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提要 量刑问题历来是刑法理论研究中的尖端课题。为了解决这个有关生杀予夺又长期困扰着我们的重大问题，本文在分析量刑原则应有特点的基础上，提出了“刑责相适应”、“刑罚个别化”与“依照刑事法律政策量刑”的量刑三原则。文章认为，刑责相适应体现了量刑的内在属性；刑罚个别化是量刑的核心；依照刑事法律政策量刑则是以限制法官的自由裁量权为特点。三者互相结合，可望为刑事立法及司法实践提供具有科学性的量刑指导准则。
一、量刑原则概说
定罪和量刑是刑事审判工作的两个基本环节。随着刑事立法和司法解释的不断完善，犯罪构成理论的深入发展，定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑问题上，由于国内外理论研究尚未获得根本性突破，加之我国刑事立法和司法解释的欠缺，致使量刑偏差乃至畸轻畸重的问题长期困扰着我们。这是各国刑法理论中最棘手因而也是最尖端的研究课题。因此，切盼我国刑法学界有识之士，解放思想，重振旗鼓，对这个有关生杀予夺的重大问题进行全面、系统、深入、彻底的研究，争取尽快拿出一批既符合本国实际又具有可操作性的成果来，供新的刑事立法、司法解释和司法实践参考。笔者有志于此久矣，愿随鞍马之后，为攀登这一科学高峰尽微薄之力。量刑原则事关量刑的指导思想问题，我国刑法学界分歧较大，本文仅就此提出粗浅见解，敬请同行学者指正。
所谓量刑原则，是指人民法院在特定犯罪的法定刑范围内（或基础上），对犯罪分子决定是否适用刑罚或者处罚宽严的指导准则。但是，它的本质特征是什么？刑法学界却有不同提法。现将主要观点分列如下：
1.两项原则说。主张我国刑法的量刑原则有两项，但不同学者又有不同提法。第一种提法将《刑法》第57条规定概括为“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”两项原则；第二种提法是“罪刑相适应原则和刑罚个别化原则”；①第三种提法是“量刑的目的性原则和量刑的公正性原则”；②第四种提法是“量刑的公正性原则与量刑的合理性原则”；③第五种提法是“报应原则与预防原则”，即“以已犯之罪的社会危害性为基础，同时考虑未然之罪的可能性。”④
2.三项原则说。认为我国的量刑原则是三项，但持这种观点的学者也有不同的提法。一种提法是：(1)罪刑相适应原则；(2)刑罚个别化原则；(3)刑罚法定原则。⑤另一种提法是：(1)依法量刑原则；(2)责任原则；(3)从刑事政策出发的原则。⑥再一种提法是：(1)罪刑均衡原则；(2)刑罚个别化原则；(3)依法量刑原则。⑦
3.四项原则说。认为量刑原则是四项的学者，又有三种不同的提法。一种提法是：(1)必须根据法律规定的负担刑事责任的原则，并且在法定刑的范围内来适用刑罚；(2)必须根据犯罪的全部情况，衡量犯罪情节的轻重，考察其社会危害性的大小来裁量刑罚；(3)必须参照犯罪分子的个人情况，来考察犯罪分子的社会危害性程度，以帮助确定刑罚；(4)必须根据刑罚的目的，并密切结合政治斗争的要求来适用刑罚。这是建国初期关于量刑原则的最早概括。⑧另一种提法是：(1)以犯罪事实为根据的实事求是原则；(2)以刑事法律为准绳的社会主义法制原则；(3)罪责自负、反对株连的原则；(4)执行刑事法律中定罪量刑的平等原则。⑨再一种提法是：(1)有罪应罚的原则；(2)论罪量刑的原则；(3)刑罚个别化原则；(4)依法量刑的原则。⑩
量刑原则是低于刑法基本原则的下一层次的刑法原则。由于量刑是全部刑事审判工作的落脚点和归宿，这就决定量刑必须遵循我国法律的适用原则和刑法的基本原则，体现刑法的任务和刑罚的目的。但是，它们并非量刑原则本身。在上述各种提法中，有些提法是把社会主义法律适用的基本原则，降格为量刑原则，例如以事实为根据、以法律为准绳的原则，平等原则；有的提法是把刑法的基本原则降格为量刑原则，例如刑罚法定原则，罪刑相适应原则（罪刑均衡原则），罪责自负、反对株连的原则；有的提法是把刑法的任务和刑罚的目的，降格为量刑原则，例如有罪应罚原则和目的性原则、报应原则与预防原则等。当然，有的提法带有历史的特征，例如密切结合政治斗争要求来适用刑罚，已被实践证明是错误的，近十多年来还没有人公开持这种观点。这些提法均未反映量刑原则所固有的、与其他刑法原则相区别的特性，所以应作否定性的评价。
在前列各种观点中，也有一些正确的提法，比如责任原则、刑罚个别化原则、依法量刑原则和从刑事政策出发的原则等，然而把它们放在一些非量刑原则的关系中来表述，其本身价值也就被淹没了。由于量刑是在定罪的基础上，以法定刑为范围或基础，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重，被判刑者为绝大多数，所以，刑罚个别化是量刑原则的最根本的属性；但是，刑罚个别化必须以犯罪人刑事责任的大小为根据，受刑法和刑事政策有关量刑的规定所制约，否则就会成为少数法官随心所欲的借口。因此，量刑原则还应当将这两个特点反映出来，才具有科学的指导意义。
通过以上的分析，笔者认为，我国刑法中的量刑原则具有三个相互联系，相互依存和相互制约的特征：一是刑责相适应，二是刑罚个别化，三是依照刑事法律政策量刑。按照刑法学界的表述习惯，可以把这三个基本特征称为量刑三原则。
