上诉权与减刑期待权共生关系的司法悖逆与调校——以“上诉期间不减刑”为视角，本文主要内容关键词为：调校论文,视角论文,司法论文,期待论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1674～9502(2015)05～0135～10 一、基本案情 广州市中级人民法院于2007年7月13日判处共同抢劫犯谢×福和罗×通死刑、叶×华有期徒刑13年。谢×福、叶×华不服，提出上诉。广东省高级人民法院于2008年10月8日发回重审，广州市中级人民法院于2010年8月11日第二次判决，维持对谢×福和叶×华的判决，改判罗×通死刑缓期两年执行。谢×福、罗×通不服，第二次提出上诉。广东省高级人民法院于2011年8月15日再次发回重审，广州市中级人民法院于2012年7月9日第三次判决，维持第二次判决结果。谢×福不服，第三次提出上诉。广东省高级人民法院于2013年10月29日第三次判决维持原判。 该案将被告人之上诉权与减刑期待权冲突的主要表现及其可能后果展示无遗： 1.根据我国刑事诉讼法关于被告人之减刑考察期始于裁判生效日的规定，罗×通、叶×华直待第一次一审判决6年3个月之后才进入减刑考察期是否合理? 2.根据我国刑法关于定罪量刑和减刑的规定，被告人上诉与获得减刑的正当化事由是否兼容，罗×通、叶×华上诉可否当然阻滞其减刑期待权? 3.根据我国刑事诉讼法关于共同犯罪之被告人之一上诉则全案上诉的规定，罗×通、叶×华因谢×福上诉不能进入减刑考察期是否具有合理性? 根据我国现行刑事司法制度，被告人之上诉权与减刑期待权存在“上诉期间”的较小交集和“被告人上诉期间不得减刑”的刚性规则，隐藏着巨大的法理悖论和侵害被告人合法权益的可能风险。将此案例拓展开去，可以显见被告人之上诉权与减刑期待权的冲突并非仅存在个案中，而是一个普遍性的问题，需要从理论和制度层面加以解决。 二、上诉权与减刑期待权冲突的表象与后果 根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，一方面，被判处刑罚的犯罪分子在判决发生法律效力并且交付以后，符合特定条件的，可以减刑；①另一方面，在被告人上诉期间，原审法院作出的有罪判决不发生法律效力，被告人不得被交付执行刑罚。两者结合起来，即归结出被告人在上诉期间不得被减刑的实证规则，亦是被告人之上诉权与减刑期待权实然相互冲突的法律表达。前述案例中被告人罗×通、叶×华的处境虽殊为罕见，却在该规则意蕴之内，是且仅是其内含诸多悖论与弊端的实践例证。 (一)加重了被告人上诉的刑罚负担 “上诉不加刑”作为刑事司法的重要原则，旨在彻底消除被告人提出上诉的顾忌。欲达此目的，不仅要求第二审法院不得以任何理由作出加重被告人刑罚的裁判，而且不得因此使被告人遭受相对于原审判决更重的刑罚后果，或者面临其他更为不利处境。在我国，由于法律拟制了被告人之上诉权与减刑期待权的冲突，并规定被告人在上诉期间不得被减刑，使得其在事实上仅仅因为上诉而被迟延减刑考察期，并且最终遭受相对于原审判决更重的刑罚后果，形成对“上诉不加刑”原则的实质违背，加重被告人上诉与否的顾忌。 “被告人上诉期间不得减刑”造成的直接后果，即是迟延原审有罪判决发生法律效力和将被告人交付执行刑罚的时间，最终导致被告人进入减刑考察期的时间被迟延。这种量度即是原审有罪判决上诉期届满日之次日至第二审裁判生效之时的时间段，其具体数值通常在未发回重审的情况下是2个月，遇有法定特殊情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长2个月；②如果第二审法院发回重审、甚至发生“发回重审—上诉—发回重审”循环往复现象，就会使得裁判发生法律效力和将被告人交付执行刑罚的时间被多次迟延而具有不确定性。特别是在多次迟延情形中，被告人减刑考察期被迟延的时间可能实际超过其第一次减刑的考察期限，甚至是原审法院判决的刑罚期限。在被告人具备多次减刑可能性条件下，自其第一次减刑考察期被迟延起，历次减刑考察期均会连锁反应地被相应迟延。 被告人因上诉被迟延减刑考察期的法律后果，或者说是对被告人实体权利的实际影响，取决于被告人最终被判处的刑罚种类。