判例：一种法律解释的方法——兼论我国国际私法判例制度的构建，本文主要内容关键词为：判例论文,国际私法论文,制度论文,论我国论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97文献标识码：A文章编号：1002-3933(2006)05-0033-06
判例法与成文法是当今世界上最具影响力的两大法律形式，传统上认为它们是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。事实上，两大法系正以一种相互融合的方式在发展[1]，表现在两大法系不但在法律内容上日益趋同，而且在法律形式上也相互借鉴。普通法系国家加快了制定法的步伐，而大陆法系国家也日趋重视判例的作用，尤其在国际私法领域。本文正是立足于这样一种语境，来探讨大陆法系国家如何借鉴英美判例制度，克服成文法在适用过程存在的某些缺陷，以及我国在成文法框架下如何发挥判例的作用。
一、判例与判例法
(一)概念
在英美法中，判例一词，从严格意义上讲，是指“judicial precedent”，即判决上的先例：“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件成为先例”(布莱克法律词典)，而判例法(case law)则是指由这些一个个实际案件中的司法判决所确立的原则和规则集合的总称，它是一种区别于成文法或其他形式法律的法律形式渊源。因此，判例法与“遵循先例”原则密不可分。事实上，判例法就是建立在“先例”之上的。判例法的“先例”原则的核心部分不在于后来的法官或司法者只是从先前的判决中寻求指导，而在于先前的判决中确立的原则或规则被视为是规范性(normative)，依惯例(convention)，这些原则或规则在某些情况下(类案中)必须遵循与适用[2]。
(二)判例法运作的基本原理
与大陆法系法官通过对成文法的理解和解释，将高度概括的法条进行演绎，把一般的法律原则和规则适用到具体案件中的法律运作不同，在英美国家，受经验主义法律观念的影响，判例法的运作是与法律的创制合为一体的法律实施过程，即法官通过对一系列判例技术的运用，从具体的案件中归纳出一般法律原则或规则，然后再将它们运用到相似的案件中去，或者视不同或变化了的情形，在具体案件中创制新的法律原则或规则。
1.先例的约束力
遵循先例原则是英美判例制度的核心，意指某个法律原则或规则一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。对于先例，法官在审理案件时不只是参考和可以遵循，而是必须遵循，先例不是示范的模式，而是对后案具有拘束力的判决。但并非所有的判决都构成应当遵循的先例。事实上，遵循先例原则中的“先例”是指法官首次在一个具体案件中确立了某些法律原则或规则的判决。在这些判决中，又并非所有的内容都具有拘束力，具有先例拘束力的部分仅仅指判决中判决理由(ratio decidendi)，附带意见(obiter dicta)没有拘束力。此外，先例的拘束力还要受到法院等级体制的限制，即上级法院的先例约束下级法院，同级法院则受先前判决所确立的先例约束。例如，在英国，上议院的先例对任何等级的法院，上诉法院的先例对高等法院和它以下的法院，高等法院先例对郡法院具有约束力，并且这种约束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当理由而拒绝受其约束。当下级法院法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。在同级法院中，法官通常也会遵循早先判决所确立的先例，除非当某一先例明显违反制定法或明显不合理。
2.判例法的区别技术