二、刑责相适应原则
所谓刑责相适应原则，是指审判机关对犯罪分子判处的刑罚，要与他所担负的刑事责任相均衡，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻，如果刑事责任轻微依法不需要判处刑罚的则免除处罚，而适用非刑罚处理方法。刑事责任的大小决定是否适用刑罚和处罚的轻重，是这项量刑原则的特点。由此可见，这里所说的刑责相适应原则不同于罪刑相适应原则。
罪刑相适应原则作为资产阶级启蒙思想的结晶，是西方大陆法系刑事古典学派（旧派）客观主义、报应刑论和商品价值观念在刑法上的反映。这一原则在资产阶级革命胜利后，为法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》所确立，对现代各国刑法和刑法理论产生了巨大的影响。尽管国内外刑法学者对这一原则有各种不同解释，但如下表述才是它的真正含义：“刑罚一定要和犯罪相称，即罚当其罪，换言之，决定刑罚的轻重要与社会危害性大小相当，重罪适用重刑，轻罪适用轻刑。”(11)其特点有三：一是客观性，强调已然之罪是适用刑罚的根据，对于保障尚未实施犯罪行为的人免受刑罚处罚具有积极的意义；二是限制性，不仅要求刑罚要以现实罪行为依据，而且要求处罚轻重与行为的社会危害大小相均衡，限制轻罪重罚和重罪轻判，防止司法专横和罪刑擅断，是这项原则的根本含义；三是公正性，符合一般人恶有恶报、罪有应得的朴素公平观，对被害人具有抚慰作用，并能满足公众的正义感情。这些特点在我国刑法中都有大量的体现，因此罪刑相适应原则被视为我国刑法的基本原则之一。
但是，随着社会的发展，罪刑相适应原则也逐渐暴露出自身的局限性：(1)它对罪刑关系的把握是静态的，具有绝对确定的法定刑倾向，而承担刑罚的人则是动态的，存在各种不同的情况，比如人身危险性程度，改造的难易，是否有再犯的可能等，均未纳入量刑的视野，这显然同刑罚的预防和改造罪犯的目的发生矛盾；(2)立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，同时受立法者认识水平的制约，而行为的社会危害性及其程度则随着社会的发展而变化，由于时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡，再说刑罚的严厉程度（比如死刑）也不一定同某些罪恶深重的犯罪相适应，因而对这一原则的坚持和适用，在实践中往往走向自己的反面；(3)将犯罪人的自由意志绝对化，忽视一定的社会物质生活条件与犯罪的关系，况且建筑在报应思想上的公平观，具有古代报复主义的浓厚色彩，目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性，这种片面的惩罚主义不利于社会防卫，也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于罪刑相适应原则具有诸多无法克服的缺陷，因而受到资产阶级新派刑法学者的非难，我国刑法学界也有不少学者对这项原则提出质疑。
由于罪刑相适应原则是在犯罪必须受到刑罚处罚的前提下来要求罪刑均衡，这就与我国刑法规定的量刑内容和范围发生了两个矛盾；首先，在我国刑法中，犯罪与刑罚并非全都存在对应关系。例如，《刑法》第32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。”第192条规定：“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分。”《刑法》和单行刑法还规定了十多种应当或可以免除处罚的情节。此外，《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”以上规定说明，对某些罪犯不一定给予刑罚处罚。其次，我国刑法为各种犯罪类型配置的法定刑，除行贿、拐卖绑架妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪的重罪或极重罪是绝对确定的法定刑外（有的处无期徒刑，有的处死刑），绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑，具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度，其中有很多法定刑的下限是6个月徒刑、拘役、管制，甚至是单处附加刑。这种罪刑关系和刑法有关免除处罚的规定，表明立法者授权审判机关根据案件的具体情况，决定是否适用刑罚；如果需要判处刑罚，还应根据犯罪分子在犯罪实施过程中和罪前罪后的表现，选择适当的刑种和确定执行的刑期。由于前科、自首等等与现实犯罪无关的因素已纳入量刑根据的视野，最后的判决不可能同所犯罪行的客观危害程度保持均衡。