对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的被告人而言，其能否获得减刑，根本取决于司法机关评价其服刑改造期间的表现是否良好——表现良好则予减刑，表现不好则不予减刑。减刑相对于他们而言，只是一种具有可期待性但尚不确定的利益，其正当行使上诉权对自己减刑期待权的损害，不仅不是必然的和现实的，而且即使成为现实，亦只是可能变相延长其遭受的刑罚的实际期限。但对于被判处死刑缓期两年执行的被告人而言，除非其在死刑执行期间“故意犯罪”且“情节恶劣”，死刑缓期2年执行的期限届满，即减为无期徒刑或者25年有期徒刑。③减刑对他们而言，是一种确定利益，提出上诉必然使自身实际遭受刑罚的期限超过正常状态下的“二年+无期徒刑/25有期徒刑”，成为刑罚期限的实然延长。 (二)设置了被告人上诉的博弈困局 我国有关被告人上诉期间不得减刑的刑事司法实证规则，为每一个第一审判决有罪的被告人都设置了一个上诉与否的博弈：要么放弃上诉，牺牲通过第二审改判更轻刑罚的机会，确定地在第一时间进入减刑考察期，以便尽快获得减刑；要么选择上诉，确定地后推减刑考察期，以便争取第二审改判更轻刑罚的机会。姑且暂时毋论设置此种博弈的根据正当与否，单就这种博弈本身而言，不仅应当为被告人比较上诉与否的利弊关系提供合理根据，防止其盲目“抓阄”，而且应当保障被告人自主地判断和选择，但这恰是我国刑事司法实证规则所欠缺的。由于被告人只需要根据我国刑法规定的减刑条件约束自己的行为即可以获得减刑，上诉虽然可能获得改判更轻刑罚的机会，但必然因迟延减刑考察期而实际导致刑罚期限的直接或者变相延长，因而被告人无论是否上诉，都逃避不了利益受损的确定结果，即放弃自身或上诉或期待减刑的正当性权利，并承受与之关联的利益可能受损的风险。至于被告人权衡上诉与不上诉利弊关系，虽然可以自主决定严格恪守法律规定的减刑条件以确定性地获得减刑，但其无法准确预测通过上诉获得改判更轻刑罚的概率及其幅度，也就无从比较上诉与否的对自身应当或者实际受到的刑罚的实际影响，因此做出的选择全无合理根据。由此可见，被告人无论是身处上诉与否的博弈境地，还是对上诉与否的最终决断，既非出于自身的自主意志，亦非基于上诉与否利弊关系的比较，背离了博弈概念的应然内涵，不具备要求其承受此种博弈后果的正当性基础。 在被告人所处与上诉与否相关联的次坏或者更坏处境的博弈之中，如果说单独犯罪的被告人上诉与否是直接决定第二审程序发生与否的唯一因素，因而其选择尚可谓是独立自主的，但对于共同犯罪的被告人而言，则是欲此都不能。根据我国现行刑事司法规则关于共同犯罪案件之一名被告人上诉则全案上诉的规定，当且仅当共同犯罪被告人一致放弃上诉，才能阻却二审程序的启动。由于各个被告人的处境不同，他们面临上诉或者不上诉可能的利害关系——至少是心理预期并不严格一致，当一部分被告人要求上诉而另一部分被告人反对时，反对上诉者即会被上诉者实际支配，因而对反对上诉者来说，“选择”上诉并非出于他们自己的真实意志，他们因此被迟延减刑考察期，实是被上诉者“绑架”的结果。在共同犯罪案件中，任何一名被告人上诉与否的利益并不具有相对于另一名被告人的优先性，上诉者“绑架”非上诉者的非正义性是不言自明的。 (三)造就了司法权运行的真空地带 我国法院对应被告人之上诉权与减刑期待权的司法权有着明显区别，后者仅限于被告人服刑所在地的中级法院，前者则可能是被告人犯罪行为所在地的中级法院或者高级法院乃至最高法院，两者所在地域及评价事项虽然存在明显差别，但却是一个前后衔接的有机整体，全程考察和评价被告人上诉之日至其刑满释放之时的法律行为。在我国“被告人上诉期间不得减刑”的实证规则与被告人的关联性背后，隐藏着法院与之对应的不同司法权能的相互冲突、脱节和排斥，并使被告人之上诉期间成为司法权运作的真空地带。 根据我国现行刑事司法实证规则，法院与被告人之上诉权相对应的司法权可谓之为上诉裁决权，由于第二审法院上诉裁决的本质乃是对原审法院裁判活动的司法审查，因而其裁判的根据，或者说是考察和评价的对象与原审法院对被告人定罪量刑全然一致；此种裁判权覆盖的时间区段，与原审法院的全然重叠——被告人犯罪着手之日至原审判决作出之时。