区别技术(distinguishing technique)，是运用判例法或遵循先例原则的一个重要方法，指对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法[3]。通过这种方法，分析两者之间的差异及其程度。在分析包含先例的那一判决中的法律问题时，应当严格区分判决理由和附带意见。判决理由，概言之，是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于判决赖以成立的事实而引起的法律争执的法律陈述[4]。正是这种法律原则、规则或法律陈述才构成先例，拘束后案。而附带意见则指未经查实的或虽经查实但未证实为实质性事实的法律陈述，或虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述[3]。例如，在某些案件中，法院作出一个判决，并进而陈述一个比判决要求更为广泛的法律原则。这样，只有适用于法院审理案件的客观事实的法律陈述才是判决理由，体现于该陈述中更为广泛的原则则是附带意见。附带意见虽无拘束力，但仍有劝导作用。如果作为附带意见的这种法律陈述来自经过深思熟虑的上级法院的法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述时，它也常被尊重及遵循。因此，在普通法系中，法官有权去判决的仅限于在该案中必须判决的事实，而对那些未曾向他们提出的案件事实制定的规则，是没有拘束力的。
3.法律推理
判例法运作中的法律推理形式经常是从归纳推理到类比推理或演绎推理的过程：从大量的特殊案件中，归纳出普遍的原则，再以类比推理或演绎推理应用于具体案件中。判例学说的基本要求是：同样的案件得到同样的判决。因此在一个具体案件的审理中，法官首先要确定一个适当的基点，即判例；其次，识别该判例与待决案件事实上的相同点和不同点。第三，判断前后两案事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并因此决定依循判例还是区别判例。当判例的事实与待决案件的事实相似到要求有同样的处理结果时，法官必须遵循；当与待决的案件事实不同到有不同的处理结果时，法官则区别判例[5]。
二、大陆法系借鉴和移植判例制度之价值分析
(一)成文法与判例法形式合理性的思考
大陆法系成文法是一种逻辑严密、高度体系化的法律，普通法系判例法是一种面向实际，来自法官个案司法经验总结的法律。尽管两者在形式上呈现出较强的个性化特征，但实质上都具有各自存在的合理性。法律的合理性主要体现在法律的稳定性和适应性上，稳定性和适应性是任何一个法律制度生成及发展的价值所在。
“由于法律力图增进社会的秩序价值，因此它就必定注重连续性和稳定性的观念……这样，遵循先例原则与遵守业已颁布的制定法规范，就会成为促进秩序的恰当工具”，然而，“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度……在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用”[6]。这样，为克服遵循先例和遵从法规这两个原则中存在“使法律变得呆板僵化并守成当下社会与经济现状的倾向”而导致的缺陷，“罗马人和英国人发展出了各自的衡平程序和制度，作为对其严格法的程式化与僵化品格的修正”[6]。在罗马时期，习惯、法学家解答、裁判官灵活的告示等就已经成为一种重要的法律渊源，用于指导或影响司法活动，弥补成文法律的不足。18至19世纪法国和德国的法典编撰运动曾意图制定包罗万象的法典，以严格规则根除任何自由裁量因素，为法官提供一切问题的答案，实现法律渊源的一体化，但是这种一劳永逸的立法初衷很快被社会现实生活的发展所打破。为克服法律的严格条文化所带来僵化的弊病，在司法实践中，习惯、权威学说、法律解释被作为补充性法源，用于提高法律适用的灵活性。同样在英美法系中，为弥补和缓和早期严格的形式主义令状制度所导致普通法的僵化和不公正，一种灵活的制度——衡平法应运而生。通过衡平法和普通法的二元平衡机制，判例法的灵活性和社会适应性得到加强。因此，从大陆法系和英美普通法系的历史进程考察，两大法系是以各自不同的方式维持着法律稳定性与灵活性的相对平衡。尽管在法律形式上存在较大差异，但相对于各自的文化背景而言，两者均为具备形式合理性的法律。
(二)大陆法系对判例制度的借鉴和移植
成文法和判例法作为一种法律制度，产生及发展于两大法系不同的历史文化传统，在法律形式上存在较大差异，但单就一种创制法律、解释法律的技术方法而言，成文法与判例法并不是相互对立、相互排斥的，而是相辅相成的。尤其自19世纪末以来，随着世界各国经济、政治、文化交流的加深，大陆法系和普通法系已在许多方面呈现融合趋势。就大陆法系而言，引进判例，有助于弥补其立法之不足，增强法律的社会适应性。
