司法裁决的后果主义论证，本文主要内容关键词为：司法论文,后果论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF84 文献标识码：A 文章编号：1674-5205（2009）03-0003-（011）
后果主义论证是法律论证的一种形式，是实现合理的司法裁判和证成裁决结论的重要要素①。然而，就我国目前的法律理论和实践来看，对司法裁决以后果主义的视角进行阐述和证明的做法还比较鲜见。从可以查阅到的运用后果主义论证的案例看，我国法官在理解和掌握这种法律方法方面也是存在着诸多问题。随着我国经济的不断发展和社会的深入转型，社会问题也变得越来越复杂，由此带来的社会矛盾和纠纷也会越来越多。于是，在当今的司法实践中，简单案件的解决可能比较顺利，但是疑难案件就不会是这样，有时候它们甚至演变成为社会事件。在这种背景下，法官在疑难案件的处理上有时就会打破法律适用上的严格形式主义，采用其他可论辩可证成的路径来权衡对案件的裁决，其中后果主义论证也会是经常被考虑使用的一种方式。因此，如何认识后果主义论证对司法裁决的重要性、如何认识后果论在司法裁判中的作用及其在司法裁决证成过程中所应有的操作标准，都成为值得我们研究的重要课题。基于以上考虑，笔者运用法理学和法律方法论的基本原理，对司法裁决后果主义论证的以上问题做些理论上的尝试性探讨。
一、司法裁决为何需要后果主义论证
关于后果主义论证的最初理论基础，可以考察到传统道德哲学中的后果论。从一般意义上讲，后果论是功利主义的观点，它认为判断人的行动在伦理上对错的标准是该行动引致的后果。菲利普·佩迪特在其编撰的《后果论》一书中写到：“大致说，后果论是这样一种理论：一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决策对世界的相关影响。”[1]400据此可以看出，后果主义论证思想主张任何行动、规则或策略等的选择都应该考虑其将带来的可能后果。对于实践推理而言，后果论既涉及到当前考虑或争论中的行为或决定，又牵涉到据以做出或抵制该种行为或决定的理由，它的目的在于帮助人们通过考虑做出某一选择所导致的相关后果来看清这种选择是否具有正当性的本质。
随着人们对法律理论的深入研究，以及对后果论命题更为广泛的分析，后果论在司法活动中的应用价值得到重视，特别是随着实践理性哲学在司法理论中的充实发展，后果主义论证开始成为作为理性论辩的法律证立理论的重要组成部分②。阿列克西认为，法律论证应被看作是普遍实践论辩的特殊形式（亦即“特殊命题”），虽然理性法律论辩不可能保证作为结论的法律决定的百分之百的正确性，但是当法律论证符合理性论辩的规则和形式时由它达到的结论就可以被称为是“正确的”。[2]361在外部证成问题上，他提出当法律论辩需要被充实的时候，作为实质论述形式的一种不可承受的论述就要投入使用。这种不可承受的论述实质即是后果主义论证，具体来说，当证立下列主张，即通过语言使用规则W（IR W＝R′）对某个规范R的解释I是不允许的，那么就表明这将导致不可承受的、无意义的、不可理喻的或以类似的术语表达的结果。这样一个不可承受的结果用状态Z来代表，至少按照论辩参与者的观点看，这个结果应被看作是禁止的（O—Z）。[2]348麦考密克以司法判决赖以成立的推理过程为研究主题，将司法裁决的证明活动视为实践理性得以应用的重要分支，强调法律推理的“正当性”，正是正当性以及与之相关的通过论证获得结论和强调理由的一般性、合理性，既表明了法律论证的特征，又使得法律推理成为一种合乎“法治”要求的活动。这样，在承认法律推理中的非规则因素的正当地位时，引入后果的论辩就成为重要的方法。以他之见，在两个相互抵触的规则之间做选择，也意味着在两种被认为是相互对立的社会行为模式之间做选择，对于选择哪个规则之间的区别就在于获致的后果大为不同，正是这种后果的差异决定了区别的内容。[3]98