法院与被告人之减刑期待权相对应的司法权可谓之为减刑裁决权，其裁判的根据，乃是法律规定的被告人可以获得减刑的条件——被告人是否认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现；此种裁判权覆盖的时间区段，则是被告人有罪判决生效之日截至被告人刑满释放之时。换言之，在我国刑事司法实践中，无论是被告人之上诉权与减刑期待权，还是法院与之对应的上诉裁决权与减刑裁决权，均以原审法院作出有罪判决之日作为两者切分的时间节点，互不交叉或者重叠。④ 根据此种界分方法，显而易见，法院之减刑裁决权覆盖的时间区段并没有无间隙地对接着法院的定罪量刑裁决权或者上诉裁决权，两者之间明显存在着另一个时间“空档”——被告人提出上诉之日至第二审法院裁判作出之时。在此区段内，根据我国现行刑事司法实证规则，无论是原审法院之定罪量刑权抑或第二审法院之上诉裁决权，还是被告人服刑所在地中级法院之减刑裁决权，均不得触及和覆盖，成为我国法院之司法权运行的真空地带。由此对被告人产生的直接影响，就是被告人在上诉期间合于减刑条件的良好表现，既不是法院定罪量刑权抑或上诉裁决权的考察和评价对象，也不是法院之减刑裁决权的考察和评价对象，也就不能为其带来刑罚减轻的希望或者结果。这对于被告人而言是不公平的，对于司法而言是逻辑不周延的。但是在被告人不上诉的情况下，法院之减刑裁决权与定罪量刑权几近无间隙地紧密衔接，不存在此类问题。 三、上诉权与减刑期待权构成的析解与比较 不同事物间的相互关系，取决于各个事物本身及由其构成的系统的内在规定性。置身一个正义且科学的刑事司法制度，考察、析解并且比较被告人之上诉权和减刑期待权赖以存在的正当化根据、权利预设的理念、目标以及据以实现的必备条件，可以显见二者之间有着本质性的区别，分别属于不同刑事司法阶段，关联着被告人不同的正义诉求，彼此之间并行不悖，互不交叉，不存在能否相互兼容的问题，更不得确立任何一项相对于另一项的优势地位，并据此消解甚至抵消其可能减轻被告人刑罚的积极意义。 (一)司法价值方面 绝大多数人们能够明确指出被告人之上诉权与减刑期待权分别属于不同的刑事司法阶段，鲜有人立足比较的角度，详尽列举二者各自的功能与价值，进而指出二者关联的真正原因，仅仅在于最终都与被告人遭受的刑罚处罚结果相关联，但此种关联既非二者的同一初衷，亦非同一关联方式，想当然地以为被告人行使上诉权并不妨碍其减刑期待权可能价值的实现，至少是也对其减刑期待权无损的事先取代。事实恰恰相反，被告人之上诉权与减刑权的功能与价值不仅异质，且互不兼容，既不能相互妨碍，更不能相互取代。 被告人上诉仅以不服原审法院的裁判为条件，亦即质疑与异议原审法院裁判的公正性，须待上一级法院审理并且裁判后终结。由此可见，被告人之上诉权的价值与功能，在于为其畅通质疑与异议原审法院裁判公正性的渠道，推动上一级法院审查原审法院裁判的公正性，并纠正不公正的原审裁判。被告人之上诉权虽然与第二审程序紧密相联——被告人可以自主决定启动第二审程序，但与其自身的刑罚后果的关联性必须经由中间环节——第二审法院裁判，可能既涉及行为之定罪，又涉及刑罚之裁量，只不过最终归结为刑罚的裁量问题而已。因此，被告人之上诉权，乃是促进司法公正之工具，上诉请求成立的直接意蕴，乃是原审法院不公正地裁判了被告人的犯罪与刑罚并且被上一级法院纠正；被告人因此获得相对于原审法院裁判更轻的刑罚后果，仅仅只是被告人追求司法公正的“副产品”，其获得“减免”的那部分刑罚，恰恰是原审裁判不公正确定的部分刑罚。 由被告人减刑期待实现的现实意义决定，被告人之减刑期待权的功能与价值，在于引导并且激励被告人按照法定的获准减刑的条件指引和规范自身行为，以便法院根据其在服刑期间的良好表现，裁定在刑罚的实际执行过程中减轻生效裁判确定的刑罚，允其早于生效判决确定的期限重新回归社会。自被告人交付执行刑罚以来，不仅在法律上终结了有关裁判被告人罪与刑公正性的质疑或者异议，而且封堵了质疑或者异议的常规司法渠道，被告人如欲获得较生效判决确定的更轻刑罚后果，除了期待并且争取减刑之外，已别无他途。倘若被告人之减刑期待实现，实际受到相对生效裁判更轻的刑罚后果，便是法院对生效判决确定刑罚的实际减免。