高校经济性行为失范的后果、原因及法制回应——“双界性”法人滥权的分析视角，本文主要内容关键词为：性行为论文,视角论文,法制论文,法人论文,后果论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G649.21 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2008)03-0046-05
一、高校经济性行为失范导致教育领域里公平、公正、公益状况下降
2006年，中国社会科学院进行过一次面向民众的“中国社会心态调查”，其中有一项为“社会信任感”。然而，令人大跌眼镜的是，在“社会信任感”调查中得分较高的社会组织名单上，人们并没有看到自己以往所熟悉、所亲切的公立高校的身影。这在中国的历史上是罕见的，对于向来以充当社会的大脑与良心而引为自豪的大学来说，不啻是一个极大的警示。据分析，民众对公立高校的社会信任度降低，与公立高校的公共品质弱化有关，而其中办学乱收费等经济行为失范问题尤令群众不满。在计划经济体制时期，公立高校不发生或不独立地发生经济性行为，不存在私己的经济利益，自然也就谈不上经济行为失范。但是，改革开放以来，我国高等教育体制发生了重大变化，公立高校获取办学资源的活动日益嵌入市场，“高校在办学中面临着前所未有的经济获利机会，客观上也产生了大量的经济受益事实”[1](P50)。这些变化已“触及公共权力和社会利益的重新分配”[2](P5），而在制度不对称的情况下，很容易导致高校法人滥权，引发高校经济行为失范现象。
市场经济条件下，人们在现实社会中看到，我国一部分公立高校在办学中不仅考虑着“生产自救”的问题，而且动起了利用办学去“致富”的脑筋。比如，在过去某个时期，一部分高校从自身利益出发，曾以种种特殊的理由和方式，热衷于为某些特殊人群“量体裁衣”，按照他们的特殊需要和条件来“设计”高学历教育的入学途径、学位项目和课程安排，以此作为“创收”途径，或谋取“投桃报李”性质的回报，在社会上影响甚坏，被公众讽刺为出售“注水学位”，后被教育部严厉叫停。又如，面对那些业绩骄人、腰包日鼓的大国企与大私企，国内一些名牌大学看准了“商机”，动辄举办名目繁多、花样翻新的“老总班”、“少帅班”、“黄埔班”、“缔造营”，借此收取巨额学费，不但不避嫌，反而大肆炒作，制造轰动效应，促使这类办班的收费标准屡创天价。诚然，这一类办学形式本来就属市场化性质，借助其威力去“圈点钱”，固然并不违法，然而无形之中，却刺激和助长了一些原本思想就不怎么健康的高校也企图利用公共办学渠道去牟利的恶性心理。
问题在于，这些做法无论形式上是合法还是不合法，无一不是以大学的品牌这一无形资产作为诱人的招牌。这还只是暴露在表层的问题，一些具有更大不确定性的隐患还潜伏在深层。比如，我国公立高校虽不拥有法人财产的所有权，但享有法人财产的收益权，而在现实生活中，公立高校一般都会将办学收益拿出一部分，用于教职工的奖金与福利，这究竟是算用于“高等学校法人的办学”呢，还是算用于“投资者或经营者之间的利益分配”呢？显然，这两者的法律性质和法律责任在我国是完全不同的①。再如，按照我国新颁布实施的《物权法》②，公立高校通过知识产权所获得的经济收益和它通过不动产用益物权而获得的经济收益，其性质上存在哪些差别？法律上应当如何区分对待这两种收益？对于这类本来就有可能引发高校经济行为紊乱、进而扰动教育领域里公益、公正状况的“灰色地带”问题，有关部门在某些新法出台以后更应该予以关注，未雨绸缪，早作引导与防范。
在我国体制转型期，要确立和维护高校与社会良性互动、健康发展的社会机制，就必须进一步完善教育法制，堵塞制度不对称所造成的漏洞，杜绝公立高校以法人身份滥权谋私的可能，防止公立高校的社会功能发生重大蜕变。
二、我国公立高校经济性行为失范具有“双界性”法人滥权特点
在新的经济环境与法律制度条件下，以法人权利为基础的我国高校自主权已演变为一种以公权力为主的多元成分权利[2](P16)[1](P54)，而我国上层建筑却对此缺乏应有的回应，这是产生制度不对称的重要原因，致使公立高校经济性行为失范大多以法人面目出现。