罪刑相适应原则作为我国刑法的一项基本原则，主要是从立法上明确罪刑关系，为种种具体犯罪及其派生的构成类型，配置相应的法定刑，即罪行重则法定刑重，罪行轻则法定刑轻；立法者不可能为较重的犯罪规定较轻的法定刑，反之亦然。而量刑作为审判活动的一个重要环节，则是以法定刑为范围或基础，根据犯罪人刑事责任的大小，决定具体执行的刑罚或刑期（确定宣告刑）。由于罪刑相适应原则只能提供具体犯罪的相应法定刑，并不能解决是否判处刑罚和处以何种刑罚或刑期的问题，所以不是一项量刑原则。如果把罪刑相适应原则作为量刑原则之一，不但降低了它的宏观指导意义，缺乏可操作性，而且也不符合现行刑法关于量刑的规定，严重脱离司法实践。
与罪刑相适应原则不同，刑责相适应原则的基本要求是：对犯罪分子所判处的刑罚，必须同犯罪人的刑事责任相均衡；如果责轻刑重、责重刑轻或者责任轻微依法不该判处刑罚而适用刑罚，同样违背了这项原则的精神。由于刑责相适应原则能涵纳行为虽已构成犯罪，但因刑事责任轻微而免予刑事处分，适用非刑罚处理方法的情况，对全部量刑活动都有指导意义，所以是我国刑法的量刑原则。犯罪引起刑事责任。刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带，对罪刑关系起着调节作用。刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。只有正确定罪，才能找到对该种犯罪适用的法定刑；只有明确对犯罪分子追究刑事责任的范围，才能根据其责任的大小轻重，决定是否适用刑罚或处罚轻重。这就是审判机关办理刑事案件的基本步骤和过程。鉴于现行刑法规定的犯罪，绝大多数是复杂的构成类型，具有多个法定刑档次，因此定罪不仅要认定罪名，更重要的是确认具体的构成类型；是构成基本罪，还是构成派生的轻罪、重罪或极重罪。所以，正确定罪是对犯罪分子具体落实刑事责任的前提。
刑事责任虽然是基于实施犯罪行为而产生的，但是刑事责任的轻重程度，不完全取决于已然的犯罪行为。正如有的学者指出：“决定刑事责任存在或不存在，有或没有的根本原因和内在根据，只能是犯罪构成或实施犯罪行为，不可能是别的什么东西。……至于在刑事责任存在的问题解决以后，还要解决刑事责任的程度大小问题，此时不仅要考虑犯罪构成事实本身所体现的社会危害程度，而且还要考虑犯罪构成以外的其他案情事实所体现的社会危害程度，以便使刑事责任实现质和量的完整统一，为人民法院的量刑工作提供确切而合理的根据。”(12)有的学者也认为：“犯罪行为以外的因素，主要是犯罪人的一贯责任，也对刑事责任的程度产生着重要的影响。”(13)因此，我们支持把人身危险性从社会危害性概念中分离出来的观点，并认为行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，是评价刑事责任轻重大小的根据，因为“犯罪的社会危害性，是指犯罪给社会已经造成的危害，其评价的对象是严重危害社会的行为。……属于‘已然’的领域。……而犯罪人的人身危险性，是指犯罪人再次犯罪的可能性，……属于‘未然’的领域。”(14)
行为人的人身危险性对刑事责任程度的影响，在我国刑法中是有大量规定的。例如：《刑法》第14、15、17、18、63条对未成年人、有生理障碍的人、防卫过当、避险过当、自首等从宽处罚的规定以及第61条对累犯的从严处罚的规定，都是行为人的人身危险性影响刑事责任的表现。
总之，犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，决定刑事责任有无及其轻重程度；犯罪分子应负刑事责任的大小，决定对其是否适用刑罚或者处罚宽严。由于刑责相适应原则体现了量刑的这种内在属性，所以将它作为我国刑法的一项量刑原则，不但顺理成章，而且无懈可击。
三、刑罚个别化原则
刑罚个别化原则是西方大陆法系刑事人类学派和刑事社会学派（合称新派）在批判刑事古典学派的基础上发展起来的，是新派主观主义、目的刑论和功利价值观念在刑法上的反映。新旧两派在罪刑关系问题上的争论焦点是：旧派认为，罪犯是具有是辨别是非善恶能力的人，基于自由意志而作出的有利自己的选择，而每个人的自由意志都是相同的，所不同的只是行为的外部表现及其客观损害，因此，适用刑罚只能以行为的社会危害及其程度为标准，做到罪刑相应；至于行为人个人的其他情况，则对处刑的轻重不发生影响。新派对这种只注重行为和结果的罪刑观持否定的态度，认为犯罪是行为人所处社会环境与生理、心理交互作用的产物，犯罪并非每个人自由意志选择的结果，某些人具有容易犯罪的特殊性格和倾向，因而旧派试图用所谓心理强制作用来遏制犯罪是一种不切实际的幻想。由于不同的犯罪人具有不同的情况，每个人犯罪的原因存在着差异，为了使社会免受具有犯罪性格和倾向的人所侵害，也为了消除、改正这些人的犯罪倾向，就不应当以其犯罪行为的外部表现和客观损害来确定刑罚，而应以犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小来分别处遇，这就是刑罚个别化的本来含义。
刑罚个别化理论由龙勃罗梭、菲利、李斯特等新派创始人提出，经过德国沃尔伯格和法国塞米尔斯等刑法学者的进一步发展，于上个世纪末形成较为完备的体系，在世界范围内得到多数刑法学者的支持，逐渐成为近代各国刑罚裁量的一项重要原则。1893年瑞士刑法草案（司特士案）最先引进保安处分制度，就是对刑罚个别化原则的认可。接着，一些西方国家如意大利、前联邦德国、日本、芬兰、巴西、韩国等相继在刑法中不同程度地规定了刑罚个别化原则，就连前苏联和许多东欧国家的刑法，也都在刑法中写进量刑时要考虑“个人情况”的条款。
