对“婚内强奸”的理性思考，本文主要内容关键词为：理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.34 文献标识码：A 文章编号：1009-8666(2007)08-0099-03
法学界对婚内是否存在强奸存在激烈论争，在刑法司法实践中，也出现了矛盾的态度。虽然我国《婚姻法》把婚内强奸纳入了民法调整的范畴，规定了家庭暴力及其评价机制，但是，刑事立法的模糊，导致我国民众对此问题认识不一，因此，有必要对婚内强奸罪与非罪，此罪或彼罪的问题进行再思考。
一、对婚内强奸的法学争论
我国刑法理论认为：强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。其特征是：(1)侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利，是指妇女生命存续时根据自己的意愿发生性行为的权利。(2)客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志强行与之性交，是强奸罪的本质特征。(3)本罪的犯罪主体是年满14周岁，具有刑事责任能力的男性。(4)本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志强行与之发生性交的故意内容。
婚内强奸是指丈夫违背妻子的意志以暴力、胁迫或其他方法强行与之发生性关系的行为。由于婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。关于丈夫能否构成对妻子的强奸，刑法分则中没有现行规定，在刑法理论中存在着多种学说。
（一）否定说
1.基于配偶权之否定说认为：因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。[1]即使丈夫在当时的情况下采用的手段不当，“违背”了妻子的意志，却并不属非法，而属于道德调整范围，至多不过产生一个行使方法是否得当的问题，不能因此而定其为强奸罪。2.基于丈夫豁免权之否定说认为婚内无奸：夫妻之间具有性的权利和义务，根本不存在什么“奸”的问题。因为按照汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系，按此，则婚姻内自然无“奸”。[2]3.基于同居权之否定说认为，从刑法的角度来说，强奸罪的本质是非法性关系，而婚内性关系是合法的，夫妻双方享有同居权，丈夫不能成为强奸罪的主体。
（二）他罪说
认为丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为，其妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力和胁迫行为。因此，可以适用刑法中的故意伤害罪、非法拘禁罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等罪名，从而使我们能有相应的变通处理方案对该行为进行打击和遏制。
（三）肯定说
认为丈夫对妻子的强行性交行为构成犯罪。“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[3]
（四）折中说
认为一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：(1)男女双方虽然已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的。(2)夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。
二、对婚内强奸各学说的理性再思考
笔者通过对各学说的理性分析再思考，认为婚内强奸应定强奸罪，理由如下：
（一）否定说存在缺陷
1.基于配偶权之否定说存在缺陷。因为该说扩大了配偶权的解释适用，认可了非法行为对权利义务履行干预的合法性。婚姻关系是一种民事法律关系，夫妻性权利义务关系是民事法律关系中合同关系的一种，虽然一方之权利即另一方之义务，丈夫行使性权利具有该当性，但是，当义务主体拒绝履行义务时，权利主体并不当然取得采用违法甚至犯罪的手段强制其履行义务的资格。换言之，法律不认可民事权利主体以非法行为实现其权利的合法性。如果配偶权理所当然的产生作用，那就意味着夫妻双方彼此拥有对方的性权利，一些人可以借用配偶权为自己的粗暴行为作极好的挡箭牌，其结果是有损于妇女权益的，婚姻不等于性权利的让渡，且在对社会关系调整的效力上，婚姻法并不具有阻却刑法的效力。
2.基于丈夫豁免权之否定说存在缺陷。传统语义学对婚内无奸的理解一方面回避了婚内强奸的要害——女性同男子一样，是独立的个体，妻子已经不再是丈夫的私产，忽视了法律对于妇女权利的保护，助长了丈夫的大男子主义行为，支持了婚姻内的暴力性倾向从而降低了婚姻家庭的生活质量，成为促使离婚率攀升的重要因素。由于时代的进步，特别是人类对人的尊严的重视和妇女自主意识的增强，丈夫豁免正在日益失去社会共识的支撑。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对婚姻关系中男女平等原则的极端蔑视，更是对妇女人格及性自主权的严重践踏，也是严重违反性生活应当自愿、互娱的性道德的基本要求。另一方面，无论从立法论还是解释论的角度，我国刑法均未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。
3.基于同居权之否定说存在缺陷。双方自愿登记结婚，是对同居和性生活的法律承诺，但值得指出的是，婚姻承诺的是爱，而不是承受暴力侵害。同居权在本质上是同居请求权，而不是同居实施权。[4]如果将同居权理解为同居实施权，必然可以推导出丈夫有过性生活的权利，所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务，则丈夫就可以理直气壮地行事，要么请求法院强制其妻子履行过性生活的义务，要么自己以暴力、胁迫或者其他手段强制其妻子接受性行为。这显然是不妥的。其实，婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活，规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活。性生活毕竟是夫妻两个人的事，性生活是否进行，何时进行，应由双方平等协商决定。夫妻各方有请求对方与自己过性生活的权利，但不能强制对方与自己过性生活。在夫与妻皆为独立主体的情况下，性交合意才是性行为取得合法性的真正基础。[5]妇女性之自主权，不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，因此，即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸罪，是站不住脚的。
