海牙《选择法院协议公约》之防御性机制研究，本文主要内容关键词为：海牙论文,防御性论文,公约论文,法院论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF973 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2009)02-0009-7
2005年6月通过的海牙国际私法会议《选择法院协议公约》，确立了承认与执行当事人双方约定诉讼法院的争议解决方式，并就法院的选择、承认及执行法院判决制订了明确的规则，为排他性选择法院协议的国际民商事案件当事人对案件审理结果提供了更大的可预测性和确定性。对于该公约的探讨和研究，已有多篇论著见于期刊。这些论著大多从公约的条文内容出发，对条文进行了诠释。这些工作为后来研究者提供了良好的平台。笔者对这些著作悉心阅读后发现，对于公约条文的研究主要停留于条约本身，而对条约中隐藏的利益保护机制缺乏认识。对于公约而言，其中诸多的条款是各方利益妥协的产物。因此公约条文的最后文本也是体现了各方博弈后的成果，对于该文本的理解和解释不能仅仅局限于文本解释。通过对公约制定中的背景和实践案例的分析和研究，可以得到一种对己方较为有利的公约解释途径。至此，笔者试图在分析公约条文的基础上，整理条文中有关可以排除公约适用的各项条款。笔者将这些条款称之为公约的“防御性机制”。对于这些条款的深入研究将为我国批准和加入该公约后排除一些公约中对我国的不利适用，保护我国的民事诉讼管辖权和司法主权有着积极的作用。
一、防御性机制的定义及其存在的必然性
《选择法院协议公约》的防御性机制是指在《选择法院协议公约》中由一系列特别条款所组成的有机统一体，依据这些条款，在满足特定条件时可以排除公约适用，从而对被请求国的民事诉讼管辖权与司法主权起到保护性的作用。这些条款是分散于公约各个章节的，其存在是隐性的而非显性的。①它们的实效通过适用者合理的解释途径和解释方法得以发挥，其作用的空间具有很大的弹性。
《选择法院协议公约》存在此种防御性机制有其合理性和客观必然性。国际公约的签订过程，通常也是多方利益冲突和博弈的过程。对于谈判激励争议巨大的国际公约由是如此。公约的最后文本不仅包含了各国能够达成的最大共识，也包含了各国能够接受的最大程度的妥协。例如，1969年签订的《维也纳条约法公约》第31条第一款对于条约的解释所达成的最后文本是“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”这一条款不仅包含了文本解释规则，亦包含了目的解释规则和历史解释规则。[1](P77-79)
《选择法院协议公约》也是经过了长时间的谈判而最终达成的一个妥协的产物。公约的起草肇端于1992年海牙国际私法会议对管辖权公约的起草。1992年海牙国际私法会议将管辖权公约的起草列入工作议程后，经过调研论证及多次谈判于1999年形成草案提交外交大会审议。然而，由于各国“现有的管辖权规则的广泛差异以及对包括互联网在内的技术进步对公约应予规定的管辖权的无法预见的影响”[2]，各国对该草案的绝大多数内容仍然存在较大争议，最终无法达成一个普遍接受的公约。在放弃了制定一个大范围混合公约的计划后，海牙会议将计划更改为制定一个仅规范商事交往中排他选择法院协议的公约。[3]此后两年，海牙国际私法会议围绕小范围的草案分别与2003年12月及2004年4月在海牙召开两次特委会，其间还经过多次非正式磋商，并经过2005年6月外交大会的艰苦谈判，才最终以协商一致方式通过了该公约。公约的背景资料表明，在涉及涉外管辖权和判决承认与执行问题中，各国对本国的司法主权的保护性倾向还是非常明显的。因此，在最终以协商一致达成协议的过程中，公约之中必然带有各国的这种司法主权保护倾向的遗迹。这种保护倾向体现了各国对本国司法主权让渡的谨慎态度以及对其中所涉及的巨大经济利益的争夺。公约中的防御性机制正是这种利益博弈的最终结果。
二、《选择法院协议公约》中的防御性机制条款
《选择法院协议公约》中隐含的防御性机制条款分布于公约的各章节之中，主要包括排他性选择法院协议的效力、协议范围的限制、统一管辖权规定、拒绝承认与执行、先决问题及损害赔偿六个方面的条款。下面笔者依次加以论述。
（一）有关排他性选择法院协议的形式的解释条款