新派倡导的刑罚个别化原则，较之旧派主张的罪刑相适应原则，具有两个无可非议的进步：一是体现了对不同犯罪人的区别对待，使刑罚的适用更加有郊合理，有利于限制刑罚的滥用；二是刑罚的适用应同教育改造罪犯所需的限度相适应，可以起到特殊预防的作用，能在一定程度上防止犯罪人再次实施犯罪，并能限制具有某种犯罪倾向的人实施犯罪。但是，由于新派的刑罚个别化理论，忽视犯罪行为的现实危害大小，过分强调犯罪人的反社会倾向，割裂了行为与行为人、行为的主观方面与行为的客观方面的联系，必然推导出如下结论：(1)既然以人身危险性作为适用刑罚的标准，那么重罪可以轻判、轻罪可以重判，甚至对尚未犯罪的所谓具有“反社会倾向”的人也可以适用刑罚；(2)犯罪人何时能够改造好，在对其判处刑罚时是难以预料的，因而就可以适用不定期刑。这种理论的弊端是显而易见的，它至少为法官的主观臆断留下了方便之门。
鉴于新派的刑罚个别化理论同旧派的罪刑相适应理论一样，既有其合理的因素也有不科学的方面，因此国内外不少刑法学者在吸收新派刑罚个别化理论的合理内核的基础上，为补救其弊端而加进新的内容，作出符合本国需要的解释。我国刑法学者根据主客观相统一的原则，在这方面作了有益的探索，给刑罚个别化原则赋予了新的含义。例如，有的学者把刑罚个别化解释为“根据犯罪人的具体情况，即根据犯罪人个人已构成的‘罪行’和‘潜在’的社会危险性、人格形成过程以及复归社会可能性大小来适用相应的刑罚。”(15)我们赞同这种既不全盘否定又不照搬的创新观点。因此，我们所说的刑罚个别化原则，同西方新派刑法理论创始人倡导的刑罚个别化原则，是存在着一定区别的。
作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则，是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。这里所指的刑罚裁量，并不排斥因刑事责任轻微而免除刑罚处罚的情况。在量刑时既要根据犯罪人实施犯罪的不同情况──现实罪行轻重和客观危害大小，又要考虑犯罪人个人的其他情况──人身危险程度及改造难易，在主客观相统一的基础上，对实施同种犯罪的不同犯罪人判处各别的刑罚，是我国刑罚个别化原则的特点。这就是说，张三犯这种罪与李四犯这种罪，由于各自的社会危害程度和人身危险程度存在着差别，因而对他们判处的刑罚也应当有所差别。正如马克思指出：“不论历史或是理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。”(16)刑罚个别化原则的本质就是对犯罪分子区别对待，它是具体落实刑事责任即量刑的核心。
刑罚个别化的前提是正确定罪。从宏观上看，我国现行刑法为不同性质和不同构成类型的犯罪配置了轻重不等的48种法定刑；从微观上看，构成不同的犯罪适用不同的法定刑，由于犯罪性质或构成类型不同，追究刑事责任的范围是有所区别的，这就从罪刑法定和罪刑相适应的高层次上为刑罚个别化奠定了基础。但是，正确定罪只能提示同种犯罪的共性，凡是行为构成该种犯罪的，不论实施犯罪的主客观因素有何差别，也不论行为个人的个人情况有何不同，都应在相同的法定刑范围内或基础上追究刑事责任，还不能实现刑罚个别化。由于不同的人在实施该种犯罪的过程中，各有自己不同的情况，行为人在罪前或罪后也有不同的表现，其中有些事实情况能够反映行为的社会危害性程度和人身危险性大小，它们就是量刑情节，因此，只有案件确实存在的量刑情节才能揭示同种犯罪的个性。由于“量刑的必要性是以相对确定的法定刑的存在为前提的”，(17)因而量刑的最终目的是在同种犯罪的共性中谋求具体案件的个性，对不同的犯罪人宣告不同的刑罚，从而落实刑事责任，实现惩罚上的区别对待，达到特殊预防和一般预防之目的。
定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，从这个意义上讲，量刑情节是刑罚个别化的唯一根据。所谓量刑情节，是人民法院在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、加重减轻处罚和免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。量刑情节由两个部分组成：
1.罪中情节。指存在于犯罪实施过程中的该种犯罪构成事实以外的主客观事实特征。不同性质或不同构成类型的犯罪，其构成要件在名称、数量上通常是不同的，即使要件的数量和名称完全相同，基中某些要件的具体内容和形式也不一定都相同。该种犯罪构成要件在数量、名称及其内容与形式上的特定性，不仅是区分犯罪性质或构成类型的标准，而且也是区分构成要件与量刑情节的依据。某种事实特征，在此罪中是量刑情节但在彼罪中可能是构成要件事实。作为量刑情节的犯罪事实，主要有如下主客观情况：危害行为方式，危害结果数量，犯罪对象的特点，犯罪时间、地点和手段的差异；行为人的年龄、身份和责任能力状况，故意或过失的形式，特定的目的和动机，对违法性的认识程度；犯罪的预备、未遂和中止，行为人在共同犯罪中的地位与作用，等等。