改革开放前，我国高校与政府之间是典型的内部行政关系，高校不但在法律规定的公务领域之外不拥有法定自治权，就是在法律规定的公务领域之内，它们也不具有独立的自主地位。随着我国经济体制的转型和高等教育体制改革的深化，国家权力逐步退出高校办学事务领域成为政府职能转变的改革目标选择，高校法律地位调整过程相应启动，高校走向“法人化”逐步成为现实。高校“法人化”使得我国公立高校不但获得了相对独立的公权主体资格，而且获得了某种私权主体资格。然而，在此过程中，让高校准确而得体地去行使新的权(力)利的制度环境并未完全同步建立起来，致使获得法人权利后的公立高校，其行为与“应从事非经济活动、应具有非营利性”的法律精神不断产生着摩擦与碰撞。
在我国，使公立高校享有法人地位并据此行使自主权的法律基础，是其“事业单位法人”地位。我国高校获得法人资格的依据出自《教育法》和《高等教育法》，但是规定其法人性质的依据却在民法。依据《民法通则》和我国《事业单位法人登记管理暂行条例》，事业单位法人是指出于社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，依法取得法人资格，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，其产出应主要是精神产品和公益性服务。我国的法人理论比较特别，大陆法系国家一般将法人分为公法人和私法人两大类，相比较而言，我国的事业单位法人则显得含义模糊、范围广泛，难以简单地等同于公法人和私法人中的哪一类③。若是从法人举办目的、举办主体、活动范围等方面加以对比，则介于国外的公法人或公益社团法人之间。
现在回头去看，《民法通则》颁布之初，我国经济体制改革的方向和目标尚未最终确定，法律所面对的各种经济关系仍处于调整与变动之中，“事业单位法人”的法旨界面在当时承载了过于复杂的历史内涵和相对模糊的法律指向：它既指向法人主体基于公权的某些职能，又指向法人主体基于私权的某些民事行为能力，恐怕重心还在于明确法人主体的民事主体资格。这在当时是有进步意义的④，对于我国公立高校来说，“事业单位法人”的身份使其第一次真正成为拥有可独立支配资产的办学实体，为其进入民事领域特别是从事某些经济活动提供了法律依据，具备了民事责任的可承担性；与此同时，又为其保留了某种独立的公权主体资格，使其具有行政责任的可承担性，在遇到行政诉讼时，可按《行政诉讼法》所界定的“法律法规授权组织”来对待。这种双重身份的结果之一，便是造成了公立高校法律地位的独特复杂性，人们既不能将其简单地归结为公权行使主体，也不能将其简单地归结为私权行使主体。
不过，这项法律制度设计从一开始就存在着不对称的缺陷：它一方面强调事业单位法人的社会公益宗旨，另一方面又以民事主体地位为本，对计划和市场两种机制都打开了门户。我国事业单位法人登记制度只是笼统地规定，只要申请对象符合相应的程序以及组织机构、场所、业务范围、人员、资金等条件，并经登记、审核获得批准，即“享有在该宗旨和范围内从事活动的权力和承担不违背宗旨、不超越业务范围活动的法律义务”，但对什么是“违背宗旨、超越业务范围”的行为以及惩罚机制，却没有作出明确规定。也就是说，它使得高校在公、私两个领域里都拥有一定自主权，却忽视了对高校的自由裁量空间作出限制；它对事业单位法人行为的公、私属性表达了某种关注，却忽视了对公、私边界以及相应的法律责任作出具体界定。这在客观上为公立高校发生经济性不良行为且难以自拔提供了滥权的制度性条件。也就是说，当其履行公法领域的职务时，存在着以私权名义规避公法原则的约束以及责任的可能性；当其涉入私法领域时，存在着以公权名义规避私法原则的约束以及责任的可能性。这种情况是政府、社会乃至有责任感的高校都不愿意看到的。
三、法律对“双界性”法人滥权现象必须设置防范机制
不少法学家指出，传统的法人分类已无法容纳性质日趋复杂的社会组织类型。在一个社会里，绝大多数组织要么在私法领域里活动(如企业)，要么在公法领域里活动(如政府)。只有少数社会组织因其特殊性属于“双界性”法人，其活动允许横跨公、私两重领域，比如媒体、高校等。某类特定的法人横跨公、私两重领域在法理上是有依据的，多数国家的民法学就承认公法人可以成为民事关系的当事人[3](P77-99)；而公法人的权利能力，既包括公法上的权利能力，也包括私法上的权利能力⑤。不过，这种特殊情况并不应成为法律可以忽视由此而来的某些隐患的理由。由于“双界性”法人组织兼具公权主体和私权主体资格，在其业务活动中经常游弋于非市场领域与市场领域之间，因而客观上潜伏着角色串通的可能性，其自主权既可用为公器，亦可用为私器，在自律失效和他律不足的情况下，极易发生不规范的营利性活动。