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我国反垄断立法还要等多久?
中国社会科学院法学研究所 王晓晔
近年来，微软公司涉嫌美国反垄断法一案，引起世人的广泛关注。但面对着我国经济 生活中普遍存在着的形形色色的垄断现象，我们却多少有些“无法可依”之感。早在19 87年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，并于1988年提出了《反对垄断和 不正当竞争暂行条例草案》；1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中 华人民共和国反不正当竞争法》，但真正意义上的反垄断法却至今没有出台。
企业规模小同样要反垄断
有些人认为，反垄断是市场经济充分发育时期的任务，而在我国当前经济力量过度集 中的问题基本不存在，我国的企业规模普遍偏小，与世界排名靠前的大企业相比就更小 ，因此我国当前应当鼓励企业集中，而不是要反垄断。对此，我国经济界和法律界有识 之士已经指出过，这种观点是错误的。因为任何一个国家的反垄断法，其目的只是维护 本国市场的竞争，要使本国企业感受到市场竞争的压力，保证本国消费者有选择商品的 权利。我国企业的规模在目前不及美国通用汽车公司是一个不争的事实，但这不能说明 ，我国制定反垄断法的时机还不成熟。事实上，经过20多年的经济体制改革，我国已经 有了制定和执行反垄断法的基础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打 破；二是企业的所有制结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主 权，在相当程度上已经成为独立自主的市场主体；四是随着我国加入世界贸易组织，我 国的经济已经完全融入国际经济。因此，我国当前制定和颁布反垄断法决不是未雨绸缪 ，更不是超前，而是我国社会主义市场经济体制本能和内在的要求，是我国现实的经济 体制改革要求我们按照市场经济体制的规则进行运作。
不应通过政府组建的方式建立“国家队”
那些以经济全球化和提高中国企业的国际竞争力为由，认为我国的反垄断法不应当控 制企业合并的观点同样是没有道理的。因为反垄断法决不是反对所有的企业合并，更不 是反对规模经济，它所反对的只是一家企业或极少数企业共同垄断市场的局面。在市场 垄断的情况下，企业会失去创新的动力，消费者会失去选择商品的权利。所以，我国没 有必要为了与跨国公司抗衡而通过政府组建的方式来建立所谓的“国家队”，更没有必 要给这种“国家队”以财政补贴。即使有些产品依靠国家补贴具有一定的竞争力，但这 种竞争力也往往后劲不足。要提高企业的竞争力，从根本上说，国家应当制定一个合理 可行的竞争政策，其中包括控制企业的合并。
反垄断法有利于克服行业垄断
还有人说，中国当前突出的问题是行政垄断问题，而行政垄断不是通过反垄断法就能 彻底解决的，故而，现阶段制定反垄断法的要求并不迫切。这种观点也是错误的。不可 否认，行政性限制竞争是我国当前经济体制改革的难点和重点，这不仅要求政府贯彻依 法行政的原则，而且要求我国实现经济民主，即经济权力不是过度集中在政府的手中， 而是应当在企业和政府之间适当分配，实现政企分开。因此，行政垄断问题不是一部反 垄断法能够完全奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性 规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高它们 的反垄断意识，从而可以自觉地避免和减少这种违法行为。从这个意义上说，反垄断法 不仅是我国深化经济体制改革的手段，而且也是推动我国政治体制改革的催化剂。
不应让某些行业拥有反垄断豁免权
除了思想认识方面的阻力，我国反垄断立法在一定程度上也受到某些行业的抵制。一 些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身既得利益的 考虑，对反垄断立法自然不会有多少兴趣。所以，它们即便不是公开反对制定反垄断法 ，也会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。根据发达国家的反垄断立 法经验，即便是自然垄断的行业，这些行业的企业也不能凭借其市场支配地位，随意拒 绝其他企业进入网络或者其他基础设施。当前，打破这些行业的垄断不仅对于我国履行 加入WTO所承担的开放市场义务是非常必要的，而且还可以推动这些行业的企业努力降 低成本，改善服务质量，改善经营管理，从而有利于提高我国这些行业的竞争力，改善 我国消费者的福利。
反垄断法的主体由谁担当?
