论修宪权的性质与界限，本文主要内容关键词为：界限论文,修宪论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911文献标志码：A文章编号：1002-462X(2008)05-0095-05
修宪权是指在宪法实施的过程中，遵循宪法的根本精神和基本原则，按照宪法规定的程序、方式和限制等要求，全面修改或部分修改宪法条款的权力。从与制宪权的关系看，修宪权具有派生性、法定性；从与释宪权的关系看，释宪权运用至极限就是修宪权的开始；就修宪权本身性质来看，其具有不轻易动用的特点。修宪权的性质和地位决定了修宪权并非一种绝对的权力，客观上存在着一定的内在和外在界限。修宪权的界限体现在受宪法基本精神与原则、自然法精神和国际法的约束以及实定法上的限制。
一、修宪权的性质
(一)修宪权具有法定性
对于制宪权与修宪权的关系问题，学界存在两种观点：一种观点认为制宪权与修宪权相同，即“不区别说”或“同视说”。持此观点的主要是早期的和少数现代学者。如18世纪的瓦特尔等人，在观念上尚未区分宪法制定与宪法修改，认为宪法的成立与变更都只是人民行使订立契约权利的结果。德国学者G·拉班德和G·耶林等的法实证主义学说则否认宪法具有最高地位，认为制宪权、修宪权和立法权三者是同一概念，不认为制宪权与修宪权有所区别[1]85。日本宪法学者佐佐木锪一认为，“宪法的修改在内容上是不受限制的，只要是改变宪法的规定，宪法的任何内容都是允许修改的，而且已改过的规定其本身还可以再进行修改。”[2]当代美国宪法学者杰德·罗宾菲德认为：“只要人民愿意，人民可以废弃宪法的任何部分。”[3]1517沃尔特·德林杰认为，宪法第5条规定正式修正程序的目的是为了预防革命的发生，是1781年制宪者们期待并提供的以和平的方式消除革命的方式。“宪法第5条列出的两个限制，仅仅是为了确保宪法的批准，而不是约束将来的任何形式的宪法变化。”[3]1519
多数学者则认为制宪权与修宪权在概念上和性质上有根本差别，持“区别说”。如周叶中教授指出，制宪权源于国家权力的性质，与国家政权性质具有密不可分的联系。制宪权是近现代国家权力的重要组成部分，在国家性质没有发生变化的情况下，无论宪法怎样变化(修改、解释、变迁)，都不发生制宪权的变化，而只存在修宪权的行使问题。制宪权是一种原生性的权力，它不依赖于任何其他权力而产生、形成。而修宪权则是一种派生性的权力，通常由宪法确定其主体和行使的程序[1]384。台湾学者林纪东认为，“宪法制定权非受之于法，而是产生于政治力量。而宪法修改权不是产生于政治力量，而是产生于宪法。由政治力量制定宪法，再由宪法授予某机关修改宪法的权力。”[4]
在观念上是否区分制宪权与修宪权将会极大影响宪法的权威性与规范性。如果不区分两者，则修宪权就如同制宪权一样是“万能的”，不受一切法形式的约束，修宪就可以无视已设定的程序限制。如果区分两者，把制宪权理解为“创制宪法的权力”，而将修宪权理解为“依宪法产生的权力”，则修宪权就不是“万能的”，修宪就必须依据宪法所规定的形式进行，而且自然地对宪法修改的对象也进行了限制。
制宪权是修宪权的基础和前提，修宪权是制宪权的继续和延伸，因而修宪权具有派生性、法定性。两者的区别主要表现在：第一，两者产生的依据不同。制宪权来自特定阶级的政治实力，遵守的原则是维护统治阶级的根本利益；而修改宪法的权力来源于宪法的授权，须在原宪法的根本精神约束下进行。制宪权是一种原创性权力，制定宪法是在创制新国家的基本秩序，因而制宪权是超越实定法的。除受自然法的拘束外，制宪权不受任何法秩序的约束。而修宪权则是一个实定法概念，它是由宪法创设的权力，是派生性的权力。第二，两者的目的不同。制宪权是“创制宪法的权力”，而修宪权是“依据宪法产生的权力”。制定宪法是为了以根本法的形式奠定国家政权的合法性、权威性，确立有利于统治阶级意志和利益的基本制度，而修改宪法则是为了进一步完善宪法，增强宪法的适应性和权威性。第三，两者的主体、程序和方式不同。制宪主体往往是由特定阶级的代表组成的临时组织，程序和方式也根据制宪主体的相互约定；而修宪主体、程序和方式一般由宪法明确规定。宪法的修改是以既存的宪法为前提的，必须在宪法秩序之下，依据宪法所规定的修改程序、方式、限制，合法地修改宪法。第四，在权力位阶上，修宪权低于制宪权。制宪权是一切法律规范的原点。实定法上的一切权力都直接或间接源自制宪权，从而其地位低于制宪权。修宪权在宪法的权力位阶构造中要低于制宪权，其本身并非可以任意行使的至上性权力。