2.罪前罪后情节。指存在于现实犯罪实施前后的同犯罪行为没有必然联系的主客观事实情况。前者主要有犯罪前的一贯表现、累犯、再犯、前科以及犯罪起因等等；后者主要有自首、立功、坦白和认罪程度、是否检举揭发其他犯罪人、退赃好坏、毁灭罪证、嫁祸于人、畏罪潜逃等等。
总之，凡是构成要件以外的、能够表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的一切主客观事实特征，都对量刑的轻重以至是否适用刑罚发生影响，在量刑时只有实事求是地认定和评价这些因素，才能作到区别对待。
由于作为量刑情节使用的罪中情节只是犯罪事实（犯罪情节）的一部分，另一部分则是定罪情节（犯罪构成事实），所以，正确认定量刑情节的关键问题是：严格区分定罪情节与量刑情节的界限。所谓定罪情节，亦称犯罪构成事实，是指司法机关（主要是审判机关）据以认定行为符合某种犯罪构成要件的主客观事实情况。定罪情节与量刑情节具有本质的区别：(1)前者只限于罪中情节，外延比较窄；后者包括部分罪中情节和全部罪前、罪后情节，外延比较宽广。(2)前者是犯罪构成的实际内容，揭示具体犯罪类型的性质，表明该种犯罪的共性；后者揭示同一犯罪类型中不同案犯的个性，表明个案之间的特点和差异。(3)前者是定罪的根据，决定本罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有必然的联系；后者以某种法定刑为适用的前提或基础，是刑罚个别化的根据，同宣告刑有必然的联系。总之，定罪情节决定法定刑，只有某种法定刑的产生，才有量刑情节赖以发挥作用的范围或基础。
同上述问题密切相关的另一个关键问题是，同一犯罪情节可否在定罪和量刑中多次评价和反复使用？在这个问题上，我国刑法学界有两种观点。其中的一种观点认为“量刑情节与定罪情节既有重合，也有交叉。”“重合、交叉的情节”由于“二者存在着内部联系”，“都根源于行为的社会危害性和行为人的人身危险性的有机统一”，因此，“作为定罪的情节，不应重复评价为量刑情节”的“观点难以成立”。(18)另一种观点借鉴联邦德国刑法第46条规定的第3项量刑原则，即“属于法定犯罪构成事实要素之情况，毋庸再加斟酌”的规定，提出“禁止重复评价”的主张，认为“量刑时考虑的只能是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性程度的事实要素，定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不得再度使用，否则就会有悖于禁止重复评价的原则。例如，依照刑法第139条规定，犯强奸妇女罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。根据有关司法解释，这里的情节特别严重，包括强奸妇女多人或多次，正因强奸妇女多人或多次才视为情节特别严重，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果再把这一情节作为从重处罚的根据，就是重复评价，其结果必然不适当地加重了犯罪人的刑事责任，因而应予禁止。”(19)
在上述两种主张中，我们同意第二种观点。理由如下：
首先，任何一个犯罪事实都有自己的层次结构和因素结构，于是诸种情况可能在同一事物的不同层次上以不同面貌特征表现出来。特征是情节存在的形式，没有特征就没有刑法上的情节。所以，在对某个犯罪事实作出情节属性的认定时，都必须以某一层次上的一定特征为依据。
其次，犯罪事实中的某种因素，只有同特定犯罪构成类型相联系时，才能作出属性上的判断。因为该事实情况，对所有的犯罪构成类刑来说具有相对性：在此罪中是定罪情节，在彼罪中则可能是量刑情节；而对于特定的犯罪构成类型来说则具有绝对性：或者是定罪情节，或者是量刑情节，不可能既是构成要件事实又是量刑情节。
最后，由于犯罪事实存在层次结构和因素结构，所以同一犯罪“事实”可以在不同层次上从不同方面作不同意义的评价；但是同一犯罪事实中的某种“因素”或“特征”，在定罪量刑的过程中，只能作一次评价和使用。
例如：(1)“某甲致死他人”这一犯罪事实，在定罪时必须根据本罪的构成，从侵害客体、危害行为及其特定危害结果、犯罪主体和罪过形式等方面进行多角度评价，从而认定某甲的行为是构成故意杀人罪还是构成故意伤害罪，或者构成过失杀人罪？此即在上一层次作不同意义的评价；如果确认为故意杀人罪，在量刑时还须从犯罪对象（如被害人是否老弱病残或不法侵害者），行为方式（如杀人手段是否特别残忍）、故意形式（是直接故意还是间接故意）、杀人动机（如图财害命或激于义愤）、危害程度（死伤几人）等角度进行评价，此乃在下一层次上作不同意义的评价。(2)某乙“盗窃2千元”这一犯罪事实，根据有关司法解释，从犯罪构成上评价为盗窃“数额较大”（5百元～5千元之间），认定该行为成立盗窃罪的基本罪，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但是从量刑上评价，盗窃2千元这一具体犯罪数额，其危害程度毕竟重于盗窃2千元以下至5百元，轻于盗窃2千元以上至5千元，如果本案没有其它从宽或者从严处罚情节的话，在量刑时就应重于前者而轻于后者。从表面上看，这似乎是对“盗窃2千元”作重复评价，但从实质上看，两次评价的层次、角度、条件和意义都是不同的。如果否认上述各种评价在性质上、意义上、层次上和特征上的差别，硬把它们说成是重复评价，据以抹杀定罪情节与量刑情节的界限，那么刑法上的各种具体范畴和概念还有什么意义呢！