此外，我国的反垄断立法还存在着来自政府部门的阻力。因为反垄断法是规范市场竞 争秩序最重要的法律制度，这个制度的颁布和实施势必会影响我国现有的涉及市场竞争 的其他法律制度，特别是价格法和反不正当竞争法。有些人忧心忡忡地提出，反垄断的 执法主体由谁担当?是设立新的反垄断执法机关独立行使职能?还是保持现状，由工商行 政管理、价格、技术监督等相关部门分别行使职权?他们的结论是，反垄断法的颁布和 执行将会影响现行执法体制，动作太大，所以这个法律应当暂缓制定。我认为，如果说 我国当前反垄断立法存在着阻力，政府部门的阻力可能是最大的阻力。事实上，经过多 年的学习和研究，许多人已经认识到，我国应当借鉴美国、德国等发达市场经济国家的 经验，建立一个比较有权威和比较独立的反垄断主管机构。随着反垄断法的颁布及实施 ，我国现行的价格法以及反不正当竞争法也应当作出相应的修订。但是，这决不是“动 作太大”和“目前还不实现”的问题。因为随着经济体制的改革，特别是随着我国加入 世界贸易组织，我国现行法律制度的修订以及现有执法机关权限的变化不仅是必要的， 而且也是不可避免的。如果一概要维持现状，何谈改革?既然是改革，肯定会影响某些 机构和某些人的权力和利益。现在有人提出，我国不应当出台反垄断法，而是应当修改 反不正当竞争法和价格法，似乎是这两个法律就可以解决形形色色的限制竞争问题。然 而，究其实质，这种主张的目的不过是维护某些机构和某些人的既得利益罢了。
鉴于市场机制的重要作用，鉴于保护竞争和反对垄断的必要性和迫切性，我国有关部 门应当抓紧时间，尽快制定和颁布这部法律。我国的反垄断立法不能再拖下去了。
在制定我国反垄断法中应当明确的几个问题
武汉大学法学院博士后 安徽大学法学院教授 王先林
我国反垄断法的规制对象应当包括行政性垄断，但基本着眼点还应是各国所普遍认同 的典型的经济性垄断
在我国反垄断立法中，对行政性垄断应否纳入反垄断法规制的范围有不同的看法。一 些人认为行政性垄断主要不是一个法律问题，不主张将其纳入反垄断法规制的范围。但 更多的人主张应将行政性垄断纳入反垄断法的范围，并且作为我国反垄断法规制的重点 ，有的还认为行政性垄断是我国所特有的现象。
其实，行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主 体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。对行政性垄断没有一个统一 的表述，一般说来，行政性垄断是指政府或其所属部门凭藉行政权力所实施的使某些企 业得以垄断和限制竞争，而排除、限制或干涉其他企业合法竞争的行为。其主体不是一 般的市场经营主体，而是地方政府和中央与地方政府部门；其行为不是经营市场主体自 身的经济行为，而是行政权力的滥用行为，并导致市场竞争的实质限制。其具体表现是 多种多样的。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际 后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不构成我国反垄断法 的明显特色，只是相对于多数国家来说可能突出一些而已。相应地，有不少国家(特别 是前苏联、东欧转型国家)在反垄断法中对行政性垄断作了明确规定，或者在法院的判 例中并不完全豁免地方政府的限制竞争行为。在我国“入世”的背景下，为有效落实前 述世贸组织在竞争方面的原则和规则以及我国政府的承诺，也需要以反垄断法来规制行 政性垄断。
在明确我国反垄断法需要对行政性垄断进行规制的同时，强调我国反垄断法的基本着 眼点应是各国所普遍认同的典型的经济性垄断。毕竟，后者才是本来意义上的反垄断法 所关注的重点，其内容也要丰富和复杂得多，并具有更多的国际可比性。一般说来，现 代各国反垄断法的实体规范一般是由禁止滥用市场支配地位制度、禁止联合限制竞争制 度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成，其他的一些具体制度都是附属于这些 基本制度或者由这些基本制度派生出来的。当然，某些国家还有一些特别的制度，如日 本反垄断法中的垄断状态规制制度。因此，我国反垄断法的制定在实体方面更多地还是 要集中到对上述三个基本方面制度的规定上。
我国反垄断法无疑应着眼于行为规制，但不会、也不可能完全放弃结构规制