通过以上论述可以看出，需要后果主义论证是司法裁决自觉遵循实践理性的要求和体现。从现实司法方法的应用看，后果主义论证则集中表现在法官对法律漏洞的修正上，这可以从限缩解释、扩张解释和比较解释等方法中看出。我们知道，法律解释活动实际上是一种构建和应用不同形态的法律解释论点的过程，法律解释规则的确立、各种形态法律解释论点运用的先后序列，从根本上说是基于不同形态法律解释论点本身的基本含义及其所体现和代表的一些基本的社会价值。[4]172对此，后果主义论证的重要作用就在于它是法官确认并区分出社会价值中各种各样且往往相互竞争的不同方面的重要思路。质言之，通过后果论的观点与操作方法，裁判案件的法官识别并辩明在复杂的法律判断中交织在一起的不同路径，以谋求某种解释经过后果考虑后总的来说比其他可能的解释都能更好地体现法律叙述，更好地解决纠纷，实现司法目的。
除了以上分析，司法裁决需要后果主义论证的进一步理由还可以从后果主义论证与其他法律论证形式的关系方面获得说明。就实现合理的司法裁判和证立裁决结论来说，法律论证中有多种论述形式可以使用，例如一致性论证、可普遍化性论证和协调性论证等论述形式都能够为获得司法裁决的正当性理由做出贡献，然而，从法律论证所要实现的证成司法裁决以得到法律上的“正确”和受众普遍接受之目标上来看，各种论证形式都因有自己的一定缺陷而难以完全自足地达到要求。具体来说，一致性论证能够使司法裁决符合法律制度内无逻辑上矛盾的要求，却不免使法律推理陷入僵化和呆板而不能得出既符合法条又符合情理的结论，此时后果主义论证是使司法裁决避免合法而不合理问题的一个重要选择；可普遍化性论证可以让法律结论具有一定的前瞻性，但却不能证明这种为未来案件树立先例本身的恰当性，因为这还需要判断一定层次上所带来的后果如何，这一点正是后果主义论证所要完成的任务；协调性论证在一定程度上保证了司法裁决所依据的理由可以不与某些法律上的有效原则相背离，但是仅有协调性论证不能够在有同样分量的价值原则之间做出有力的权衡，这就需要以从后果考量出发的论述来予以检验。所以，其他法律论证方式都具有各自的局限性，而这些局限性都需要（也可以）通过后果主义论证得以克服。
总之，司法裁决需要后果主义论证包含了以下理念：司法裁判需要自觉遵循实践理性的要求，应该站在后果论立场上坚持案件具有一定的开放性；没有哪一个规则或原则是可以完全套用的，对疑难案件要从后果主义的角度做具体分析之后才能引出正确的结论。因此，后果主义论证对法官寻求裁决的正当理由提出了新的要求，它把对法官裁决所蕴涵的后果意义赋予了司法裁判，使法官对疑难案件的裁判不能是其自由裁量权的完全任意发挥。
二、后果主义论证在司法裁决证成中的地位
为了从具体上明确后果主义论证在司法裁判中的应用，认识它在司法裁决证成中所处的地位就显得十分必要。笔者认为，后果主义论证并非出现在裁判过程的任何场合和阶段，它和传统的司法三段论推理（演绎性证明）之间的关系是我们首先需要考量的问题。
（一）演绎性证明的合理性及其在法律论证中的作用
更多的司法实践向我们表明，在法律论证中引出后果的论述并不是直接针对最终裁判结果的证成，在现代法治的司法模式内，规则论证是司法实践的常态，某种形式的演绎推理被看作是法律论证的核心所在。在简单案件裁判中，司法裁决就是通过把已认定的特定案件事实置于与之相关的和可适用的“有效法律规则”的统摄之下推导得出的结论。这就是基于形式逻辑的演绎性证明模式。
