评我国对植物新品种的法律保护——兼评《植物新品种保护条例》，本文主要内容关键词为：新品种论文,植物论文,法律保护论文,保护条例论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年10月1日之前，我国对植物新品种还谈不上有系统的法律保护，只有不多的几部法律、法规中有一些间接性规定。1997年3月20日《植物新品种保护条例》的颁布，拉开了我国对植物新品种全面系统进行法律保护的序幕。
一、《种子管理条例》与植物新品种的保护
严格说来，该条例并无植物新品种保护的具体内容，条例中根本未提及育种人的权益。该条例只是在第11条第2款“国家鼓励集体和个人选育农作物新品种和林木良种”、第14条“种子技术的专利保护和技术转让，依照《中华人民共和国专利法》和国家有关技术转让的规定办理”中体现了立法者亦认识到育种人的创造性劳动成果应当得到鼓励和保护。
二、《技术合同法》与植物新品种的保护
《技术合同法》的颁布实施，使育种人在某种程度上可以通过与生产单位签订技术开发合同、技术合作合同等技术合同手段来维护自己的权益。但是此时育种人权益保护的效果就不可避免地为合同的效力所左右。我们知道，合同效力限于当事人之间；合同不能为第三人设定义务。因此，育种人权益的合同保护效力很难涉及第三人。另外，《技术合同法》还有“非法垄断技术，妨碍技术进步的”、“作为技术开发合同的标的已经由他人公开”的合同无效的规定。植物新品种，尤其是一些多年生植物品种，需要进行栽培实验，甚至是长期实验，标的被公开的可能性极大。而且由于植物新品种所具有的极大推广应用价值，合同很容易被认为“妨碍技术进步”。由此可见，《技术合同法》的保护是相当有限的。
三、《反不正当竞争法》与植物新品种的保护
通过该法的商业秘密保护条款（第10条），植物新品种可获得一定保护。由于侵犯商业秘密权要负民事、行政乃至刑事责任，故而如果植物新品种能被作为商业秘密的话，其受保护的力度是比较强的。但是这样一来毫无疑问会妨碍植物新品种的推广应用，植物新品种一旦被推广应用，则很难“不为公众知悉”。诚然，作为生产、培育植物新品种的工艺、方法仍可作为商业秘密保护，但是植物新品种区别于无生命物质的最重要一点就是它能自我繁殖。人们完全可以不顾作为商业秘密的培育方法而通过获取植物新品种的繁殖材料大量生产，除非这种方法对植物的生长有决定性的影响。因此商业秘密的保护在某些场合，特别是对那些种子需特别方法培育而种子的生长无需特别技术的植物新品种，保护多半会落空。
四、《专利法》与植物新品种的保护
专利法不保护植物品种，只保护植物品种的生产方法（第25条）。所幸的是专利法又规定方法专利可以延伸至产品（第11条）。因此，部分植物可获得一定保护。然而问题在于，方法专利延伸至产品原则如何体现在植物方法专利上？通过方法专利生产出的产品只能是单个植物，这种产品有可能是植物新品种，也有可能不是。即使是植物新品种，由于方法专利需符合专利法的“三性”——新颖性、创造性、实用性，这“三性”对植物新品种而言要求太高，尤其是新颖性标准，几乎可以排除一大半植物新品种的方法专利申请。所以，专利法的保护是相当有限的，而且条件也相当严格。另外有必要指出的是，有学者认为我国专利法根本就不保护植物新品种：“专利法承认动物和植物品种属于专利法概念下的发明创造，但出于种种原因排除在专利保护之外。”（注：郝晓峰：《我国生物技术专利保护的现状和对策》，载于《知识产权》，1996年第5期，第27页。）
五、其他法规与植物新品种的保护
其他法规主要是指《发明奖励条例》、《合理化建议及技术改进奖励条例》、《科学技术进步奖励条例》。《发明奖励条例》奖励“前人所没有的、先进的、经过实践证明可以应用的”重大科学技术成就；《合理化建议和技术改进奖励条例》奖励内容中包括“生物品种的改良和发展”；《科学技术进步奖励条例》奖励内容中也包括属于“国内首创的、本行业先进的、经过实践证明具有重大经济效益或社会效益的”生物新品种。但是这三个条例并不保护植物新品种本身，也得不出育种人享有某种权利的结论。修改前的《发明奖励条例》甚至还有“发明属于国家所有，全国各单位（包括集体所有制单位）都可利用它所必需的发明”之规定。事实上，这三个条例只是给予发明人或改进人一定的物质和精神奖励，只说明政府对发明人、改进人创造性劳动的某种承认，至于发明或改进的成果则不受保护。当然这一点并不妨碍该成果受其他法（主要为工业产权法）的保护，如果它符合保护条件的话。