在制定我国反垄断法的过程中，立法思路或取向上有一个采取结构规制(结构主义)还 是行为规制(行为主义)的问题，也就是是否要对市场结构加以规制的问题。对此，也存 在明显不同的观点。很多人主张应当完全放弃结构主义，并断言结构主义的反垄断立法 模式已遭各国的淘汰。我认为，这样的结论未必与事实相符，需要作进一步分析。
应当指出，在争论结构规制与行为规制时，很少有人对结构规制作出明确的界定。我 以为，对结构规制似乎应当区分为绝对的结构规制和相对的结构规制。前者的典型应当 是日本《禁止垄断法》中对垄断状态的规制和美国法院在某些时期的极端做法(如超过 市场份额就构成非法垄断，即所谓“大的就是坏的”)；后者应当包括在判定非法垄断 时需要考虑市场结构或份额的所有情形，依此标准，除了禁止联合限制竞争行为(典型 的如卡特尔)制度中一般不需要考虑市场结构因素外，其他各种反垄断实体制度，包括 禁止滥用市场支配地位制度和对企业结合(合并)行为的监控制度，都明显地包含了市场 结构的因素，或者说是结构性的行为规制。而且，结构规制或结构主义不仅指在违法行 为判定上的结构因素，还应包括对违法行为制裁上的结构因素(如分割、解散大企业)。 因此，如果不把问题推向极端，可以说任何国家、任何时期的反垄断法都离不开结构规 制(所不同的只是在于方式和程度上的差异)，否则，反垄断法就不是完整的，只剩下“ 卡特尔行为控制法”。断言结构主义的反垄断立法模式已遭各国的淘汰，既在理论上讲 不通，也与各国反垄断立法和执法的实际不相符。如果所指的是绝对的结构主义，那么 由于它只限于个别国家从来就未施行过的特别制度或者只是个别国家在某个特别时期曾 采取过，因而不具有普遍意义，对多数国家就不存在放弃与不放弃的问题。
在此前提下，我认为，结构规制与行为规制在反垄断法上不是相互排斥的，而是相互 配合、相辅相成的。这也就不难理解美国一方面允许波音和麦道的巨型合并，另一方面 又对微软不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。因此，我国制定反垄断法无疑应着眼 于行为规制，但不会、也不可能完全放弃结构规制。至于只有极少国家采取的强制分割 、解散大企业的制裁措施，由于其做法比较极端，带来的负面影响也比较多，我国可暂 时不必规定，即使规定，也要非常严格地限定其条件，因此它更多地是作为一种威慑的 价值而存在的。
在结构规制的具体方式的选择和程度的把握上，确实有许多问题需要认真对待。例如 ，对市场支配地位应当如何认定，在认定构成非法垄断行为时对具有市场支配行为的企 业和不具有市场支配行为的企业之间应作何区分，在监控企业合并时的重点和方式应如 何确定等，都需要在立法时精心设计和在执法时合理裁量。有些方面需要根据形势的发 展而作出相应的调整。例如，美国的反托拉斯执行机构和法院认定违法行为的标准从来 就不是固定的。
有人担心，在经济全球化和我国“入世”的背景下会产生更大范围(在国际市场)和更 为激烈(在国内市场)的竞争，结构规制会影响我国企业在国际市场上的竞争力，这是完 全没有必要的。因为，结构规制不是一概阻止企业做大做强，更非一概反对企业的合并 ，而是为了维持市场上的有效竞争。也只有在这种有效竞争的市场上产生的优胜者才是 真正的强者，才能在国际市场上具有竞争力。况且，结构规制与行为规制一样，也同样 适用于在我国市场上的外商。
我国反垄断法应当规定适用除外制度，但其范围应当受到严格限制，并反映国际最新 潮流
反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断，即 反垄断法一般都有关于适用除外或豁免的规定。适用除外制度存在的依据在于垄断在某 些领域存在的合理性，在这些领域实行一定的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更 有利，其在本质上是反垄断法的目标与其它经济、社会目标协调的结果。国外反垄断法 规定的适用除外主要包括特定的行业、特定的组织和人员以及特定的行为等。当然，其 具体范围在不同的国家、不同的时期有所不同。
我国在制定反垄断法时也应当规定相应的适用除外制度，以在维护竞争的利益和限制 竞争的利益之间取得合理的平衡。但是，这种除外规定的范围要适当，不能过宽，否则 ，会限制反垄断法正常功能的发挥。事实上，随着科学技术的发展和经济情况的变化， 各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。例如，德国《反对限制竞争法 》在1998年的第六次修订时取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免待遇， 并废除了能源供给企业以及交通业的特殊规定。日本也于1999年废止了在经济不景气时 期适用的、被称为日本典型的豁免制度的不景气卡特尔制度等除外规定。同时，在我国 “入世”的背景下，如果反垄断法中的除外规定不恰当，还会使得前述通过借助反垄断 法来具体实现世贸组织关于竞争原则和规则的目的落空，甚至会形成冲突。