刑罚个别化的根据虽然是量刑情节，但是量刑情节的适用要受量刑幅度的限制，这就是说，不论行为及其行为人有多少个从宽或从严处罚情节，在量刑时都不能超越法定刑的范围或脱离法定刑这个基础。所谓不能超越法定刑的范围，是指当犯罪分子不具有加重或减轻处罚情节时，只能根据其刑事责任的大小，在法定刑范围内酌情判处适当的刑罚或刑期，超出这个范围就是违法。所谓不能脱离法定刑这个基础，是指当犯罪分子具有加重或者减轻处罚情节时（它们都是法定情节），假定没有其他从重或从轻处罚情节的话，只能在法定最高刑的上一格或最低刑的下一格范围内判处刑罚。确切地说，加重或减轻处罚情节只起有限制地向上或向下扩展量刑幅度的作用，仍然没有脱离原来的法定刑。至于是否在法定最高刑的上一格或最低刑的下一格判处刑罚，还要受其他量刑情节的制约。关于加重处罚的概念，已有立法解释，(20)而减轻处罚有无限度，却有深究的必要。我们认为，如果减轻处罚没有限度，难免宽大无边之嫌。例如，犯走私、贩毒、运输、制造毒品和生产、销售伪劣商品之重罪，法定最低刑均为十五年有期徒刑；又如，军人犯为敌人或外国人窃取、刺探、非法提供军事机密罪，法定最低刑为十年。在犯罪人具有减轻处罚情节的场合，如果减轻不受“格”的限制，岂不是可以判处15日拘役或3个月管制吗？这显然是脱离了该罪的法定刑。因此，只有把减轻处罚界定为“将法定最低刑往下扩展一格”，才符合立法的本意。
四、依照刑事法律政策量刑的原则
刑罚个别化的根据是表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度的量刑情节。那么，什么事实情况能够成为量刑情节，什么事实情况不能成为量刑情节？不能由个人说了算，必须有刑事法律和政策上的依据。否则，法官的自由裁量权就会失去制约。因此，所谓依照刑事法律政策量刑的原则，是指人民法院据以处罚宽严的主客观事实情况，必须是由刑法和刑事政策规定或认可的量刑情节的内容。这就是说，任何量刑情节要么是法律规定的，要么是刑事政策规定的，要么是法律和政策的精神所认可的；如果为法律的含义和政策的精神所不包容，审判机关就不能作为处罚宽严的根据。限制法官的自由裁量权，是这项原则的特点。
量刑情节是一个多层次的复杂系统。我国刑法学界通常以刑法是否明确规定其内容和形式为标准，在顶层划分为法定量刑情节和酌定量刑情节两大类：所谓法定情节，是指刑法条款明叙其具体内容和形式的，审判机关在量刑时应当或可以从重、从轻、加重、减轻和免除处罚的主客观事实情况；所谓酌定量刑情节，是指审判机关依据刑事法律的授权和刑事政策的精神，规定其具体内容和形式（如司法解释）或者结合具体案情自行评价，据以处罚宽严的主客观事实情况。这里需要提请注意的是，法定情节与酌定情节不是对称的范畴，因为某些法定情节也需要酌定，而酌定情节也不是没有法律和政策上的根据。我们无意变更刑法学界的约定俗成的提法，只是说在评价每个情节在量刑中的份量应当实事求是，不能一概认为法定情节比酌定情节重要。
依照刑事法律政策量刑是我国刑法中不可缺少的一项量刑原则，它包括两个方面：
（一）量刑必须以刑事法律为准绳
量刑必须以刑事法律为准绳，是指量刑根据的法律渊源。在我国，只有成文法才能成为量刑的法律根据，它包括刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑法规范以及我国参加或缔结的国际刑法公约和条约。其中《刑法》第57条关于“对于犯罪分子确定刑罚的时候，应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定，是依法量刑的一般指导原则。刑法学界对这一条文有各种不同的认识，然而我们认为如下理解比较切合立法的原意：
1.量刑必须根据“犯罪事实”。犯罪事实是案件事实的下位概念，是指存在于某种犯罪实施过程中的，那些表明行为的社会危害性及其程度的主客观事实情况的总和。从总体上来说，犯罪事实与犯罪情节（罪中情节）是同一概念，但从两者的相互关系上考察也有一定的区别：前者是后者的总和，后者是前者的具体表现。正如有的论著指出：“犯罪情节和犯罪事实是既有联系又有区别的两个不同概念，犯罪事实是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，实际上是犯罪的全貌。犯罪事实是对犯罪情节的概括，犯罪情节则是犯罪事实的一个个基本单位，是犯罪事实的表现与展开。犯罪情节对于犯罪事实，就如同砖瓦木石对于房屋一样。”(21)在犯罪事实中，有的是犯罪构成事实即定罪情节，有的则是量刑情节。但是，量刑情节不仅包括构成事实以外的犯罪事实，还包括罪前和罪后情节。《刑法》第57条为什么把“犯罪事实”排列在首位呢？我们认为有两层意思：一是处罚轻重必须以行为的社会危害性及其程度为基本的依据，行为人的人身危险性处于次要的地位；二是处罚轻重必须有可资证明的事实情况，不可主观臆断。