比如，人们在生活中经常看到一些媒体热衷于媚俗、追星、骂人、爆料，它们使用的是手中的公权，可是暗中觊觎的却往往是由此而带来的不断飙升的巨大广告收入——所谓“眼球经济”暴利。由于这种牟利行为在很大程度上得益于行为主体的特殊法人身份，是基于法人的权力(利)具有“双界性”独特条件而产生利得的，故应将其视为是一种法人滥权现象。对于这一类法人组织，法律必须对它们的职能进行公、私界分，对其业务范围作出边界划分，对可能将法人权力转化为法人权利的通道设置规权和制裁机制。否则，就必然会出现法人滥权和经济性行为失范现象，滋生出一大批像巴菲特形容过的那种“裸泳者”，他们利用自己的双重身份作掩护，夹杂在“文明的游泳者”中间浑水摸鱼，不再以实现公众对其所定义、所期待的社会价值为重。
公法和私法的区分作为对法律体系的最基本分类，在实践中极为重要且具有基础性[4](P9)，对此没有法学家会不同意。私法上的决定以主体自由和意思自治为原则；公法上的决定虽然存在一定程度的裁量权，但要受到宪法的约束。在市场经济体制下，只要高校具备民事主体地位，并且以私法主体身份介入经济活动，市场中对高校的巨大利益诱惑就必然存在，而私法的“主体自由和意思自治”作用就一定会产生效应。法律对此如果失去警惕之心和约束之规，各种违规、违法牟取利益的行为就有发生的空间，一部分公立高校就有可能经不住诱惑而走上逐利的道路，逐渐丧失“教育人”的本性，甚至不惜以牺牲、侵犯公共利益为代价去满足私欲。一旦这种趋势成为一种惯性或导向，公立高校办学行为的变质将在劫难逃。
可惜的是，对“双界性”法人界分其公、私职能，恰恰是我国转型时期法律制度体系建设的软肋和盲点，使得这类法人在某些领域里受不到法律的足够约束，留下了“法外空间”。更何况，改革开放以来，我国一度将缩减公共服务作为公共行政改革的目标之一，对教育、科技、文化、卫生等公共服务机构的体制进行了大刀阔斧的市场化机制改革，许多原本定性为事业单位的社会服务组织，如医院、出版社、文艺团体，如今多已通过改制变成企业，已不再自动具有公共服务提供者的身份。目前，只有公立教育机构等类型为数不多的社会组织，还保留着弥足珍贵的公共机构身份。
当高校特别是公立高校利用手中的公共职能和公共资源为自身谋取私利的时候，即已涉嫌公权力的滥用，它的正当性基础也就不复存在。2007年6月，联合国教科文组织根据60多个国家的相关部门、发展机构和研究机构提供的数据，发表过一份题为《学校腐败：出路在何方》的报告，痛斥教育领域里形形色色的腐败现象，其中不乏发生在高等教育领域里的腐败，而这些腐败现象大多与高校的本质功能发生不同程度的扭曲互为表里。对于这场具有全球性的挑战，联合国教科文组织指出了采取行动的必要性。滥权是腐败的孪生兄弟，而法人滥权所造成的腐败往往规模更大，所造成的社会不公正后果往往更严重，影响更难于挽回。因此，必须设置防范机制。
四、治理公立高校经济性行为失范的法制回应方向
笔者在已进行的研究中发现，高校是否发生以及能否发生经济性行为，与学术自主权的拥有与否没有直接的关系；在国家办学形式下，高校一般不发生或不独立发生经济性行为；在社会办学形式下，高校则必然要独立发生大量经济性行为，“这些经济性行为在理论上具有非公非私性质，但由于它们是从私人领域中分离出来的公共领域，因此必须通过市场中介来完成”[5](P106-110）。所以，治理公立高校经济性行为失范的现实语境，乃是针对市场经济体制下的高校法人活动而言。
虽然市场中必定存在着对高校的巨大利益诱惑，但是要收回高校(无论公立、私立高校)的民事主体地位已不可能。目前，我国公立高校办学资源的获取途径主要是政府拨款、学费收入、学校社会服务创收、科研开发获利、社会捐助以及校办企业营利等渠道，这些渠道大部分与市场有密切关联，或直接就是市场化渠道。从公法、私法两分领域的角度看，在当前乃至今后很长一个历史阶段里，我国高校的办学活动将不可避免地要同时涉足公、私两个领域。可以肯定，只要自20世纪90年代起我国就一直采用的“以政府投入为主，多种渠道筹措办学经费”的高等教育经费投入机制不变⑥，公立高校所提供的教育服务就只能是准公共产品，公立高校从市场那里获取财政拨款所不足的那一部分办学资源的客观理由就将长期存在，而高校借以进入市场的民事主体地位及其行为能力也就是其办学过程中不可缺少的。既然高校本来就属允许横跨公、私两重领域的少数特殊法人，况且潘多拉之盒在市场经济体制下已经被打开，特别是知识产权已成为高校的一项重要的财产性权利，再强行禁止高校的民事经济行为，不仅不现实，也不符合法律精神。