六、《植物新品种保护条例》对植物新品种的保护
该《条例》对植物新品种的保护落实在两点上：一是授予植物新品种育种人以品种权；二是将品种权落实在对植物新品种繁殖材料的控制上。《条例》规定的品种权内容有以下几项：1、对授权品种，享有排他的独占权。排他与独占正是知识产权的重要属性，《条例》的规定从另一侧面反映品种权是知识产权的一种。2、许可权。即有为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料，有为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的许可同意权。这实际上是品种权排他独占性的合理延伸。3、使用、销售权。即自己为商业目的生产、销售授权品种的繁殖材料的权利。4、转让权。植物新品种的品种权可以依法转让；品种权的申请权也可依法转让。《条例》与专利法、商标法一样没有规定继承权；《条例》也没有授予品种权人的进口权。《条例》规定品种权的保护期限为：自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。《条例》规定授予品种权的主要条件为：新颖性、特异性、一致性、稳定性；并且新颖性与专利法概念下之新颖性大不相同。《条例》规定品种权的限制为：科研活动限制、农民自繁自用授权品种的繁殖材料限制、特殊情况强制许可的限制。《条例》最后还规定了侵犯品种权的民事、行政责任；假冒授权品种的行政和刑事责任；销售授权品种未使用注册登记名称的行政责任。总之，《条例》的大部分规定是符合《植物新品种国际保护公约》(UPOV)的，保护水平介于UPOV'78文本和1991年文本之间。（注：曾飞：《植物新品种保护的知识产权问题》，载于《知识产权》，1997年第6期，第31页。）例如，其保护期（20年、15年）稍高于UPOV'78的保护期（18年、15年），低于UPOV'91的保护期（25年、20年）；UPOV'91还规定了品种权人的进口权。等等。
七、我国《植物新品种保护条例》的特点、优点和不足之处
（一）特点。
1、以行政法规的形式保护植物新品种并创设了一种民事权利——品种权。当然这并非没有先例，先前的《计算机软件保护条例》等行政法规就属于此。所不同的是后者是由法律明文规定由国务院制定行政法规保护（著作权法第53条），而前者法律则未肯定予以保护。
2、《条例》规定由国务院农业、林业行政部门主管植物新品种。这一点与日本的做法相似，不同的是日本专利厅还可主管一部分可授予专利权的植物新品种，而且日本的农、林合为一个农林省。我国《条例》的这种规定，虽然有可能带来政出多门问题；但是也有利于发挥农业部、林业部的技术优势，特别有助于植物新品种的推广应用。
3、《条例》规定侵犯品种权案件的行政主管机关为省级以上人民政府农业、林业部门；销售未使用注册名称植物品种案件、假冒授权品种案件的行政主管机关则为县级以上人民政府农业、林业行政部门。这样的规定，虽然有助于加强品种权保护的力度，却也可能造成品种权侵权案件不能就近、及时处理的结果。
4、《条例》中关于植物新品种申请权和品种权向外国人转让、国有单位在国内转让申请权或品种权应经审批机关批准的决定，特别是后者是典型中国政治经济体制的产物。类似的规定也见著于专利法上。
5、《条例》没有规定由哪个机关来解释、要不要颁布实施细则。这种情况在我国众多的法律、法规中是不多见的。实事求是地说，《条例》并未达到严密详尽的程度，一些如植物新品种复审委员会如何组成等问题仍需“解释”。
（二）《条例》的优点。
1、《条例》颁布的本身就是一最重要的优点。《条例》的积极意义正如其第一条所称可以“保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展”。《条例》的颁布不仅使我国知识产权保护体系日趋完整，而且促使我国知识产权保护达到了国际水平——以专利法或专门法或任何二者的组合保护植物新品种正是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的要求。（注：见TRIPS第27条(3)项。）TRIPS协议并且规定要于1999年检查成员方有关植物新品种保护立法的情况。（注：见TRIPS第27条(3)项。）