大陆法系的成文法是立法者理性思维的产物。基于理性主义的法律观，人们认为，只要通过努力，就可以设计制造出一部作为最高立法智慧的完美无缺的法典。法官只能机械地适用法律(制定法)，而不能创造法律，因为他们将面临的所有诉讼问题，立法者预先已将答案交给他们[7]。然而，这种法典万能论终究是人们的幻想。法典无论怎样完备，也不可能包罗万象，一览无余。因此，在现实与理想矛盾的情况下，立法者一方面通过设置“一般条款”、“基本原则”等，使制定法具备了一定程度的“柔性”特征；另一方面，运用法律解释来加强制定法的灵活性和社会适应性。由于任何法律都不可能完善或明确到不需要或很少需要法官的理解和解释便能运行自如的程度[8]，不管立法者是否情愿，制定法的适用实际上就是法官对制定法解释引用的过程，而实践中为了社会基本正义的要求，法官又不仅仅局限于法律条文字面上的意义，他们会根据当前的社会情势、习俗以及人们价值观念的变化，来扩大或限制法律条文中用语的含义，尤其是在制定法规则欠缺、明显滞后或显失公正的情况下，法官往往会引用某些普遍原则弥补或改变法律中个别条文的字面含义或原意。法官的此种法律解释实际上就是一种创制法律的活动。“在我们这个时代，在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题仍可能存在着分歧。”[6] 法官造法既是一种事实，也是一种必要。它的存在，减缓了制定法的原则性与灵活性、稳定性与适应性之间的矛盾。然而，对法官的理解和解释又不能不加以控制，否则立法权就会受到不适当的僭取，法律的安全性难以得到有效维护。在大陆法系中由于不存在判例法“遵循先例”原则的约束，法官的解释仅拘束个案，不具有普遍约束力。因而，在具体案件中不同的法官对法律条文可能作出各自不同的理解和解释，即使法官在案件中创制出新的理性的规则，也得不到遵循，这势必会影响法律统一、公正地适用，有损法律的确定性和可预测性。同样的案件应当得到同样的判决，这不但是普通法系“遵循先例”原则的基本内涵，也是大陆法系公平和正义的基本要求。此外，从个案中发展起来的判例法，由于其法律规范总是与无数个具体案件事实相连，较制定法抽象的法律条文更具有生动性和直观性，更有利于法官对法律原则或规则的统一理解和遵循。因此，普通法系的这种独特的制度设计正是大陆法系借鉴和构建判例制度的价值所在。
三、判例——完善我国司法解释制度之路径
(一)我国判例的历史沿革
从法制史的角度考察，我国古代即形成了以律为核心的制定法传统。自秦汉改法为律后，历代王朝均以前朝之律为基础修订本朝之律，并辅之以令、格、式等形式进行补充，维持法的稳定性和适应性。清朝末年以及民国时期，由于深受大陆法思想的影响，通过以仿效德、日法典编撰模式的法制改革，逐渐走上了大陆法系的制定法道路。然而，与制定法相比，我国历代也出现了“廷行事”、“决事比”等在司法实践中创制的判例。“廷行事”是秦朝的一种具有法律效力的判例，作为制定法的一种补充。汉代的“决事比”是一种经过加工的判例，作为独立的法律形式，可以补律文之不足，作断案之根据[3]。在元朝，最具有代表性的法律——《大元通制》，即由断例、条格、诏制三部分组成，断例有717条，约占法典全部条文的三分之一①。《大元通制》中的断例，是将那些“断一事而一例”的典型判例、“事例”及中央官署对此发布的有关命令分类汇编以后，上升为对同类案件具有普遍约束力的通则性规定，并按照旧律的体例进行汇编整理而成[9]。清末民国时期，判例和解释例均具有法律效力，既是对制定法的补充，又是对制定法内涵的详细解释。因此，判例，作为一种创制法律、解释法律的技术方法，并不是普通法系所特有的，在我国，它亦有着悠久的历史渊源。不过，我国判例的效力主要来自皇帝或最高司法机关而非普通法官，比起以“遵循先例”原则为核心的英美判例法有很大的差别。
(二)我国司法解释制度之检讨