2.量刑必须根据“犯罪性质”。所谓犯罪性质，从狭义上讲，是指行为构成何种犯罪，是成立基本罪、重罪还是轻罪，每个构成类型都是行为的一定危害性质与危害程度的统一，因而不同的构成类型具有不同的犯罪性质；从广义上说，犯罪性质还包括是构成一罪还是数罪，是完成形态的犯罪还是未完成形态的犯罪，是单独犯罪还是共同犯罪。世界上没有抽象的犯罪因而也没有抽象的犯罪构成。“证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素，也就证明了这些行为具有社会危害性”；“只有全部因素的总和才能决定每个具体犯罪的实质。”(22)因此，正确定罪是量刑适当的基础，是依法量刑的保障。
3.量刑必须根据“情节和对于社会的危害程度”。为什么《刑法》第57条对这里的“情节”一词不用“犯罪”二字来加以修饰和限制呢？这就是立法的奥妙之处。试想，如果用“犯罪”来修饰“情节”，岂不是把罪前和罪后的那些表明行为人人身危险性的主客观事实情况排除于量刑根据之外了吗？因此，有的论者把它理解为“犯罪情节”，不仅在法律上缺乏依据，而且在理论上也不能自圆其说。条文中的这个“情节”可以作两种理解：一是既包括犯罪情节如定罪情节和据以处罚轻重的罪中情节，又包括罪前情节（如累犯、再犯等）和罪后情节（如自首、立功等）；二是理解为“定罪情节”以外的情节，专指据以外罚宽严的罪中、罪前和罪后的那些量刑情节。我们认为第一种理解与“犯罪事实”有部分重复，更主要的是“情节”排列在“犯罪事实、犯罪性质”之后，这就表明首先要有犯罪事实存在才能正确定罪，只有在正确定罪的基础上才能适用量刑情节，其间具有严密的逻辑关系，故应以第二种理解为当。至于“对于社会的危害程度”一语，强调的则是社会危害“量”的大小；如前所述，社会危害性这一概念在制订《刑法》时就包含人身危险性，它正好与量刑情节的功能相对应。
4.所谓“依照本法的有关规定判处”，是对前三句的总体概括，强调在依法定罪的基础上依法适用量刑情节。因为，什么犯罪配置什么法定刑，应当或可以适用哪些量刑情节，刑法作了相应的规定。《刑法》颁行15年以来，全国人大常委会共制定了23个单行刑法文件（1个条例、14个决定、8个补充规定），并在14个非刑事法律中规定了20多个新罪名。《刑法》和新的刑事立法共规定了近60个量刑情节，其中，适用于一切犯罪的总则性量刑情节有20个，适用于某个或某些犯罪的分则性量刑情节近40个。此外，《刑法》第32条和第59条第2款还有免予刑事处分后适用非刑罚处理方法和减轻处罚的原则性规定。对于上述各项规定，司法机关在量刑时必须认真执行。
（二）量刑必须以党和国家的刑事政策为指导
我国的刑事政策萌芽于第二次国内革命战争时期的红色根据地，建国后得到初步发展，但在“文革”期间却遭受严重破坏，直到党的十一届三中全会后才形成一个较为完备的体系。党和国家制订刑事政策的根据，从宏观上讲是工人阶级的历史使命与改造罪犯、预防和减少犯罪的总体目标；从微观上讲是一定阶段社会政治经济形势和一定时期内的犯罪状况与犯罪产生的原因。因而刑事政策是多种多样的，可以用不同的标准进行分类：根据作用的领域不同，分为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事社会政策；根据适用的范围不同，分为全国性刑事政策与区域性刑事政策；根据适用的时间效力不同，分为长期性刑事政策与临时性刑事政策；根据性质和内容不同，分为基本刑事政策和具体刑事政策。我国的刑事政策具有多种表现形式，长期性、全国性刑事政策或基本刑事政策，主要是通过《刑法》、单行刑法和非刑事法律中的刑法规范表现出来，所以，依法量刑也就是贯彻执行刑事政策。
但是，临时性、区域性的具体刑事政策主要是以如下五种形式表现出来：(1)党和国家的有关文件，如中共中央文件、国务院文件、中共中央与国务院联合文件；(2)中共中央、国务院和全国人大所属部门文件；(3)最高人民法院文件、最高人民检察院文件和两院的联合文件；(4)最高人民法院、最高人民检察院与国务院所属部门的联合文件；(5)党和国家领导人在有关会议上的报告和正式讲话。刑事政策虽然与刑事法律具有共同的目的，在内容上也有许多相互联系和共同之处，但它毕竟不是刑法规范，在司法实践中只能起指导作用并通过刑法的具体运用发挥功能。相对于刑法而言，刑事政策具有较大的灵活性。刑法规范一经制定就具有一定程度的稳定性和连贯性，而刑事政策是根据不同的政治、经济条件和社会治安状况制订出来的，并根据社会的发展变化和实践的检验随时加以调整，以弥补刑事立法的滞后和不足，使刑法的适用更加切合实际。刑事政策不仅是贯穿整个刑事立法的灵魂，而且是刑事司法的指南。由于有些刑事政策尚未上升为法律，所以，以党和国家的刑事政策为指导是我国量刑原则的重要内容。因此，认为“法定性”是“量刑情节的特征的主要表现”之一的观点(23)未免狭窄，比如对“少数民族公民犯罪”一般从宽的政策，就尚未上升为法律，但仍不失为一个量刑情节。
在量刑中以党和国家的刑事政策为指导，主要体现在下列两个方面：
首先，坚决贯彻惩办与宽大相结合的基本刑事政策。这一刑事政策已载入我国《刑法》第1条。它不但贯穿全部刑事立法而且统率所有的具体刑事政策，带有整体性和全局性，因此可以称为总刑事政策。其基本精神是：区别对待，宽严相济，惩办少数，改造多数，其中区别对待是核心；基本内容是：首恶必办、胁从不问。坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖，其中坦白从宽、抗拒从严是重点。刑事政策的这些基本精神和内容是一个有机联系的整体，在量刑时必须正确理解，全面贯彻。