公约的第3条规定，“排他选择法院协议”：“指两个或多个当事人所缔结的符合c)款条件，以及为解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议的目的，而指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院，以排除其他任何法院的协议。”c)款的规定是：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：i)书面方式；或ii)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式；”其中的“其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式”②的内容是一个较为模糊的概念，有人认为这里的这种“其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式”应当是“客观证明方式”(objective documentation method)，是“与纸张具有同等功能”(a functional equivalent to paper)的证明方式，它应被理解为包括电话录音、录像等方式在内的提供未来能够获取信息的联系方式。[4](P17)然而，笔者认为这种理解过于机械化。对于“subsequent reference”的理解的标准，可以参照公约的上下文以及公约的目的，从而做出对条约适用国法院有利的解释。对于欲排除适用公约的案件，可以对该条文做较为严格的高标准解释。此外，就实体问题而言，公约并未涉及到，并非是排他性选择法院协议实质是否达成的有效要件。因此，对于实体问题的判断，应当以法院地国的内国法加以判断。[4](P6)这又为否定排他选择法院协议的效力提供了操作空间。被请求国法院欲以本国的内国法来否定协议的实质达成是较为容易的，毕竟法院地法对于法官来说是最为熟识的。
（二）有关公约适用范围的限制的条款
公约的第2条规定了限制公约的适用范围情况。主要包括：
1.两种排他性选择法院协议
(a)其中一方当事人是自然人（消费者），且其行为主要为私人、家庭或居家目的而进行；
(b)涉及雇佣合同，包括集体合同。
2.其他不适用公约的事项：如
(a)自然人身份及法律能力；(b)扶养义务；(c)其他家庭事项，包括婚姻财产制度以及由婚姻或类似关系引起的其他权利义务关系；(d)遗嘱与继承(e)破产、清偿和类似事项；(f)旅客和货物的运输；(g)海洋污染、海商索赔的责任限制、共同海损以及紧急施救和救助；(h)反托拉斯（竞争）事项；(i)核损害责任；(j)由或代理自然人而引起的人身伤害索赔；(k)不动产物权的权利，以及不动产的租赁；(l)法人的有效性、无效性、或解散，以及其机构决定的有效性；(m)版权或相邻权以外的有效性；(n)版权或相邻权的知识产权的侵权，但不包括当事人之间因违反涉及此种权利的合同而提起的，或可能会因为违反该合同而提起的侵权诉讼。（第2条）这些16个事项彼此并无逻辑联系，而纯粹是各国讨价还价的结果。
公约第2条最集中规定公约范围适用的限制。然而，公约就先决问题的规定使上述各项在一定情况下又纳入公约范围。公约第10条规定：“被第2条第二款或第21条所排除的事项作为先决问题产生，对该问题的裁定不应依据本公约获得承认与执行”前述事项如其作为先决问题在诉讼中提出，则并不排除在公约之外；特别是第2款所规定的事项作为答辩理由提出时，不应排除适用公约。但审理主要问题的案件的法院可以中止或解除诉讼，等待对先决问题有管辖权的法院做出决定。并且，被请求法院可以拒绝承认与执行原审法院就此先决问题做出的决定，并在原审法院关于先决问题的决定与有权就先决问题做出决定法院的决定相冲突时，拒绝承认与执行原审法院的整个判决。（第10、9条）与此同时，公约第21条规定：缔约国可以通过声明，将除公约第2条第二款所排除事项外的任何特殊事项排除出公约的使用范围。第21条的规定是在透明度的前提下实现的排除公约适用。虽然可以事先排除一些案件的适用，但就突发个案而言，灵活性较差，在司法层面的可操作性较差。
（三）有关统一管辖权的条款
统一管辖权规定于公约的第5条与第6条。其基本原则是排他性选择法院协议中制定的缔约国的一个或多个法院应对协议所适用的争议的判决行使排他性管辖权，并且缔约国未被选择的法院应中止审理或拒绝受理此种案件。与此同时，依据第5条第二款之规定，“拥有管辖权的法院不得以争议应由另一国法院判决为由，拒绝行使管辖权。”也就是说，行使管辖权对于被选择的法院而言不仅是一种权利，也是一项义务。并且此项义务是一种广泛性的义务，即只要排他选择法院协议是有效的，则被选择法院就应当行使管辖权。对于如此广泛的义务，被选择法院似乎缺乏灵活防御的空间。但请注意，公约的第5条第一款中的但书，即“除非该协议依据该国法律是无效的”，从根本上提供了被选择法院一个拒绝管辖的例外：如果排他性选择法院协议无效，法院就可以决绝行使管辖权。更为关键的是，排他性选择法院协议的效力判断标准是依据被选择国的内国法。③可见，被选择法院并非完全的被动，在必要时可以根据其法院地的内国法对排他性选择法院协议效力进行否定，从而达到拒绝对案件进行管辖的目的。