法律，需要解释，一方面因为法律条文的规定往往比较原则、抽象；另一方面，法律具有相对稳定性，而社会又处于经常的变动之中。因此，需要法律解释来弥补立法的不足。法律解释可分为立法解释和司法解释。立法解释是立法机关对法律的解释和说明，在本质上亦属立法机关的一种立法活动。然而，对于司法解释的内涵，人们存在两种截然不同的认识。一种观点认为，司法解释是司法机关在法律适用过程中对具体的法律所作的解释[10]，即“抽象解释”，目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定[11]。另一种观点认为，司法解释是指法官在个案适用法律时所作的理解和说明，包括人民法院的判决书也属于司法解释的形式，只不过是不具有普遍约束力的特殊解释而已[10]，此即“具体解释”。我国传统的司法解释实际上就是抽象解释，主要指最高人民法院发布的各种解释文件，包括实施细则、规定、意见、通知、批复等。这种抽象性的司法解释对于法官在具体案件中正确理解和统一适用法律起着重要的促进作用，然而，由于我国不承认具体的司法解释即法官解释的效力，这种单一的司法解释模式并未有效地解决法律适用的统一性、灵活性和公正性问题，在实践中存在诸多弊端。
1.目前，我国最高人民法院承担着司法解释的主要职能。为确保法律的统一适用，最高人民法院通过了一系列的具有普遍约束力的规范性解释文件，作为各级法院审理案件的依据。然而，这种解释，由于并不是法官在审理案件过程中，将法律规范适用于案件所作的解释，不是将立法的结果进行个案化还原，本质上讲仍属立法的模式。因此，成文法的缺陷仍然无法避免。表现在，一方面虽然司法解释对立法进行了一定程度的具体化，有助于法官正确地理解法律条文和用语，但这种解释的普遍性和抽象性决定了许多解释规范本身就需要做进一步解释。另一方面，法律的滞后性仍没有得到有效的克服。法律一旦制定就必须保持其相对稳定，而相对稳定性的法律必然会带有一定程度的滞后性。为克服法律的这种缺陷，需要辅之以法律解释，来增强其社会适应性。抽象性的司法解释虽然较立法解释具有更强的灵活性特征，但这种“一般化解释”由于其本身因循“立法模式”，同样无法及时应对复杂多变的社会生活。否认法官解释的作用，在一定程度上讲，也就割断了法律与社会紧密、有效联系的纽带。
2.司法解释的一个重要功能或目的，是保证法律的统一适用，尤其在抽象的法律解释中这往往成为唯一或首要追求的目标。抽象司法解释具有与立法相同的特性，即原则性、一般性和普遍性。法官在具体案件审理过程中，仍不得不借助于个人对法律条文和用语的理解和解释，将抽象的规范适用于具体的案件。而不同的法官运用不同的法律解释方法，可能得出不同的结论，由此导致的后果之一是，面对大致相同的案件，不同的法院、不同的法官作出的判决不一致，从而影响法制的统一性、确定性，也违背司法解释的初衷。
3.法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公正的，也就是说，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义[12]。为协调和实现法律的一般正义与个别正义，需要司法机关的适当介入，但这又不仅仅是最高司法机关的一般性解释所能够解决的。法官在个案审理中能动性作用的发挥对衡平个别正义至关重要。大陆法系在立法上是禁止法官造法的，但事实上大陆法系法官在案件审理中所拥有自由裁量权并不逊色于普通法系法官，因为如同普通法系法官受“遵循先例”原则约束一样，虽然大陆法系法官的法律理解和解释不能背离法律条文规定，应尊重立法者的原意，但是法律规范(包括解释性规范)本身的原则性和抽象性，以及类似“先例”的司法拘束机制的欠缺，使得实践中法官的解释权几乎得不到有效控制。随意的法律解释必然导致个别正义的维护取决于法官个人的素质，具有极大的不确定性。
(三)判例在我国司法解释中的作用
判例法虽是英美普通法的传统，但在大陆法的传统中，判例在弥补制定法之不足方面仍然发挥着重要作用，尽管它没有形成一套完整的制度。在我国历史上，判例曾是一种重要的法律形式，与制定法互为补充，共同维持着法律的稳定性和灵活性。尽管目前我国还不承认判例的法律渊源地位，但是司法解释方面存在的缺陷使得判例制度的引进和创建成为必要。
1.引进判例有助于提高法律适用的灵活性，克服制定法不周延性和滞后性。