其次，认真执行与量刑有关的各项具体刑事政策。在基本刑事政策统率下，党和国家已制定了一整套与量刑相关的具体刑事政策，表现为如下两个方面：(1)对特殊类型犯罪的刑事政策。例如，坚决消灭犯罪集团和对犯罪集团成员区别对待的刑事政策；对惯犯从严处罚的政策；对法人（单位）犯罪实行双罚制与单罚制并存、对其直接责任人员按自然人犯罪处罚与另立较轻法定刑并用的政策；对严重刑事犯罪实行依法从重从快打击方针；对严重经济犯罪实行依法从严处罚方针等等。(2)对特殊类型犯罪人的刑事政策。例如，对违法犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则；对累犯、再犯从重处罚的政策；对国家工作人员犯罪从严从重处罚的政策；对军人犯罪实行军法从严、战时从严的政策和战时特别缓刑制度；对少数民族公民犯罪实行“两少一宽”的政策等。
我国的刑事政策一般是用概括、生动和形象的语言加以表述的，每项政策都蕴涵着丰富的内容。在以某项刑事政策指导量刑工作时，只有弄清它的基本精神，理解其中的含义，准确把握其界限，才能将该项政策用好。比如，对少数民族公民犯罪的“两少一宽”政策，是《中发〔1984〕第5号文件》规定的，即：“对少数民族中的犯罪分子要坚持‘少杀少捕’，在处理上一般要从宽。”怎样理解这项刑事政策呢？我们认为：(1)所谓少捕，是指少数民族犯罪分子所犯之罪的法定刑包括有期徒刑、拘役、管制或者单外附加刑时，根据具体案情如果在可处徒刑也可适用更轻刑罚时，就应当坚持不适用徒刑，因此“少捕”仅指轻罪而言──这是从《刑事诉讼法》第40条关于逮捕人犯条件的规定中引导出来的；(2)所谓少杀，是指少数民族犯罪分子所犯之罪的法定刑挂有死刑，如果不是必须立即执行的坚决适用“死缓”，因此少杀仅指性质和情节特别严重的犯罪；(3)所谓从宽，是指在法定刑范围内和法定刑基础上处罚从宽，不是宽大无边；(4)这项政策的要求是少杀少捕和一般从宽，不能理解为不捕不杀，也不是一律从宽。因此，对于那些罪大恶极，顽抗到底，或者罪行虽轻但拒不悔改的少数民族犯罪分子，该捕则捕，该杀则杀，也是这项政策的要求。
*武汉大学法学院教授、博士生导师。
注释：
①曲新久：《试论刑罚个别化原则》，《法学研究》1987年第5期。
②邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第258页。
③(17)苏惠渔等著：《量刑与电脑》，百花出版社1989年版第24页、第1页。
④陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第600页。
⑤参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第60页。
⑥顾肖荣、吕继贵主编：《量刑的原理与操作》，上海科技出版社1991年版，第11页。
⑦樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第283页。
⑧中央政法干部学校刑法教研室编著：《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，第216页～218页。
⑨高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社1987年版，第184页～189页。
⑩赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第270页。
(11)高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1988年版，第34页。
(12)高铭喧主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第425页。
(13)何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1993年版，第373页。
(14)曲新久：《试论刑法学的基本范畴》，《法学研究》1991年第1期。
(15)(21)《中国刑法学词典》，学林出版社1989年版，第389页、第457页。
(16)《马克思恩格斯全集》第1卷，第139页。
(18)喻伟主编：《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第295页、第324页；
(19)陈兴良：《禁止重复评价研究》，《现代法学》1994年1期。
(20)参见1981年6月1日《人民日报》。刑法学界通常将死刑、无期徒刑、有期徒刑15年、10年、7年、5年、3年、2年、1年、拘役、管制和单处某种附加刑视为刑罚的加减格。
(22)〔苏〕特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1957年版，第65页～第66页。
(23)陈兴良等：《论量刑情节》，《法律科学》1995年第2期。