（二）他罪说存在缺陷
丈夫杀害、伤害、虐待妻子的，构成故意杀人罪、故意伤害罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受侵犯时，应当为其提供法律援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。他罪说的缺陷不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第236条关于强奸罪主体规定的法律冲突，而且由于未能清楚识别婚内强奸行为侵害的法益——妇女的性自主权，使得法律对妇女权益的公权救济保护失之偏颇。否认婚内强奸构成强奸罪，则大红的结婚证书一领，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下肆意妄为，这不符合我国保护妇女合法权益的宗旨。既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合乎强奸罪之犯罪构成要件，不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等所谓的变通方案顶罪，实属牵强附会。
（三）折中说存在缺陷
此说将婚内强奸犯罪的构成要件增加了一个时间条件，片面强调了婚内强奸的发生时间仅限于“一审法院已判决离婚”等特定期间，把时间当作了婚内强奸犯罪的本体因素，缩小了婚内强奸犯罪之外延。犯罪时间对强奸罪之犯罪构成无任何法律意义。笔者认为，在处理婚内强奸案件时，应当以婚内强奸罪的本质即违背妻子的意愿强行与之性交作为认定该罪的标准，这里涉及到两个问题：一方面，丈夫违背妻子意愿强行交合，存在违背妻子意愿程度的问题。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉强接受，有些交合妻子坚决反对，只有当强行交合坚决违背妻子意志时，才构成婚内强奸。换言之，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗（例如用药物麻醉）时而与妻子性交的，才能被认定为构成强奸罪。另一方面，婚内强奸案件在证据认定方面应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的感情等方面，综合认定性交行为是否坚决违背了妻子的意志，从而认定丈夫是否构成强奸罪。一般来说，如果妻子尚对丈夫或者家庭有一丝感情，其是不会将婚内强奸的丈夫告上法庭的。婚内强奸案件往往是在感情破裂或者出现家庭危机时才会浮出水面。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在进行离婚诉讼等客观事实判定性行为违背了妻子的意志。如果没有确实、充分的证据证明性行为违背了妻子意志，则应宣告丈夫不构成强奸罪。
三、从犯罪特征的视角对婚内强奸的理性思考
确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备犯罪的本质特征——具有应受刑罚处罚的社会危害性。婚内强奸行为对受害人的身心造成了严重的损害，所以是一种严重危害社会的行为。一些调查表明：目前女性日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，同时，由生理特征性所决定，女性天生喜欢幻想，在性爱生活中尤其如此，他们不像男子那样“务实”——以性交为最大满足，而是同时或首先追求心理满足。婚内强奸除了给妻子造成一定的身体伤害（很多妇女是在遭受暴打以后被丈夫强奸的）及厌食、失眠等生理损伤外，还给妻子造成严重的心理损伤，如对人没有信任感，对性厌恶与冷淡，时常恐惧、震惊、屈辱、绝望，更为严重的甚至想到自杀。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤是更加难以估量的。试问：这种身体伤害，与婚外强奸相比，除了徒具一层婚姻外衣外，到底有何本质上的不同？更致命的是在婚外强奸中妇女一般不可能反复被奸，婚内强奸则不同，夫妻同居一室，如果法律对婚内强奸袖手旁观，妻子将可能反复遭受丈夫的性摧残。将心比心，这种身心的折磨与煎熬，是何其的惨痛。可见，婚内强奸的社会危害性绝不亚于婚外强奸。因而婚内强奸已不再是单纯的道德问题，而是一个需要刑法进行调整的问题。
一行为具备了犯罪的本质特征后，该行为还必须具备犯罪的法律特征——具有刑事违法性，这样该行为在刑事司法中才能最终被认定为犯罪。强奸罪的犯罪主体是一般主体，我国刑法第236条并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫强奸妻子的，完全符合刑法第236条的构成要件。那种认为丈夫被排除在强奸罪的犯罪主体之外的观点是没有任何法律根据的。故丈夫强奸妻子，具有刑事违法性，理当构成强奸罪。
四、从法律原则的视角对婚内强奸的理性思考
丈夫强奸妻子应定婚内强奸罪，因为他违反了婚姻自由原则，在现代婚姻制度中的立法精神显示，婚姻自由包括缔结婚姻自由和离婚自由，也包含婚姻内夫或妻的性自由，试想，如果婚姻自由不包括婚姻存续期间的性自由，男女同意结婚，就是同意将自己永远置于不自由，不情愿的婚姻性关系中，自愿戴上性暴力的枷锁，这显然严重背离了婚姻的自然属性和理性价值，导致与婚姻自由基本原则的根本对抗和冲突。
肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪。此说是不妥的。第一，根据该说将会得出一些谬论。如刑法并没有明文规定父亲强奸女儿的应当构成强奸罪，则父亲强奸女儿的就不构成强奸罪了吗？第二，该说实际上提出了这样一个问题：判断刑法规范对某一项是否有明文规定的标准是什么，规定到什么程度才叫“明文规定”？社会现实的丰富性与法律语言的有限性，决定了刑法规范只能描述犯罪行为的本质属性。刑法典根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都做出详细的规定。那么，在法治社会里，如何判定刑法对某一事项有无明文规定呢？笔者认为，只要某一项包含在刑法规定的文义射程范围内，即为刑法对该事项有明文规定。将刑法并没有禁止的事项类推为刑法所禁止的事项从而予以定罪量刑是绝对不允许的；同样，将刑法所禁止的事项仅因无显而易见的禁止字眼就轻率排除出刑法规范的使用范围之外，也是不允许的。丈夫强奸妻子的情形并没有超出刑法第236条的文义射程范围。因此，以刑法第236条认定丈夫构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
收稿日期：2007-01-15