(二)释宪权运用至极限就是修宪权的开始
释宪权即解释宪法的权力，是依据宪法精神对宪法规范的内容、含义和界限进行说明的权力。修宪权与释宪权都有解决规范与现实所产生冲突的功能，但对二者的选择适用并不是随意的，应该视规范与现实冲突的程度而定。在一般冲突下，用解释手段调和即可。但当冲突激烈程度达到现实的合理要求无法完全为宪法规范所容纳时，即应动用修宪手段对规范予以修正。
当然，不是一切规范与现实的冲突都可以运用宪法解释权去解决。选择冲突之解决手段时，应视冲突的程度而定。当冲突已激烈至明显“违宪”的程度时，现实与规范之间已经截然对立，此时，解释权便失去调控的能力，因为解释者不应该谋求那种即使将规范意义作最大化的理解仍与之相悖的意义。如果这样做，无疑使规范性价值让位于现实性价值，使宪法让位于现实政治的需要，造成宪法的“实用主义化”，最终导致宪法的危机。在宪法规范与社会现实发生根本性冲突的时候，宪法的现实性价值与规范性价值都处于难以实现的尴尬境地。一方面，现实的要求得不到应有的合宪地位而使宪法的现实性价值无以实现；另一方面，现实已发生变化而规范并无变化，宪法规范也难以对社会生活发挥作用，其规范性价值也无法实现。这时，解释权已无法发挥作用，修宪权应该被认为是合理的选择。同时，对规范进行修改可以使社会的合理要求为宪法所容纳，实现宪法的现实性价值。因此，当规范与现实发生根本性冲突时，动用修宪权是具有正当性的。
修宪应该极为谨慎，当现实与规范出现不一致时，应首先选择运用解释权，而当解释机制发挥至极限时，再启动修宪权。解释者应该对修宪权有所尊重，其可以在宪政精神之下对宪法文字作尽可能广泛的理解，而使其适应现实的合理要求。但如果要对文字意义作根本性的变更，就必须通过修正而不是解释来达到这个目的。因而，修宪权的作用范围也构成解释权的界限。
(三)修宪权具有不轻易动用性
首先，解决宪法规范与现实冲突的方式有多种，动用修宪权修改宪法并不是唯一的方式，更不应是优先选择的方式。各国宪法虽然大多规定了修宪权，但并非一切宪法规范与现实发生冲突的情况都要以修宪的方式解决。在宪法规范与社会现实不一致的情况下，不必总是诉诸宪法修改，完全可以通过宪政体制的自我运作来解决，而宪法案例、宪法判例、宪法惯例和宪法解释等便是调和这种冲突的重要方式。这些方式能在一定程度上起到完善和发展宪法功能的作用。
其次，宪法作为根本法，具有不轻易变动的特征。宪法的特性决定其必须保持相当的刚性，而在宪法运作中也必须保持宪法的稳定性。如果频繁修宪，必将使宪法丧失此项特征而失去应有的权威性，进而动摇国家的根本。
最后，修宪牵涉的价值往往极为重大，因而在任何“规范宪法”国家，修宪都是极为重大的政治事件。同时，宪法一经修改，一国的整个法律体系可能都要因顺应宪法的变化而进行调整，此项工程极为浩大，而依据原有法律体系形成的社会关系与社会秩序也要进行相应的重组，稍有不慎，就会造成整个社会的无序与混乱，甚至会引发政治上的动荡。
二、修宪权的界限
(一)修宪权界限的两种理论
修宪权是否是一种绝对的权力、客观上是否存在界限是现代宪法学理论中具有争议的问题。围绕这一问题，形成了“修宪权界限否定论”和“修宪权界限肯定论”两种理论。
1.修宪权界限否定论。持“修宪权界限否定论”的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。基本理论基础为：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。其具体的理论依据为：(1)否认宪法规定之间效力的差异。“否定论”认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。(2)认为制宪权是一种法外力量，不可能限制宪法规定的修宪权的运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力。(3)否认宪法变迁的现实与制度。(4)否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段。