就被告人被减免的那部分刑罚而言，无论是在立法上还是在司法上，均是被告人应当受到的刑罚的构成部分，是正义性裁判确定刑罚在执行过程中的正义性减免，始终只涉其未受之刑，无涉其既定之罪。 (二)指涉对象方面 绝大多数人们习惯于把被告人应受的刑罚作为其上诉权与减刑期待权的共同对象，并且认为两者之间全然重合，鲜有人根据刑罚的“报应与预防”、尤其是“一般预防与特殊预防”的价值与功能析分其具体构成，把握各项构成的本质差异及区隔性，并使其与被告人之上诉权或者减刑期待权一一对应起来和区隔开来，因而也就难于理解、甚至仅仅只是意识到被告人之诉权与减刑期待权之间的冲突，更遑论有效破解。事实上，被告人减刑期待的实现并不意味着其应受刑罚处罚各项构成的同步缩减，仅仅只是某项具体构成的去除或者缩减。根据刑罚的报应价值与功能，法院最终确定被告人的刑罚中有一部分是为报应被告人已然之罪而设的，本质乃是被告人犯罪时所表现出来的主观恶性及由此造成的社会危害同质且等值的法律征表，或可谓是罪刑相一致基本原则的实质内涵。毋庸置言，犯罪行为一旦完成，被告人的此种主观恶性与客观危害即成为无可改变的既定事实，作为其法律征表的报应性刑罚因此也是确定且无可损益的，此即意味着被告人一俟法院判决生效之后，除非遇有特赦或者大赦，无论如何也不能期待该部分刑罚获得减免。无论是通过法院的第二审抑或再审改判，还是通过司法机关裁定减刑，使被告人最终获得轻于原一审法院判决确定的刑罚，都不意味着加诸被告人身上的报应性刑罚有所损益。各国刑法均设置被告人可以减刑的上限，但绝少有人阐明个中缘由与玄机。此或可谓是最佳注解，该上限即是有效报应被告人已然之罪所需的刑罚强度与量度。 根据刑罚的预防价值与功能，法院最终确定被告人的刑罚中有一部分是为了预防未然之罪而设的，可以进一步细化为特殊预防——矫治被告人再次犯罪倾向的部分和一般预防——慑止社会公众犯罪企图的部分。由于社会公众身处具体的刑事司法活动之外，因而旨在预防社会公众但由被告人承受的部分刑罚处罚同样在被告人影响和司法机关支配的范围之外，不能成为被告人期待减刑和司法机关裁决减刑的对象。从刑罚学的角度来说，不仅加诸被告人用于特殊预防目的的刑罚处罚(死刑除外)的执行完毕即意味着其再次犯罪倾向得到了有效矫治，而且这部分刑罚具有可收缩性：与被告人服刑期间表现的好坏——被告人再次犯罪的可能性大小成正比。因此，仅该部分刑罚处罚才是被告人期待减刑的对象，即通过自身的良好表现向司法机关证明自身可以早于生效判决确定的刑罚期限矫治自身的再次犯罪倾向，从而期待该部分刑罚处罚得以缩减。 (三)支持要素方面 绝大多数人们谙知被告人之上诉权与减刑期待权密切关联着被告人的刑罚结果，却怠于探讨两者请求的内容赖以成立的根据及其差异，由此造成的直接后果，便是认为两者间仅仅存在着时间上的先后次序之别，实然地以两者之间的逻辑“或”关系取代两者之间应然的逻辑“并”关系，最终使两者等同起来并交替使用——被告人上诉对减刑的实际影响要么在所不论，要么被视为理所当然。殊不知，正是被告人上诉权与减刑期待权各自支持依据的差异性与区隔性，决定了两者对于被告人具有同等重要意义，并无主次优劣之别。 被告人提起上诉不需要理由，因而其上诉权似乎不需要任何支持。但这仅仅只是表面现象，如欲将被告人之上诉权与其刑罚结果关联起来，必须考察被告人刑罚轻重的决定因素，即被告人通过犯罪行为表现出来的主观恶性和由此造成的危害社会后果，并确定其是否得到了公正的裁判。由于此种因素在被告人犯罪行为终了之日即固定下来，确定不易，因此，被告人与原审法院争执的实质，同时也是决定被告上诉请求能否成立的根据，在于原审法院是否公正地裁判了被告人之罪刑——这在我国刑事诉讼法上表述为原审裁判认定事实是否清楚、适用法律是否正确、量刑是否适当、有无违反法律规定的诉讼程序。⑤由此可见，被告人之上诉权能够当然启动第二审程序，但一俟第二审程序启动，即完成了自身使命，从此就处于被动、失语和无可作为状态，并不能对法院的裁判活动、进而对自身的定罪量刑结果产生实质性的影响。 法院虽然执掌着减刑的司法裁判权，但其决定是否对被告人减刑及减刑幅度的依据，同时也是被告人减刑期待赖以实现的根据，表面上在于被告人服刑期间的表现优劣——是否认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现——并与之成正比，⑥实际上则在于被告人经由阶段性的刑罚改造之后再次危害社会可能性的消长情况并与之成正比。