法律(制定法)应当被看作是由解释者补充完成的未完成的作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机。……法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，将经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值[12]。因此，为克服制定法不周延性和滞后性问题，除赋予司法机关对法律条文进行一般性解释外，还应充分重视法官的作用，以他们在个案中积累起来司法经验来补充制定法。这也就意味着要求承认法官衡平解释的权力，并确认判例的效力和法律渊源地位。如果某一法律规定赖以存在的社会条件已发生了一种显著的、实质性的和明确的变化，那么法官就可以而且应当根据变化了的情势，基于法律精神和原则进行解释和修正，并赋予其“先例”的效力，予以后案法官遵循。同时，出于法律明确性和稳定性的考虑，法官的这种权力应当以审慎的节制的方式行使，避免对整个法律规范体系的破坏。为此，结合我国的实际，应当对英美判例法中“遵循先例”原则作出某种修正，将“先例”置于一种司法解释的地位，其效力来源于司法机关，而非普通法官，其目的在于补充制定法，并为进一步立法积累经验。
2.引进判例有助于保证法律的统一适用
由于目前我国的司法解释权，仅赋予最高人民法院和最高人民检察院②，法官没有法律解释的权力，其在审理具体个案中所作的解释不具有法律效力。而最高司法机关的法律解释又往往不针对具体案件，这种抽象性的解释实际上给予了法官极大的自由裁量权。为防止自由裁量权的滥用，需要对此作出适当的限制。引进判例法中的“遵循先例”原则无疑是解决这个问题的最佳选择。根据该原则，同样的案件，得到同样的判决，即法官从包含先例的判决中归纳出法律原则或规则，比较先例判决中的事实与后案事实，如果两案事实相同，应当适用相同的法律原则或规则，作出相同的判决。这种体现在具体个案中的法律原则或规则，比抽象、简单的条文更具有直观性和确定性。因此，引进判例一方面有利于法官对法律的正确理解；另一方面，受先例的约束，可以防止和克服法官任意滥用自由裁量权。尤其是在没有法律条文明确规定而引用“一般条款”或“基本原则”的情况下，遵循“先例”有利于维护法制的统一。
3.引进判例有助于保证法律适用的公正性
法律不仅在规则体系的设计上，而且还应在其适用过程中体现出公正性。在法律的适用中，规范的抽象性、一般性与千差万别的社会关系之间可能存在的冲突，会导致法律个案适用的不公正。英美判例法中，也存在同样的问题。根据遵循先例原则，先例一经确立，就具有相对的稳定性。然而，在复杂变化的社会现实中，某些司法先例可能因各种因素而不合时宜，继续受这种先例的约束会导致不公正乃致荒谬的判决。“过去以一种特定方式裁定的事实情形在今天也应当以同样的方式裁定，尽管如此，正义所期望的平等并不一定就是过去裁决与当今判决间的相等。……平等对待那些根据当今社会标准而应受平等待遇的个人、群体或情势，是符合正义要求的。……在尊重先例与服从正义间维持一种有益平衡这一棘手任务，由司法机关承担。”[6] 为克服严格地遵循先例所可能带来的僵化的、不公正的结果，英美国家的法官是运用司法实践中形成的一些判例规避的方法，通过解释，背离先例，创制新的先例，从而维持着法的社会公正性。在我国现有的司法体制下，由于不承认判例的法律渊源地位，而司法解释又不针对个案，法官即使发现依照某个法律条文规定进行审理，明显不合适，但也不得不作出他自认为是错误但“合法”的判决。因此，引入判例，承认法官在法律适用过程中一定程度的司法解释权，并辅之于“遵循先例”以及“基本原则”的约束，对弥补我国现行司法解释之不足，确保法律适用的公正性，具有重要的现实意义，毕竟法官更贴近现实，更了解现实。
总之，“法律必须稳定，但不可一成不变”[6]，稳定性和适应性是每一个现存的法律体系中两种永恒的、难以调和的矛盾。为平衡两者之间的关系，大陆法系与普通法系都在一定程度上相互吸收、相互借鉴，使成文法和判例法形成了互补。我国系成文法国家，在历史上，判例的存在及发展和成文法自身固有的矛盾及弱点密切相关，在协调成文法的稳定性和灵活性的过程中，其独特价值得到体现，从而为我国目前在成文法框架内，引进和重构判例制度奠定了基础。司法解释是成文法用于提高其社会适应性和灵活性的主要手段，然而，我国的司法解释在形式上仍属一种立法式的解释，这种解释模式没能充分发挥出司法解释在法律适用中应有的功能和价值。因此，引进判例，建立判例式的司法解释，是弥补立法式解释之不足，完善我国司法解释制度的根本途径。