公约的第6条规定了未被选择法院不行使管辖权的义务。同时，第6条也规定了未被选择法院可以行使管辖权的几种例外情形。具体包括：
a)根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的；
b)一方当事人根据受理案件法院国家法律不具有缔结协议的能力；
c)赋予协议效力将会导致明显的不公正，或者将会明显地违背案件受理法院国家的公共政策；
d)基于当事人控制之外的特殊的原因，协议不能合理地执行；或者
e)被选择法院业已决定不审理该案件。
从条款的外表看，似乎为未被选择法院行使管辖权提供了广阔的空间。但仔细分析后笔者发现，除了b)和c)外，其他的例外均不可为未被选择法院所掌控。a)中判断协议无效的法律为被选择法院国家的法律，就未被选择法院而言，被选择国的内国法无疑是陌生的，要利用外国法来否定协议的效力对于内国法院来说缺乏理论的支持与实践的可操作性。而e)的主动权完全取决于被选择法院的行为。只有b)项与c)可以为未被选择法院所利用。b)项中受理案件法院国家通常是要求承认与执行被选择国法院做出的判决的未被选择国的法院。因此，依据受理案件法院国的法律来判断协议的效力对于未被选择法院具备的操作性，利用自己较为熟识的内国法律来否定法院选择协议的效力是可以到达的。这一点在公约第9条关于拒绝承认与执行部分也得到了体现。c)项中规定是关于公共政策例外的规定。这是一个主观性很强的规定。尤其是公约使用的用语是“明显不公正”(manifest justice)，对于何种程度是“明显不公正”，公约并没有进行解释。公共政策条款的透明度历来是在各项国际条约中的硬伤，但它又是不得不存在的一个“安全阀”。对于公共政策的论述将在后述的拒绝承认与执行部分着重展开。
（四）有关拒绝承认或执行的条款
公约第9条规定了可以拒绝承认或执行的七项例外情形。归纳起来可以主要是四项事由，分别是选择法院协议无效、送达缺陷、公共政策和判决存在问题。下面着重讨论其余三项。
1.选择法院协议无效。根据公约第9条a)和b)的规定，导致协议无效的情况有两种，其一是协议本身无效，其二是一方当事人因缺乏缔约能力而导致协议无效。有关协议本身无效的问题，笔者在前面有关排他性选择法院协议的形式的解释条款中已有过论述，这里就不再赘述。而有关当事人的缔约能力问题，一般各国国内法中都有明确的规定，作为缔约国来讲，几乎无防御空间。
2.送达缺陷。就向被告送达缺陷而言，公约此项规定在于确保程序上的公正性。如果诉讼中的被告没有获得恰当的送达，从而不能行使其享有的诉讼权利，则对相关判决可以不予承认。这一款的规定要与海牙的《送达公约》联系起来，被请求国在程序的完整性和合规性上可以加限制，但在这一款上的回旋余地并不大。但是严格的程序要求可以大大拖延承认与执行的周期。
3.判决存在问题。主要包括：
(1)因欺骗而获得的判决。第9条的d)项中规定了对通过与程序相关事项的欺骗而获得的拒绝承认与执行。实践中一些欺骗情形常常很难区分是程序事项还是实体事项。属于公约这里所说的欺骗的情形包括原告故意或故意让他人向被告的错误地址发传票，原告故意向被告提供开庭的时间和地点方面的错误信息，诉讼一方贿赂法官、陪审员、证人或者隐匿证据。[2]涉及选择法院协议的欺骗，如一方冒充另一方签署此种协议，也属于这里所说的欺骗。公约这里所说的欺骗不只可以是诉讼任何一方的行为，也可以是法院所为。[2](P32)总之，只要存在这种欺骗，对于判决便可以拒绝承认或执行。这样的判例虽然在公约签订后没有出现，但考察了美国各州的判例，关于排他性选择法院的判例中确有因欺诈而最终否定协议效力案例存在。在1967年National Equipment Rental，Ltd.v.Sanders案中，纽约东部地区法院受理了国内设备租赁公司起诉加利福尼亚的承租人的案件。设备租赁公司通过欺诈的方式在租约中加入了排他性选择加州法院的协议。纽约东部地区法院在判决中认为，当事人双方的意志法院应当给予尊重和考虑，但法院同时也认为，租赁公司的行为构成了对排他性选择协议权利的滥用，此举侵犯了正义的利益(interest of justice)，因此，最终法院否决了将案件移交加州法院的动议。[5]虽然该判例并不是在公约前提下进行判决的。但纽约东部法院的判决部分折射出了美国法院对于排他性选择法院协议中关于欺诈问题的态度，对各国的法院的相关实践都是具有参考意义的。