两者是同一问题在不同层面的不同表述，后者是前者的实质内容，前者是后者的外化形式，两者同质且等值。被告人对于自身减刑期待能否实现掌握着绝对的主动权——既可以通过表现良好向法院证明自身再次危害社会的可能性变小甚至消褪从而获得减刑，也可以不表现良好——充其量只是被全额执行生效判决确定的刑罚而已，即可以自主地部分影响、甚至说是决定生效裁判确定之刑罚的实际执行。因此，与其说获得减刑对被告人只有可期待性，还不如说是其自主决定之事。 四、上诉权与减刑期待权冲突的症结及影响 无论单独就决定被告人刑罚轻重与决定其能否减刑的因素而言，还是单独就法院裁量被告人刑罚轻重与决定被告人可否减免刑罚的根据而言，彼此之间都有着严格的区隔性，只是法院的司法权不可避免地与被告人之包括上诉权在内的诉权——诉请法院公正裁判其罪刑及减刑期待权存在着“剪不断，理还乱”的关联性，才使得被告人之诉权/法院之定罪量刑权与被告人之减刑期待权/法院之减刑裁决权在司法实践层面相互矛盾和冲突起来。 (一)司法阶段的界分时段部分重叠 人们虽然清醒认识到被告人之上诉权与减刑期待权分属于不同的刑事司法阶段，二者之间泾渭分明，既不存在时间上的交集，也不容同时行使或者颠倒次序行使，但事实上，既没有从实体法(理念)与程序法(实践)两个角度界分二者各自指涉的时段，也没有指出被告人之上诉权与减刑期待权覆盖的实体法意义上的时段与程序法意义上的时段既不一致，也不对应，还存在着被告人上诉期间此一重叠时段，无论是其上诉权还是其减刑期待权都无法覆盖和发挥作用，最终取消了被告人此期间合乎减刑要求的良好表现的法律意义。 从实体法意义而言，只有被告人的犯罪行为才是原审法院裁判和二审法院审查的真正对象，因而真正归属于被告人之上诉权的时段，始于被告人犯罪行为着手之时，止于被告人犯罪行为终了之日；被告人犯罪行为终了之日而后的全部行为，均是评估其再次犯罪可能性消长的依据，因而真正归属于被告人之减刑期待权的时段，始于被告人犯罪行为终了之日，止于对被告人是否予以减刑裁决作出之时。从程序法意义而言，或者说是司法实践中，被告人之上诉权和原审法院裁判权不仅覆盖实体法意义被告人之上诉权的全部时段，而且也覆盖实体法意义被告人之减刑期待权的部分时段——被告人犯罪行为终了之日至原审裁判作出之时；被告人之减刑期待权覆盖的时段，则始于原审法院判决之时，止于对被告人是否予以减刑裁决作出之日。显而易见，被告人之上诉权与减刑期待权覆盖的实体法意义上的时段与程序法意义上的时段既不一致，也不对应。 根据我国现行的刑事司法制度，原审法院将其审判权原本覆盖的时段——被告人着手犯罪至犯罪行为终了——延伸至原审判决作出之时，也就将其原本的评价对象由被告人通过犯罪表现出来的主观恶性和客观危害拓展至被告人犯罪行为终了之日至判决之时表现出来的再次犯罪的可能性，此亦是被告人之上诉权在司法实践中覆盖的时段。如是观之，被告人之减刑期待权覆盖的时段，即只剩下被告人交付执行刑罚(判决生效)之时至法院作出是否对其减刑的裁定之日。由此带来的影响，即是被告人之上诉权与减刑期待权在实体法和程序法上的覆盖时段上、尤其是相互衔接方面存在不完整性和不连贯性：被告人上诉期间——始于被告人上诉之日，止于判决生效之时——乃是被告人之上诉权和减刑期待权覆盖的真空地带，无论是原审法院抑或二审法院，还是减刑管辖法院，都无法置评被告人在此期间的表现并明确其法律意义。 (二)裁量减刑的参照体系尚不确定 被告人之减刑期待，是相对于其犯罪与刑罚而言的，后者既是前提和基础，也是参照体系。法院的生效裁判是确定被告犯罪与刑罚的唯一根据，被告人上诉的必然后果之一，即是否定了原审有罪判决的效力，否定了被告人犯罪与刑罚的确定性，最终使被告人减刑丧失了参照体系。倘若将被告人上诉期间计入减刑考察期，无异于要求法院用一把无刻度的标尺去度量被告人在上诉期间的表现并评估出其再次犯罪的可能性。此或是至今尚未有人言明、但却是绝大多数乐于相信足以证成被告人上诉期间不得减刑的最大正当化根据。 被告人之减刑期待——犯罪与刑罚关系，仅仅只是其再次犯罪可能性——犯罪主观恶性关系的外化形式。