在这方面反映国际潮流的一个重要问题，就是反垄断法中如何对待知识产权。本来， 知识产权作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，知识 产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了 该市场的竞争，尤其是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占 权，通过不正当地行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。尤其是 在知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，相应地，知 识产权领域中的反垄断问题也将会越来越突出。在一些国家或地区，一方面法律明确规 定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，例如，我国台 湾地区《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之 正当行为，不适用本法的规定。”很多人认为对其进行反面解释，就是知识产权人的权 利不正当行使即可能触法。另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的 反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。一些国家或地区还在具体的行政执法和司法 实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，我们都可引以为鉴。因此，行使知识产 权的行为，一旦其超出了合理与正当的界限，同样要受到反垄断法的规制。这些也值得 我国制定反垄断法以及将来执行时参考。
我国反垄断法应当规定域外适用效力，并且注意寻求这方面的国际合作
反垄断法以维护竞争的自由和公平为己任，其在国际经济贸易中就应成为维护自由竞 争、公平贸易的重要手段。但是，各国反垄断法在对内和对外的功能既有一致的一面， 也有相反的一面。各国反垄断法一方面允许甚至支持、鼓励本国企业对外国市场的垄断 (一些国家在近几年有所改变)，另一方面又严格管制外国企业对本国市场的垄断。这后 一方面就涉及到反垄断法的域外效力问题。
所谓域外效力，其基本含义是指，一国对于那些在本国以外发生的而对本国市场有影 响的垄断行为，不管其主体的国籍如何，有权主张适用其反垄断法。此即“影响原则” 。这一原则是由1945年美国第二巡回上诉法院在“美国诉美国铝公司”一案的判决中确 立的，此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外 国企业的法律责任。美国反垄断法的效果原则虽然受到许多国家的批评，被指责为是霸 权主义，并且还遭到抵制，但另一方面，其他国家的反垄断法又纷纷效仿美国的做法。 实际上，在目前的情况下，为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利 益，各国惟一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。基于此，在我国制定反垄断法 也应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制 竞争行为，特别是一些严重损害竞争的国际卡特尔和巨型跨国合并。
在规定了反垄断法域外效力的情况下，为了使得本国反垄断法执法活动能够实际进行 ，寻求有效的国际合作是必要的。当前，反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以 及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，将可以互相补充，共同存在。在短 期内在世贸组织等框架内难以形成有效的多边合作机制的情况下，借鉴美国分别与欧盟 、日本等的双边合作途径便是一个必然的选择。
背景资料
中国四大垄断行业近况
电信重组：垄断的终结?