2、《条例》明文规定品种权人享有追偿权（第33条）。这一点即使在专利法上也见不到，只是在专利法实施细则第77条第一款有所暗示。这种规定为初步审查合格公告之日起至授权期间品种权人利益的维护提供了强有力的保障，亦为专利法的修改树立了很好的榜样。
3、《条例》确立了司法终裁原则。《条例》规定品种权人不服强制许可决定或强制许可使用费裁决，申请人对植物新品种复审委员会驳回品种权申请复审决定不服，对植物新品种复审委员会的无效决定不服均可提起诉讼。这一点也符合TRIPS的规定。
4、《条例》规定了审批机关受理申请的期限、完成初步审查的期限。审批机关须在6个月内完成初步审查。这种规定显然有利于克服行政机关的官僚主义作风，提高其办事效率，缩短权利人权利不定期限。UPOV并无此特别要求。
（三）《条例》的不足之处。
1、《条例》规定职务育种植物新品种申请权归属于单位（第7条）；申请被批准后，品种权属于申请人（第7条）。但是，《条例》未提及职务育种之育种人的权益。职务育种之育种人除其育种关系国家利益或公共利益并有重大应用价值可得到政府奖励外，依《条例》将会一无所有。这在我国职务育种情况十分普遍的情况下，无疑会挫伤育种人的积极性。《条例》最起码应规定职务育种人有权标明自己为育种人并有权获得奖励。
2、《条例》规定了先申请原则，补充以同时申请时的先完成原则。这种规定无可厚非，但问题是：如果先完成品种培育之人没有申请授权而被后培育出同一品种之人申请并获得授权，那么先完成之人是否有权继续使用或销售？或者说先申请原则是否有必要绝对化？上述情况下，剥夺先培育成之人的“先用权”是相当不公平的。我国专利法明文规定了先用人之“先用权”（第62条一款（三）项）。日本种苗法则有植物新品种先育成人可继续使用的规定。（注：见吉藤幸朔（日）著《专利法概论》，宋承林、魏启学译，专利文献出版社，1990年6月版，第167页。）
3、假设某一育种人之育种方法取得了方法专利，而另一育种人取得了相同植物品种之品种权。那么方法专利专利权人利用方法专利育成的植物繁殖材料生产、销售时，与植物新品种的品种权如何调和？《条例》没有规定，日本种苗法则有专利优先的明文规定。（注：见吉藤幸朔（日）著《专利法概论》，宋承林、魏启学译，专利文献出版社，1990年6月版，第168页。）
4、《条例》规定假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第40条）。问题是在此之前修订的新刑法确立了罪刑法定原则，而刑法中却无假冒植物授权品种罪之罪名。可见《条例》的规定是空的。解决的办法看来只有两条：一是修改植物品种不授予专利权的规定，为此可适用刑法之假冒专利罪；二是修改刑法，增加新罪名——假冒植物授权品种罪。相比较之下，还是前者比较简便易行。
5、《条例》第7条二款规定：“委托育种或合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定”。依《条例》第2条：品种权需审批机关授予。如此当事人怎能在合同中约定一种需审批机关最终确权的权利之归属呢？联系到前款（第7条）的规定“申请被批准后，品种权属于申请人。”我们才明白当事人能约定的只能是品种权的申请权。
八、结语
就植物新品种的法律保护，世界上有四种模式：（注：参见郝晓峰著《我国生物技术专利保护的现状和对策》，载于《知识产权》，1996年第5期，第25页。）一为美国式专门法加专利法重叠保护模式；二为德、法、日等国专门法和专利法两分天下模式；三为意大利等国专利法单独保护式；四为我国所采用的专门法单独保护式。我国所采用的模式比较适合我国国情，特别有利于植物新品种的推广应用。但这种模式也带来了专利法和专门法如何衔接的问题，这在今后我国再次修改专利法之前亦是一个值得研讨的问题。实际上，《条例》的许多不足之处正是由于专利保护和品种保护目前在我国过于“井水不犯河水”所致。