麦考密克从逻辑合理性出发讨论了演绎性证明的适当性及其对法律论证的这一核心地位。在他看来，研究作为正当化过程的论证所关注的论述形式应该在逻辑上是有效成立的，在某些案件中一个给定的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。[3]17逻辑原理告诉我们，一个结论性命题隐含于另一个或若干个命题当中，后者是前者的“前提”，无论前提和结论的内容是什么，只要从形式上前提中包含着结论，一个演绎性判断就是成立的。对于法律结论证立而言同样如此，在法律中对于任何命题p和任何其他命题q，如果认为在任何情形中如果p那么q，在本案中发生了p但是不能得出q的话，那一定是自相矛盾的。所以，只要法律规则可以表示为“如果p那么q”的形式，并且在某些案件中只要被发现的“事实”明确无误的就是那个“p”，那么通过演绎推理就可以从作为前提的法律命题和事实命题中有效地推出一个法律结论。这样，对判决结论的做出起关键作用的法律决定过程，通过演绎逻辑就可以正当化了。[3]35另外，法律实证主义的“效力论”认为，法律是由一套应对各种事态的有效规则构成的，在法治国家制度框架内，这些规则是由根据“权威性规则”授权的立法机构制定的，立法活动被看作是制定有效法律规则的最为典型的程序；而法院的基本责任就是适用那些在技术上有效成立的规则例如那些名正言顺颁布实施的规则。[3]55所以，从这一点来看，以这个共同承认的“效力论”为前提，基于规则的论证是司法裁判中的关键性活动，从规则出发的推理就成为法律论证中最基本的内容，这样对判决结论的关键性证明可以完全经由纯粹的演绎性证明来完成。
对于演绎性证明在法律论证中的合理性及重要作用，其他学者也作了肯定性论述。许多致力于法律论证的方法论学者认为，要使法律判决实现正当性和可接受性，法律论证必须符合一种形式逻辑的标准，即判决必须是从证立所提出的理由中通过合乎逻辑的推导得出，如果证立所依据的论述立基于一个逻辑有效的论述，那么判决即是得自于证立的理由。同时，他们强调司法裁决的证立应该满足作为一般性规范的国家有效法律规则的要求。
阿列克西指出，“法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来”。在法律论证的内部证成上，他提出了以下图式来说明这种证明形式的结构：[2]275
·（1）（x）Tx→ORx
·（2）Ta
·（3）ORa
拉伦茨从法条适用的视角说明了这种法律论证形式的意义。以他之见，法律适用的逻辑就是一种可被称为“确定法效果的三段论法”完全的法条的逻辑。在其中，一个完全的法条构成大前提，将某种具体的案件事实视为一个“事例”，而将之归属于法条构成要件之下的过程则是小前提，结论则意指对此案件事实应赋予该法条规定的法效果；这一过程用三段论可表示为如下方式：[5]150
假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R（大前提）
特定案件事实S实现T，换言之，其系T的一个“事例”（小前提）
对S应赋予法效果R（结论）。
同以上表达演绎性论证的结构形式不同，张继成教授在考察法律推理不同于科学推理的自有特点基础上将司法裁判中的三段论形式进行了发展。他认为，法律规范不单只是由事实构成要件和法律效果两部分构成，法律规范都包含有立法者的价值判断；任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体，承认这个复合体是承认行为主体应该承担法律效果的充分条件。所以，法律规范的逻辑结构公式应当是（
x）（FxVx→Opx），而不只是（）（Fx→Opx）。另外，法院在认定案件事实时，不仅要对案件事实是否符合某一相关法律规范的事实构成要件做出认定，而且要对事实进行价值判断，亦即判断该案件事实是否与相关法律规范中所预设的价值判断相符合。如果法官经过认定某一待判案件的事实特征符合某一相关法律规范的事实构成要件，而且对该案件事实做出的价值判断与该法律规范中包含的立法者的价值判断相符合，那么，对该案件事实即可赋予该法律规范所预设的法律效果。这样，法官对案件事实作出的判断是一个兼具事实和价值双重属性的特殊判断，法律推理小前提的逻辑结构应当是［（）（＝）］而不只是（）。[6]因此，张继成教授指出，法律推理有着自身特有的逻辑结构，法律推理的逻辑结构公式应当是：