根据“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的基本原则，人们仅仅在实施犯罪行为之后才成为法院评价——无论是定罪量刑还是裁决减刑的对象。在被告人上诉的情况下，减刑管辖法院虽然通过合适方式，可以全面掌握被告人在原审判决作出之日至第二审裁判作出之时期间的相关情况，但被告人之犯罪与刑罚并没有最终确定，要求其先于第二审裁判考察和评估被告人再次犯罪的可能性，进而决定是否减免其刑罚，缺失合法性自不必言，而且不具有可行性，因为法院据以裁决是否减免被告人刑罚的实质根据——被告人再次犯罪可能性的消长情况及彻底消除此种可能性所需刑罚的幅度——同样以被告人的犯罪与刑罚作为参照体系和度量标尺。 依此论据和论证，彻底否定了法院在被告人上诉期间考察和评价被告人此期间减刑因素的可行性，但由此必然造成的直接后果，即是否定被告人在上诉期间的良好表现相对于其减刑的法律意义并损害其减刑的可期待利益，经不住合法性的拷量，实是犯了以可行性取代合法性的方法论错误。究其原因，在于上诉和期待减刑，既是被告人本身的合法权益，又对其刑罚之轻重具有同等影响，与之相关联的定罪量刑和裁量减刑，对于司法公正具有同等的重要性，二者不可偏废。以被告人上诉期间裁量减刑参照体系的不确定否定其此期间良好表现的减刑意义，不能不考虑因此损害被告人之合法权益与司法公正的邻近影响。倘若我国刑事司法实证规则确系受此影响，一方面禁止法院在被告人上诉期间考察和评价其此期间与减刑相关联的表现，另一方面又未遗留给法院考察和评价此种表现的其它契机和空间，充分暴露了立法者在此方面的虑事不周。 (三)上诉风险的实际分配显失公平 一个似乎简单且可以彻底证成被告人上诉期间不得减刑的论据，乃是将迟延被告人减刑考察期作为被告人犯罪和上诉的当然风险。即单独犯罪的被告人早在犯罪之时，就应当预见第一审裁判之后上诉与否的不同法律意义，并且在上诉时承受自身减刑考察期被迟延的风险；共同犯罪的被告人在共同犯罪之时，就应当预见第一审判决后任意一名被告人上诉将会引起全案上诉，并因此承受全体被告人减刑考察期被迟延的风险。这种貌似合理的论据不仅曲解了上诉风险的概念，而且导致了上诉风险的确定与分配显失公平。 从逻辑周延的角度界定被告人上诉的风险，不仅应当考察其为上诉所付出的代价——人力、物力、财力与其可能获得的直接收益——第二审改判更轻刑罚的比例关系及获得此种收益的概率，而且还应当考察其上诉必然产生的邻近影响。根据我国刑事诉讼法关于被告人上诉的唯一条件乃是不服第一审判决的规定，从投入——直接收益关系来看，被告人是低成本甚至是零成本的，亦即低风险甚至是零风险的。但是，从投入——邻近影响关系来看，被告人实然地面对着通过第二审可能改判更轻刑罚与因此确定地迟延减刑考察期——进而变相遭受相对于原判决/不上诉更重刑罚的利弊关系的艰难权衡，但这种邻近影响与被告人的犯罪行为抑或是上诉行为既无关联性，更无必然性，仅仅只是我国刑事司法规则外部强制附加的结果，经不住正当性的拷量。 在我国刑事司法实践中，被告人上诉承担减刑考察期被迟延风险在共同犯罪中的另一表象，即是共同犯罪中的任意一名被告人上诉会“绑架”其他被告人一起进入第二审程序，进而使得全体被告人的减刑考察期被迟延，隐藏着另一种意义的上诉风险分配显失公平。就共同犯罪而言，多名被告人的共同意志和共同行为是要求其共同承担法律责任的唯一正当化根据。共同犯罪的全体被告人的法律关系上的连带性源于其共同犯罪行为，限于与其犯罪相适应的刑罚后果。就上诉与否问题而言，他们不再是一个共同体，而是一个个的单独主体，任何一个被告人上诉与否，都不能或直接、或间接决定和影响其他被告人上诉及其后果，除非他们就上诉与否问题达成一致意见，就不能要求他们承担与之相应的减刑考察期被迟延与否的法律后果。共同犯罪案件中的被告人上诉与否的风险应当严格切割开来，仅得限于自身，不得及于他人。 五、上诉权与减刑期待权共生的理念与模式 我国的《刑事诉讼法》虽然已经于2012年再次全面修订，明确了第二审法院以原审判决事实不清楚或者证据不足为由发回重审仅以一次为限，在相当程度上缓解被告人之上诉权与减刑期待权之间的对立和冲突，但并没有彻底解决。