2.修宪权界限肯定论。持“修宪权界限肯定论”的学者认为，宪法修改活动在客观上存在不同形式的界限。从现今各国的宪法学说来看，多数国家的宪法修改理论普遍承认修宪权的界限，“修宪权界限肯定论”是主流。国内外大多数学者认为，宪法的某些内容属于立宪主义的根本精神，或者是宪法产生与存在的基础，不可动摇，所以要禁止修改。韩大元教授认为，从权力位阶上看，修宪权低于制宪权，要受到制宪权的约束。修宪权是先天要受到限制的权力，其本身并非可以任意行使的权力。台湾学者许志雄等认为：“修宪权是由有效支配的实证宪法所赋予的，其效力得自宪法，因此修宪权可说是国家权力的一环(修宪的机关必为宪法下的国家机关)。此与制宪权是人民对于宪法所享有的、不受实证宪法所拘束之权力的性质大不相同。修宪权既然得自宪法，在理论上即属于人民保留的事项，与宪法可说有从属关系：制宪者得就修宪的条件——主体、程序与限制等——明文定于宪法中，修宪机关须受其约束。”[5]当代美国学者塞缪尔·佛里曼认为：“没有思想、言论、讨论的自由，宪法与政府本身的公共理性是不可能存在的。主权人民试图为了其他的原因，放弃这些自由而修正宪法，不是对宪法的合法修正，而是‘宪法自杀’、‘毁灭了民主社会的根本’。用18世纪的话来说，这些基本权利是不可转让的、天赋的人权。”[3]1516“修宪权界限否定论”的理论基础为：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。从世界各国的宪法规定看，不少国家的宪法都明文规定宪法修改的限制，就是没有明确规定宪法修改限制的国家，在实际上也都承认宪法的根本精神不可动摇。
(二)修宪权的界限
在论述修宪权界限时，学者们基于不同的理念与认识，所阐释的理论形态也是多样的。但一般讲，修宪权的界限主要体现在宪法基本精神与原则的约束、自然法的约束、国际法的约束和实定法上的制约。
1.宪法基本精神与原则的约束。制定任何一部宪法都存在被称为“宪法之宪法”的根本精神。宪法就是依据这些根本精神制定的，宪法的条文均以此根本精神为基础，根本精神保证宪法的统一。因此，宪法根本精神不能成为宪法修改的对象。宪法基本原则是一种根本性规范，是一国法律规范体系最高的规范，其体现的是民主、自由、人权等立国的基本精神，是一国调整社会关系、确认社会制度和国家制度的根本准则。动摇基本原则，就是动摇立国之本。
修改宪法不是重新创制宪法，是在原来的基础上改变不适应社会发展的条文或者不适当的条文，使这些条文更能适应社会发展的需要。如果触及宪法的根本精神和原则，动摇宪法的基础，那就不是修改宪法，而是破坏宪法。如果宪法修改超过这个界限，则无异于废止旧宪法而制定新宪法。美国的政治哲学家、宪法学家约翰·罗尔斯认为，“即使是严格按照宪法修改程序来修改宪法，也要受到一些限制。这些限制有：宪法内容的限制；宪法、尤其是《权利法案》中规定的核心自由权的限制；宪法意图；目的的限制，等等。”[3]1504“修改宪法的主要目的是调整、扩大、改善和纠正宪法，不是破坏宪法的结构，或者说违反宪法的根本精神，否则，那无异于‘宪法崩溃’或‘宪法革命’，这是不可想象的。如果破坏了宪法的结构，或者说违反了宪法的根本精神的宪法修改，是无效的。”[3]1511德国学者施米特指出，宪法修改权与宪法制定权不同，它是在宪法精神的范围内，将宪法中的个别条款加以变更、附加或补充的权限。施米特将宪法条文分为两种：一种是不得修改的条文，称为“宪章”；另一种是可以修改的条文，称为“宪律”。根据德国学者K.哈森的观点，作为宪法的实质的“核”即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能被修改的。
制宪权不是受之于法，而是产生于政治力量。这种政治力量决定国体为共和制或帝制，政体为民主或独裁。而修宪权不是产生于“力”，是受之于法。“力”制定了宪法，再以宪法授予某个机关以修改宪法的权力。如果宪法所创设的权力即修宪权竟然破坏宪法的基本精神，这在逻辑上是不通的。所以，修宪机关即使严格按照宪法所规定的修改要求而改变宪法的基本精神，把共和制改为帝制或把民主改为独裁，这在法理上也是行不通的。