四、以完善国际私法为契机，构建我国司法判例制度
作为英美普通法传统的判例法，其产生及发展具有深厚的历史渊源。在我国历史上虽然也存在判例，但仅仅是对制定法的补充。因此，我国司法判例制度的构建，不能脱离我国的制定法传统和现实，不能在制定法之外，另行一套英美判例法制度。判例应当而且只能在制定法框架内发挥补充和辅助作用，弥补制定法以及我国现行司法解释的不足。
然而，判例制度的构建，不可能一蹴而就。判例的运作，受社会的法律意识和观念、法官的素质和思维模式、法官的独立性以及司法与立法体制等一系列因素制约，因此，在构建我国司法判例制度的过程中，可以根据法制发展的现状和需求以及各个部门法的特点，有选择地进行。在国际私法领域，私人经济交往的复杂多变与制定法规范的严重欠缺，已成为我国法制建设中的一个最为突出的问题。为此，引入判例也就成为我国当前完善国际私法的一项必要而迫切的任务。
(一)国际私法引入判例制度的必要性和紧迫性
1.国际私法调整的对象广泛而复杂。国际私法涉及广泛的民事关系，除了包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等民事关系外，还包括在婚姻家庭以及国际商事等领域的平等民事主体之间的财产关系和人身关系。此外，随着社会经济、政治、科技的发展，国际私法所调整的民事关系也在不断地发生变化。例如，网络的出现改变了传统的交易方式，使得国际私法中以当事人住所地、合同缔结地、侵权行为地等为连结点的冲突规范呈现明显的不适应性，网络的空间虚拟性使得法律规避现象趋于频繁和复杂。面对如此广泛复杂而发展变化快的领域，不仅仅需要加快我国成文法的制定工作，利用判例补充现行国际私法的空白，为进一步立法积累经验，已成为当务之急。
2.我国国际私法立法的严重滞后性，使得该领域中许多重要问题如反致、识别、外国法查明的错误等都没有作出规定，或仅仅是些原则性的规定。立法上的空白或过于抽象的原则规定，在实践中给予了法官极大的自由裁量权。例如，最密切联系原则。该原则的真谛在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性[13]。在司法实践中，由于该原则本身并没有提供必要的严密而精确的分析方法，使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的有关法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法潜在的弊端是法官的自由裁量权无法得到有效的监控。在我国，由于现有立法在接受最密切联系原则时没有对它加以限制，司法实践的统一性和公正性难以得到保障。再如，公共秩序保留制度。对于违反公共秩序的情况完全由法官根据本国国家制度、道德观念以及国内外政治经济形势酌情作出判断。它的适用也很大程度上依赖法官的自由裁量，存在被滥用的可能性。因此，建立判例制度，引入“遵循先例”原则有助于防止法官专断，维护法律的统一适用和具体公正。
3.重视判例的作用也是自身的特点以及发展趋势的必然要求。国际私法调整对象及范围特殊性，决定了法律的相互借鉴和移植在国际私法领域中表现得尤为突出。经济的全球化不但使一些国际组织如WTO、欧盟等日趋重视判例在争端解决中的作用，而且大陆法系的许多国家在其国际私法领域大量地使用判例，来构建和完善本国的私法制度。“在德国，很少有哪一个部门法像国际私法私法那样，由学说和法官判决承担了重要任务”[4]。在日本，学者池原季雄精选国际私法判例编辑出版的《涉外判例百选》，成为法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。判例被认为是国际私法的“其他渊源”[15]。此外，国际私法的调整方式也促使了大陆法系国家对判例制度的借鉴，因为其冲突规范的指引极有可能适用英美判例法。
(二)我国国际私法判例制度的建立
在我国现行的立法和司法体制下，建立国际私法判例制度，应当明确判例的创制主体、判例的创制、撒消和变更的程序、判例的效力等内容。
1.判例创制的主体