(2)判决不一致。有关判决不一致，在公约第9条f)和g)项中，是本公约比较特别的规定。就两款规定而言，所谓的判决不一致是指被请求承认或执行的判决与被请求国法院所做的相同当事人间的争议的判决或者其承认的他国的相同当事人之间的争议的判决不一致的情形。对于这一规定主要存在两种理解：第一种理解是两个判决的冲突和不一致应是指判决的裁决结果本身(the order，dispositive)不一致，而不是裁定所基于的理由，也不是对公约第10条所规定的先决问题(incidental questions)的认定的不一致。这种观点是对该问题的限制理解观点。第二种观点则认为，两个判决的冲突和不一致既指判决的裁决本身，也泛指为裁决基础和根据的理由和对有关先决问题认定的不一致，即对所谓的不一致作宽泛的扩充性解释。[2](P33)这里笔者最大的疑惑就是，既然案件是具有排他性法院选择协议的，那么在缔约国的范围内，除了被选择的法院之外，其他法院应当是有义务拒绝管辖的。在此基础上又如何产生被请求国或另一国就相同的当事人之间的相同事由的判决。公约此两条款是否默许了未被选择法院的以高效率做出的先于被选择国法院判决的有效性。如果有效，那么这一点也就为未被选择国争夺案件事实上的(de facto)管辖权提供了理论支持。
4.违反被请求国的公共政策。公约第9条的e)项规定公共政策的例外：承认或执行将明显不符合被请求国的公共政策，包括作出判决的具体诉讼不符合该国程序争议的根本原则的情形。④虽然公约使用了明显不符(manifestly incompatible)与不符合根本原则(incompatible with fundamental principles)的词语才对公共政策加以限定，但达到何种程度可以构成明显不符或不符合根本原则，还是没有明确的标准。公约此款的规定结合在第6条c)的关于公共政策的规定，为被请求国拒绝承认与执行提供了很强的灵活度。由于理论上各国对于公共政策的理解还存在很大的分歧，从理论上为公共政策划清外延是难以实现的。而对于公共政策例外的运用和把握，通过对案例的研究和分析，我们可以有更直观清晰的认识。在2005加拿大最高法院审理的GreCon Dimter inc.v.J.R.Normand inc.一案中，加拿大魁北克的进口商与德国的出口商之间产生了贸易纠纷。在双方的协议中存在有排他性法院选择协议，协议选择了德国法院。案子经过魁北克高等法院、上诉法院和加拿大最高法院三审终审。在魁北克高等法院审理阶段，魁北克高等法院认为根据加拿大C.C.Q法案第3139条之规定，排他选择法院协议缺乏魁北克的自治法典中要求的主要行为和附带行为，因此与高度自治的魁北克的公共政策不符，否定了排他选择法院协议的效力。在上诉法院的审理中，上诉法院虽然不支持高等法院关于3139条款的认识，但其依据不方便法院管辖再次排除了德国法院对案件的管辖权。最终案件上诉至加拿大最高法院。加拿大最高法院审理认为，上诉法院的不方便管辖法院理由不成立，与此同时，其也认为，缺乏主要行为和附带行为并不构成对魁北克公共政策的冲突，魁北克C.C.Q法案第3139条的规定并不能成为加拿大背离国际条约义务的理由。最终加拿大最高法院承认了排他性法院选择协议的效力，放弃了对案件的管辖权。[6]从案例中可以发现，一国的内国法律包括高度自治地区的法律并不能上升为公共政策的级别。至少加拿大最高法院的实践表明了这一点。
（五）有关先决问题的条款
先决问题规定于公约的第10条。其中较为有特色和有研究意义的是其中的第2款和第4款。这两款规定要结合第2条中的第2款和第21条。公约规定：“如果判决系基于对被第2条第2款所排除的事项的裁定做出，则在该范围内可拒绝承认或执行该判决；如果判决系基于被请求国根据第21条所声明而被排除的事项的裁定做出，则在该范围内可拒绝承认或执行该判决；”该两款规定不是直接对先决问题裁定予以拒绝，而是对以这种裁定为基础做出的判决可以不予承认和执行的规定。公约本可以将该两款规定放在一款中进行规定，即使分开两个条款规定也不应中间隔开一款，从而分割了其关联性。但这并不影响其对被请求国拒绝承认执行判决的范围及效力。这样的规定实质上排除了对公约排除范围之外的涉及先决问题的判决的承认与执行。
（六）有关损害赔偿的条款
损害赔偿规定于公约的第11条。公约的损害赔偿规则采取了否定惩戒性或惩罚性损害赔偿的效力的态度，授权缔约国可以在当事人遭受的实际损失或损害的补偿之外拒绝承认和执行。在此，公约仅用了惩戒性或惩罚性(exemplary or punitive)两个词，对于实际损失的范围并没做出明确规定。例如，在合同中如期履约所能获得的利益损失是否构成实际损失。对于实际损失的解释将直接决定法院对于判决承认与执行的范围。为此，这一条款也应当引起足够的重视。