2.自然法精神的约束。《简明不列颠百科全书》中的自然法定义是：“哲学家和法学家所用的术语，通常指人类所共有的权利或正义体系。作为一般承认的正当行为的一组原则，它常和国家正式颁布及由一定法令施行的‘成文法’形成对照。”[6]自然法在发展演变中表现出一定的差异性，但都有些共同的特征或基本的观点。台湾学者马汉宝作了归纳。“各时代自然法学家有共同之处，可说在于认为人类社会生活所适用之行为规则并不限于国家和政府制定之法律。国家所制定之行为规则之外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非只适用于某一个人或某一时间或空间内之某一社会。此等人类行为规范并非由任何人所创制，而系根据有理性的人之基本需要而存在着；故人凭借其理性即得察知之或认识之。此等规范形成一切个别行为规则之泉源；并构成批判一切人为规则之内容为善为恶、公平与否之标准。换言之，自然法学者可说无不承认有一种较高法或理想法之存在，以为实证法之终级根据；同时此等学者亦可说无不相信绝对的价值，无不追求绝对的正义。”[7]
自然法学家特别重视和强调法律存在的客观性和同一性，认为不同国家和时代的不同法律，都有着共同的客观基础(或根源)和共同的价值目标。这就是人的本性和规律，就是理性，就是由正义所综合的一系列价值目标，如自由、平等、秩序等。正因为如此，自然法学家特别重视对法律的终极价值目标和客观基础的探索，并以此为标准来评价实在法。
自古希腊思想家提出自然法以后，各个时代的自然法学者就将其作为与人定法(实在法)相对立的一个概念，认为它是根本的法律，且高于人定法，是人们判定世俗法律优劣的尺度和标准。“一项更高级的法律(a high law)支配常规立法的观念，乃是一渊源极为深远的观念。在18世纪，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法、或自然法或理性法。”[8]古罗马法哲学家西塞罗指出：“实际上有一种真正的法——正确的理性——是符合自然的，适用于所有的人，是永恒不变的。这种法用它的命令召唤人们履行其义务，根据它的禁令，阻止人们做错事。……它不会在罗马制定一项规则，在雅典又制定另一项规则，也不会朝令夕改。只有一种法，永恒不变的，在任何时候对任何人都有约束力；并且，过去如此，将来依然如此。”[9]自然法学者们关注正义、平等、理性化身的自然法与人定法之间的关系，其目的在于为人定法确定一个价值标准和理想模式。他们“主要是探讨法律与其他社会现象，例如政治、道德和宗教观念之间的关系，而不是主要研究法律本身的内容和形式。”[10]通过评价法的价值，研究法律与正义、理性、道德之间的关系，给现实法提供一种批判的武器和理想的图景。法律是多数人意志的反映，而多数人意志仅体现为一种程序合理性，这种程序合理性应该服从于一个更高的实质合理性，即法律应是普遍合理性。立法的权能不是统治意志的工具，而是对一般法理的确认。约束立法本身的是一种神圣的特质——正当性、合理性、正义性。这种正当性、正义性、合理性深深根植于人性之中。一方面，法律由作为自然性主体的人来制定，法律应体现人的价值，人是法律的价值主体；另一方面，人必须在法律的范围内活动，成为法律规范的对象。此时，人处于主体“客体化”的地位上，这表明作为主体的人的“主体性天然地以人性为基础，而人性却并非天然地只是主体性的基础，它也是人作为特殊客体的基础”[11]。由此，修宪行为不是没有限度的，应当基于理性、人权与正义，受制于自然法的精神。