中国电信已一分为四，按照专业重组为寻呼公司、移动公司、中国电信和卫星通信公 司，并明确中国电信市场的各大主体都拥有平等的电信资源和竞争机会。
民航：仅仅重组是不够的
民航总局准备以国有三大骨干航空公司即国航、东航、南航为框架，组建三艘航空运 输业的“航空母舰”，地方航空公司可在自愿的基础上参与三大集团重组。
——但是这样的重组似乎只有简单划分，并没有实现既避免重复建设又鼓励竞争，没 有考虑到通过重组形成三个不同层次市场的有效竞争格局，特别是没考虑参与国际竞争 ，因此，有专家认为，电信和民航的改革远非“一组”就灵。
铁路：十年内将“网运分离”
国家铁道部将用10年左右的时间，对全路进行“网运分离”的改造，把客运、货运与 路网分开。全国铁路将组建成若干客运公司、货运公司和一家路网公司。
石油：两巨头垄断行不通
靠中石化、中石油两大集团的自律来控制成品油的流通，值得怀疑。商家搞价格联盟 会被人批评，那么搞价格垄断，岂不更过分。
——去年铁路票价的听证会虽然热闹但并没有让老百姓获得多大的实惠，来自两大石 油巨头的加油站风波却让人看到目标指向垄断利润的畸形竞争。
什么是反垄断法?
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。与此相 关的叫法还有反限制竞争法、反托拉斯法、公平竞争法、反对限制性贸易行为法等。
作为经济法的典型的一种，反垄断法具有经济法的一般特征，如经济性或专业性、政 策性、行政主导性和综合性等。当然，反垄断法在体现经济法的这些一般特征时又有自 己的方式，从而形成了其在经济法中的一些特殊性。从反垄断法的基本性质、内容和各 国的反垄断立法、执法情况出发，可以将反垄断法的基本特征概括为以下三个方面：
第一，国家干预性。这里所说的国家干预是以市场经济作为共同的基础的，因而它与 在自然经济和计划经济基础上的国家经济统治完全不同。而在市场经济的基础上所进行 的国家干预也呈现出不同的情形，大体上可以分为干预不足、干预过度和干预适度三种 情形。反垄断法反对非法垄断、保护有效竞争，是促进和保证国家适度干预的重要力量 。显然，这种国家干预不应是为干预而干预，不是为了限制、扼杀经济自由而干预，恰 恰相反，是为了扫除对经济自由的不正当限制以实现自由、公平的竞争而干预。反垄断 法所体现的国家干预不是对民商法所确认的营业自由和契约自由的否定，而是为了更好 地确保这种自由，是立足于社会整体利益而进行的调整。反垄断法的国家干预性具体体 现了经济法的行政主导性。
第二，社会本位性。反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争 秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目 的的，其实际效果亦应如此。尽管反垄断法维护自由公平竞争本身与保护竞争者的合法 权益往往是一致的，但是在总体上明确反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争 机制和竞争秩序，而不是代表具体的个别利益的竞争者，是很有必要的。反垄断法的这 一特征实际上是对其主体(国家和各类市场参与者)行为的引导和限制，无论是国家还是 各类市场参与者在竞争问题上都必须对社会共同尽责。
第三，经济政策性。相对于其他部门法来说，经济法具有较强的政策性，而其中反垄 断法的政策性更加明显。这不仅表现在反垄断法的制定、修改本身与国家的经济政策密 切相关，而且其执法和司法活动也带有很强的政策性，从而具有较大的灵活性，同样的 法律条款在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。反垄断 法的这一特点就对有关执法者的经济理论素养和政策水平提出了更高的要求。
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