三、研究防御性机制对我国的启示
通过对《选择法院协议公约》的防御性机制的研究可以发现，在公约中提供了大量的排除公约适用的条款，只要我们对其进行认真研究，在我国加入该公约后必将为我国在涉外民商事管辖权和司法主权的行使能够进行正当的防御，保护自身的合法权利。例如在美国纽约东部法院审理的HongKong & Shanghai Banking Corp.v.Suveyke一案中，原被告双方在合同中订有排他性选择法院条款。然而，原告认为，这项排他性选择法院条款只是一项许可，并不构成其应当承担的义务。而被告则主张排他性选择法院条款的有效性，要求驳回原告的起诉。纽约东部法院依据本国法对条款的实质要件进行审查后认为该条款是一项强制性条款而非授权性条款。法院认为认定该条款仅仅是一项授权是不适当的。最终裁定自己对案件缺乏管辖权，案件的管辖权应当移交给双方协议选择的菲律宾法院。[7]纽约东部法院很好地利用了前述中关于选择法院协议的有效性的相关条款，以内国法来判断协议的实体效力，是目前较为成功的实践。
从我国建国以来在海牙国际私法会议中的实践来看，我国对海牙公约的积极性不是很高。到目前为止中国大陆加入的海牙公约只有两项，已签署的有一项公约，⑤数量相当有限。究其原因主要是我国对海牙公约的研究缺乏深度，对加入公约有众多后顾之忧。并且，我国在本国的司法主权问题和涉外民商事管辖权冲突问上一直保持着独断专行的态度，完全不理会外国法院是否已行使管辖权，而肯定中国大陆法院的管辖权，对平行诉讼不加任何限制。这点从旅美华侨张雪芬重复起诉离婚案和中国大陆公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案中可见一斑。[8](P112-118)这与我国民主、法治的社会主义法治国家的发展目标显然不相称。
我国作为一个传统成文法的国家，大陆法系对我国法律制度的影响较为深远。在条约的履行阶段，很少考虑如何利用条约现有的条文为自己的实践提供法律依据。我们仅仅是被动的接受国际条约，将之视为是一种义务而非一项权利。笔者对于海牙《选择法院协议公约》的防御性机制的研究尝试，在于从一个新的角度来审视国际条约。这不仅仅影响到我国关于涉外商事法律关系中的管辖权与司法主权的保护问题，更是为我国国际法学研究提供了一种新的思路。通过对现有的国际条约及其案例的研究，为将来起草和制定条约提供参考意见，使中国不仅能够成为条约的签订者，更能成为条约的制定者。只有通过自身的实践，不断的参与和影响国际法的发展，才能在国际竞争中占得先机。
［收稿日期］2008-08-21
注释：
①这里的隐性是指公约并未单独列明排除公约适用条款的章节，因此是隐没在公约之中的。多数现存的国际条约为加强其适用的效力，并不采用单独规定排除适用条款的做法。这样做无异于明示的贬损公约的效力。但这些公约中几乎都含有类似的排除公约适用的条款。
②英文的原文为by any other means of communication which renders information accessible so as to be nsable for subsequent reference.
③公约这里所谓的被选择法院国家的内国法，应是该国关于此种协议有效性的实体法律规范，而不是公约第3条c)项对协议形式要求之外的其他形式方面的规定。可参见外交大会上欧盟代表对这一条的阐述，载2005年6月15日第二委员会会议讨论记录（第3号），第9页。
④公约原文是recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the requested State,including situations where the specific proceedings leading to the judgment were incompatible with fundamental principles of procedural fairness of that State.
⑤中国加入的是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，签署的是《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。[EB/OL]http://wwet/w.hcch.nindex_en.php?act=authorities.listing,2008-8-10.