3.国际法的制约。国际社会由平等的主权国家组成，这种客观现实决定了国际法与国内法相比有不同的特点，但并不由此否定国际法的法律性。其原因包括四个方面：首先，国际法作为法律得到所有国家承认。这不仅从国际条约和国际习惯及各国的国内法反映出来，还可以从国家处理国际关系问题的其他实践中得到反映。作为法律，国际法具有规范性、普遍性、强制性，也是判断是非的标准、处理事件的依据。其次，各国都主张在国际交往中应存在有法律拘束力的规则，它所确立的是国家之间法律性质的权利义务关系。事实上，国际法规则也正在被很好地遵守，国际社会的正常秩序和国家交往的有序进行都表明国际法在被有效地执行着。再次，国际法的法律性也突出表现在对违法行为的处罚上。绝大部分违背国际法的行为都受到法律的追究，实施不法行为的国家承担了相应的法律责任。即使从事违反国际法行为的国家，也从不否认国际法的法律性，仍要努力试图为自己的行为寻找国际法上的依据。最后，在国际社会确实有一些违背国际法的行为没有得到应有的法律追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下。这种情况是国际社会当前本身的性质造成的。但从法学的角度看，某些逍遥法外事实的存在既不能排除该违法行为的非法性，也不能以此来否认国际法本身的法律性。
国际法作为国家间协调意志的产物，对主权国家具有约束力，客观上也要求主权国家采取必要的国内立法措施以保证国际法在本国的实施。尽管目前尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一和完整的规则，但从国际实践来看，国内立法不能改变国际法的原则、规则，国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务。英国著名国际法学者斯塔克曾说过：“每个国家都有责任不仅要使它的法律，而且要使它的宪法与国际法协调一致。”[12]国内法对于本国所承担的国际法义务，必须采取肯定的态度，国家不得制定与公认的国际法原则相抵触的国内法规范，不得用国内立法来变更国际法的原则和制度。国家也不得援引国内法上的规定来为自己不履行国际法上的义务进行辩解或抗辩，国内法的任何规定都不能作为一个国家要求免除其国际法义务的依据。从宪法的发展史看，在近代，对宪法中国际法和国内法关系的规定产生影响的是国家主权概念。“主权至上”的原则被认为是神圣不可侵犯的根本原则。而在当代，人权和经济等因素对宪法的影响逐渐超过国家主权因素的影响，人权问题受到越来越多的重视。世界各国对人权问题达成越来越多的共识，普遍人权、基本人权的观念开始深入人心。经济的全球化，世界各国、各企业之间的分工协作越来越多，世界性贸易组织及区域性集团的发展方兴未艾，各国之间签署的双边、多边合作协议急剧增多，这些都在一定程度上增加了国际法的重要性和影响力，也促使国家在宪法的修改和补充中确认某些国际条约和惯例的法律效力。
4.修宪权的实定法界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改的时间、程序和方式等作出明确的限制性规定，主要表现在内容上、时间上、程序上和方式上等四个方面。究竟应对修宪权行使的哪些方面进行限制，各国的规定并不一致。对修宪权行使的程序限制是一个较容易形成共识的问题，但对修宪时间的限制，除特殊情形不得修宪外，人们的认识差异较大。确实，什么时间修宪并不是成文宪法能准确预测的，如果硬性规定修宪时间，则难以及时修改宪法。因此，这种机械性规定对维护宪法的适应性并不一定有利。另外，对修宪内容的限制则是一个经常受到诘难的问题。如有学者认为，“这种方法，在特种场合之下，也许可以得到预期的效果。但在法律上讲，此种规定就无重大的意义：修改宪法机关在法律上常为国家最高机关。如果它不遵守此种规定，在法律上就没有任何救济方法……那些限制都不过是一种道义上的限制。”[13]对此，笔者认为，修宪毕竟是国家的重大政治事件，宪法限制修改的内容一般是国家和社会生活中的原则性问题。如果擅自修改这些条款，势必会引起重大纠纷，甚至破坏政治秩序，因此，修宪者在行使修宪权时不能贸然突破这些限制。世界上大多数国家的成文宪法都明确规定了修宪的限制条款，但仍有一些国家没有规定。这是否意味着这些国家修宪权的行使可以不受任何限制呢？当然不是。虽然我们并不否认宪法的本土化特色，但立宪主义的普适性价值并不因此黯然失色。因此，上述国家违反立宪主义基本价值的行为同样是不容许的。这些基本价值主要包括：人权及其保障条款不得减损、国家权力的分工与制约不得违背、民主法治的国家性质不得修改等。
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