虽然没有一种法律学说可以完全解决公法和私法区分上的困难，但是法律的适用范围不能因此而止步于“双界性”法人权利的脚下。孟德斯鸠有一句名言：“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才停止。”[6](P154）法人亦莫能外。为了从长远确保我国主流高等教育的公益性和非营利性质，我国无疑需要改进现有公立高校法人制度的设计，当然，亦必须同时避免单边治理的思路⑦。一方面，法律需要对依法行使国家教育公权并承担相应公法义务的公立高校进一步明确其公共本性，推进其法人身份的“公法化”进程⑧，以公法为约束高等教育法律关系主体的主法，加大法律保留原则的规制力度，限制“意思自治原则”向公法领域里渗透，抑制高校的“经济人”行为取向；另一方面，对市场经济体制下公立高校已缺少不了民事主体地位及其经济行为能力的事实也不能视而不见，应从实际出发，本着私法规则在一定范围内准用于公法人的法律精神予以容留，以发挥其以收补支、以盈补缺、以市场补公益的正面作用，从而更好地发展我国的高等教育事业与学术事业。当然，这样做的前提是必须对公立高校的私权职能进行严格规范与控制，使其只保持在必要的和最低的水平上，并且要与不当利益彻底脱钩。特别是法律要清晰界分高校自主权的公、私职能的不同特征及其范围，制定出相应的“可司法的权利义务内涵”[7](P33），从而切断其以私权职能冒充公权职能的暗道，迫使那些无孔不入、跃跃欲试的“裸泳者”悻悻然套上泳衣，遵守新的游戏规则。
在我国，公立高校经济性行为失范和法人滥权现象是在新的历史条件下出现的新问题，解决它，归根结底只能依靠高等教育法制的不断完善。但这已是底线级别的标准，大学应该有高一点的自我标准。华人首富李嘉诚先生在接受《全球商业》期刊的采访时说过这样两段话，一段话的意思是“我相信自由和责任是并行不悖的……如若不能增进社会的福祉，经济的作用又是为了什么？”另一段话的意思是“有能力选择如何作出贡献是一种福分，大家要共同珍惜”[8](P1-4)。企业家尚且如此，大学又当何如？
注释：
①根据近十几年中国法院在司法实践中对《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》中相关条款的解释，高校将办学收益用于法人办学属非营利性行为，用于投资者或经营者之间的利益分配则属营利性行为。但是在具体界分“用于法人办学”方面，仍不是那么容易。
②2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》已对公民和法人财产的所有权与用益物权加以区分。
③有一些学者，如陈新民教授，认为我国将学校定位在事业单位是一种民法定位。参见陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002.
④与这种看法相反，一些持“公法人不能为私法行为”观点的法学研究者则责备这种做法是“遁入私法”(Fluncht in das Privatrecht)。
⑤不仅大陆法系有这种解释，英美法系也是如此。在英国，公法人不是行政机关，也不是英王的代理人，故对其活动的调整以普通法为原则，只是在法律另有规定时才适用特别法。例如，当高校根据一般服务合同招聘雇员时，不享有来自法律规定的特别权力，因为此时它不是以法定公共机构的身份在行为；而当高校开除法定职位的教师时，它是以公法人身份来行使法定权力。
⑥“多种渠道筹措办学经费”机制包括向学生及其家庭收取相当于部分教育成本性质的学费。
⑦有一些学者认为，只有对事业单位采取“去法人化”的纠正性改革，才能让它们重新回归到公权力的控制之下。参见方流芳《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期。
⑧关于推进公立高校法人“公法化”的具体途径，法学界现有争议。有人主张引入公法人的概念，将其“定性为公法人的组成部分之一”(参见马怀德《公务法人问题研究》，《中国法学》2000年第4期)。反对者则认为“公法人化”只会强化高校对抗行政干预的立场，未必能解决高校的自律问题，因此仍应采取置于某种行政统管之下的做法(参见方流芳《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期)。