鉴于英美法系国家判例制度中存在判例庞杂无序的问题，而我国绝大多数法官对判例及其技术又不甚明了，判例的创制权应由最高人民法院统一行使，而各级人民法院无权制定判例，以避免随着判例数量的不断增加导致各地法院法律适用不统一的情况，避免各地法院法官产生的判例与最高人民法院司法解释以及国家立法相违背。同时，统一由最高人民法院行使判例的创制权也有利于最高人民法院为立法积累经验。当判例积累到一定程度时，应适时地转化为条文式的司法解释，或提请全国人大常委会进行立法。
2.判例的创制、撤消和变更程序
最高人民法院创制判例，并非指那些仅由最高人民法院审理的案件才能成为判例，而且还包括各级人民法院在内的法官判决的案件。但并不是所有法官的判决都能形成判例，而是只有那些创设了先例的判决才上升为判例。因此，判例的创制程序也就成为构建我国国际私法判例制度首要解决的问题。对此，我们认为，可以参照国外的一些做法。日本在最高法院设有判例委员会，根据判例委员会规程的规定，由7人以下的法官作为委员，另设有调查官，调查官及事务总局的职员为干事，原则上每月开一次会议，由干事提出判示事项、判例要旨、参照法律条文等由判例委员会审议决定，决定后登载在判例集上[16]。借鉴日本的经验，结合我国实际，最高人民法院可设专门的判例委员会，内设国际法、民法、刑法等部门。判例委员会由若干资深法官和权威法律专家组成，定期召开会议，筛选由各地方法院提供的具有判例素材的案例，决定判例并予以公布。判例委员会业务上受审判委员会指导，判例的公布应征询审判委员会的意见。目前，最高人民法院定期发布《公报》的形式可以继续沿用，但应当将其仅具有指导性质的案例，上升为判例，作为各地方法院断案的依据。
判例的创制，必然要涉及到判例的撤销和变更问题。判例一经认定和发布，不仅仅具有示范作用，还具有法律效力。如果出现错误或不适应社会发展的需要，就需撤销或变更。撤销是发现不妥而通过一定的程序宣布无效，变更则是用新判例取代旧判例。这两种职权理应由最高人民法院判例委员会行使，但审判委员会有监督权。
3.判例的效力
“遵循先例”是判例制度的核心原则，也是判例制度的生命力所在。但根据我国成文法主导判例补充的传统，判例的先例效力不是来自法官，而是并且也应当源于最高司法机关，即我国最高人民法院，其性质属一种司法解释，即判例式的司法解释。换言之，法官的个案解释须经最高人民法院以判例的形式确认后，才具有法律效力。因此，只有最高人民法院发布的判例，才能作为各级法院法官审理案件的依据，可以在判决中援引。然而，在我国成文法框架下，这种判例的效力又是相对的，原则上它不能与最高人民法院的规范性司法解释相抵触，更不能违背最高立法机关制定和颁布的法律。当判例中的原则或规则已转化为成文法规定，判例仅具有示范作用，不再具有法律效力。这样就能保持判例的精简，维护国际私法的体系化、统一化。
4.判决文书的改革
判例制度是建立在判决文书的基础之上的，因此，对判决文书进行改革，是一切工作的前提和基础。在一个判决中，最重要的部分是对判决理由的说明，而判决理由所包含的法律原则或规则正是具有约束力的先例。我国目前大多数判决书中判决的理由和根据过于简明扼要，没能详细反映出法官基于案件事实所进行的法律分析、推理、论证的思维过程，对后案没有多少说服力，仅仅是一个“事例”或“案例”而已。因此，案例要真正成为具有法律效力和说服力的判例，判决书中就应当详细地阐明判决的理由，以便后案的法官正确地识别和遵循。由于我国法官的逻辑思维方式与英美国家法官的法律推理存在着一定的差异，在现阶段，除了加强法官运用判例技术的培训外，我们可以借鉴台湾的做法，在每个判决后面附判决要旨，概括出本案所适用的法律原则或规则，或者至少最高人民法院公布的判例应当附有判决要旨。这样一方面可以避免法官对判例原意的误解或扭曲，另一方面，可以为判例的成文化积累经验。
注释：
①《元史·刑法志》记载：“其书之大纲有三：一曰诏制、二曰条格、三曰断例。凡诏制为条九十有四，条格为条一千一百五十有一，断例为条七百七十有一，大概篆集世祖以来法制事例而已。”
②全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》。
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