在理论层面尤其如此。⑦被告人上诉期间不得减刑的实证规则依然损害被告人的合法权益，破坏司法的完整性与和谐性。破解此一僵局的核心和关键，在于准确把握被告人之上诉权与减刑期待权及与之对应的法院之上诉权与减刑裁决权之间的共生并行关系，并依此改造我国现行的刑事司法制度。 (一)改造的基本理念 1.相互区隔原则。被告人之上诉权与减刑期待权乃是被告人在不同刑事司法阶段所享有的性质不同、依据有别、功能各异的两种权利，两者的内涵与外延并不交叉或者重叠，任何一项既不具有相对另一项的优先地位，也不得妨碍甚至阻却另一项的正常行使。具体而言，即是被告人之上诉请求能否成立，仅取决于原审裁判认定事实是否清楚、适用法律是否正确、量刑是否适当、有无违反法律规定的诉讼程序；被告人之减刑申请能否成立，仅取决于被告人犯罪之后是否确有悔改表现或者立功表现，以及在司法监管期间是否认真遵守监管规定，是否接受教育改造。两者不仅差异显著，而且明确区隔。 2.独立行使原则。被告人无论是权衡是否提出上诉，还是权衡是否申请减刑，仅需考虑提出上诉抑或申请减刑所需投入的人力、物力、财力等成本之多寡(通常情况下近乎零成本)与获得减轻刑罚之收益的概念与幅度的比例关系，毋需考虑其他因素，尤其是决定提出上诉需考虑减刑申请是否受影响，抑或是决定申请减刑需考虑上诉权是否受妨碍。虽然被告人上诉请求之审理权和减刑表现之评价权都归于法院，甚至是同一法院，但法院行使此两种权力时所处的刑罚司法阶段以及表征的司法职能并不相同——前者关涉定罪量刑问题，后者关涉刑罚执行问题。两者不仅独立运行，而且互不妨碍。 3.有机衔接原则。在被告人未上诉的情况下，被告人之减刑期待权及与之相对应的人民法院的减刑裁决权紧随着被告人上诉权作用的终结而发生作用，被告人之上诉权及与之相对应的人民法院的上诉裁决权的自然紧密衔接。在被告人上诉的情况下，法院确实难于在第二审期间及时评价被告人此期间的表现是否适于减刑，但并不能因此茫视甚至否定它，相反要确保被告人之减刑期待权及时、有效且充分地衔接其上诉权。其核心要义在于，无论被告人是否上诉，法院均得一视同仁地考察和评价有关被告人定罪量刑抑或是减刑因素，即使在第二审期间确有不便，亦得事后予以充分救济或者补偿。 (二)改造的基本进路 1.界分法院司法权能。将法院之司法权析分为定罪量刑权能与减刑裁决权能，明确前者评价被告人通过犯罪行为表现出来的主观恶性及由此造成的社会危害，后者评价被告人犯罪行为终了之后表明其可以早于其刑罚期限重新回归社会的良好表现。以此为基础，原审法院应然且实然地评价截至原审法院庭审完毕时被告人表现出来的、可以证明其早于由其犯罪行为决定的刑罚期限重新回归社会的良好表现；减刑管辖法院根据原审法院确定被告人罪刑之后被告人的表现裁决是否减免被告人刑罚；第二审法院仅仅审查原审法院裁判的公正性，并不评价原审终结之日至第二审裁判作出之时期间被告人能否减免的相关表现。 2.单独评价减刑因素。一次完整的刑事司法活动，不仅要考察和评价被告人已然犯罪之恶，并基于有效规制目的给予必要刑罚惩罚，而且要考察和评价被告人能否先于此必要刑罚的期限重新回归社会，并据此在刑罚的实际执行过程中予以减免。第一审法院、第二审法院与减刑法院虽然均评价被告人能否减刑因素，但前二者终于原审判决之前，后者及于被告人刑罚期限届满之日；法院虽然在第一审、第二审程序中合并裁判被告人之定罪量刑因素与减刑因素，但两者并不容相互混同；第一审法院和第二审法院与减刑法院评价被告人减刑因素，仅有覆盖时段上的区别，并无本质上的不同。 3.限制发回重审次数。我国1997年刑事《诉讼法》对于第二审法院将案件发回重审的次数并无明确限制，虽不是被告人之上诉权与减刑期待权冲突的根源或者直接诱因，却是被告人之上诉权与减刑期待冲突及共影响的“催化剂”和“放大器”，一如本文开篇所举案例，需予改变。2012年修订的《刑事诉讼法》，只明确了对于被告人提出上诉之案件，第二审法院以原审判决事实不清楚或者证据不足为由发回重审的次数仅限一次，尚欠彻底和全面，还应当明确第二审法院以原审法院违反法律规定的诉讼程序为由发回重审，亦得以一次为限，以此防止“上诉——发回重审——上诉”的循环往复现象发生。 (三)改造的配套制度 1.限制减刑种类期限制度。根据我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，除被判处死刑立即执行而外的其他全部主刑种类的罪犯均可获得减刑，并无刑罚种类与期限的限制，不尽合理，尤其对于刑罚较短的刑罚种类来说，实用性不强，甚至会因此导致法院对被告人定罪刑罚和裁定减刑工作的交叉和重叠。综合考虑我国刑事诉讼法规定的法定诉讼期限的长短、考察被告人能否减刑的所需期限的长短、司法实践中减刑的实际情况以及案件裁判法院与减刑裁定法院工作的衔接性与效率性等，有必要建立限制减刑的种类与期限制度。如对于被判处管制、拘役或者2年以下有期徒刑的罪犯，除非有重大立功表现，不得减刑。 2.分段评价减刑事由制度。基于被告人能否获得减刑条件的一致性及其与定罪量刑因素的区隔性，应当建立被告人减刑事由无差别的法院分段评价制度。即第一审法院判决中的减刑部分，无论是其上级法院，还是减刑管辖法院，均不得重复评价和变更。在被告人未上诉的情况下，能否减刑由其服刑所在地的中级法院评价，评价的时段始于法定上诉期限届满之日；在被告人上诉的情况下，对于其上诉期间的表现是否符合减刑条件，由第二审法院抑或是发回重新审理的法院裁判时即予评价。对于被告人在第一审判决后的有重大立功表现，应当减刑的，法院应当依职权或者依被告人申请即时作出裁决。 3.减刑事由禁止上诉制度。我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》并未规定被告人不服法院的减刑裁定可否向上级法院提出上诉，即使是检察机关认为法院的减刑裁定不当并异议，亦只是由原裁定减刑的法院重新组织合议庭审理并最终裁定。由此可见，被告人不得就法院在刑罚执行期间作出的减刑裁定提出上诉，这也是世界各国的通行做法。为了有效区隔被告人之上诉权与减刑期待权并消解其冲突，有必要将禁止被告人上诉的范围拓展至减刑事由，即被告人对于法院(无论是原审法院，还是第二审法院，抑或是减刑管辖法院)的减刑与否的判决与裁定，或者是其他判决与裁定中的减刑裁判，均不得上诉。 注释： ①为了表述统一和方便，本文如无特别注明，被告人与罪犯不作准确区分，统称被告人。 ②《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012年修订)第232条：“第二审人民法院法院上诉、抗诉案件，应当在二个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件以及有本法第一百五十六条规定的情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长二个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” ③全国人大常委会法制工作委员会于2014年10月27日拟制之《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》，建议将刑法第50条第1款修改为“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间……如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”。相对于原有规定更具有合理性和可操作性。 ④结合本文第四部分之“单独评价减刑因素”、“减刑事由禁止上诉制度”等方面的论述，更为准确地说，法院之定罪量刑权与上诉裁决权覆盖的时间区段乃是被告人实施犯罪之日至其终止犯罪之时；法院之减刑裁决权覆盖的时间区段则是被告人犯罪终了之日至其刑满被释放之时。 ⑤《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条。 ⑥《中华人民共和国刑法》第78条第1款、第50条。 ⑦童建明：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第219～220页。标签：法律论文; 上诉不加刑论文; 共生关系论文; 上诉期限论文; 期待可能性论文; 法律规则论文; 量刑情节论文; 法院论文;