（FaFxVa＝Vx）。[6]
笔者认为，采用这种方式来表达司法裁判中法律推理的逻辑机制具有重要的积极意义，它不仅明确清晰地区分了科学推理与法律推理在应用中的不同特点，而且强调突出了法律活动中的特别之处。它不仅没有削弱司法三段论在司法裁决证立中的合理性和功能，而且加深了人们对在法律论证中使用这种论证形式的理解，使三段论推理在法律领域的作用和价值得以恰当地体现出来。
从以上论述可以看出，以三段论为形式的演绎性证明的重要性在于有助于确定法律判决是否从作为理由的论述中推导得出。如果一个形式有效的三段论论述构成证立的基础，那么判决即是从作为理由的论述中推导得出，演绎性证明能够使从有效法律规则出发的论证完整并且逻辑有效。另外，演绎性证明从国家“有效法律规则”出发进行法律论证，也体现了通过规则治理的现代法治意义。因为法治首先是一种规则之治，它要求司法活动遵循预先设定的一般性规则，并且以内在于规则体系的准则来审理案件，而非游走于个案之间进行就事论事。[7]
以上论述也表明，确立演绎性证明在司法裁决证成中的核心地位，意味着法律论证并没有给后果主义论证在司法裁决证明中以直接应用的地位，事实情况也是如此，法官们总是在试图首先构建能够符合三段论的方法。通常的情形就是法官的活动被严格限制在有效法律制度的框架内，从现有国家有效法律规则出发的论证对于司法证明来说才是中心环节。如此而言，后果主义论证并不是引起人们经常注意的论证形式。在司法裁判中，法官不会直接从考虑后果出发对案件做出裁决并以此来论证其正当性，所以我们并不奇怪有时法律论证在很大程度上就被等同于三段论的逻辑推理。在这种背景下，后果主义论证就只可能被安排在更高层级的证立过程中。
（二）二次证明中的后果主义论证
法律论证的特殊性质决定了其要按照特定的路线和层次展开，而且在不同层面上所要解决的问题也会不同。麦考密克把司法裁决的证明过程区分为两个层级：在第一层级，证立司法裁决的法律论证通过演绎性证明方式得以维持；如果对演绎性证明所使用的前提仍要进一步的证立就需要进行第二层次的努力。[3]95具体言之，如果某一有效法律规则的含义清晰明确，在这类案件的法律论证中，法官能够直接诉诸既存的、没有歧义的法律规则，一个层级的演绎论证就可以构成充分的证立，这种案件就是简单案件。在简单案件中裁判结论可以从阐述事实的命题和法律规则中演绎而出，因为存在一个证立从前提到结论这一步骤的公认规则。然而，并不是所有的法律规则对于每一个具体问题都能给出精确的结论，在特定情境中，一项规则的含义可能会变得模棱两可，或者原本就没有既存法律规则可供利用，此时只有对既存规则进行解释或新的规则被创制之后演绎证立才有可能。存在这些情形的案件就被称为疑难案件，此时法官要做的可能就是必须对法律规则进行解释或者创制新规则，而法官要使所做解释或创制的新规则具有正当性和可接受性，其裁决就必须要达到进一步的证立，这就是第二层级的证立，即二次证明。
同麦考密克相似，诺伊曼指出，人们可以将判决的证成区分为两层结构，一方面是通过规则的裁判论证（内部证成），另一方面是规则证立（外部证成）。在法典化秩序中，以制定法形式确定的法律规范有优先意义，逻辑推理形式可以完成描述判决结论的制作过程。然而，以规则形式颁布的制定法，仅仅依靠它们使具体裁判的成为可能的做法，在很多情况中非常不确定。因此必须建构另外的不同规则，确定这个规则必须理所当然地被论证。[8]6阿列克西也把法律论证区分为内部证成和外部证成两个层面的证立。内部证成处理的问题是法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，外部证成的对象是这个前提的正确性问题。[2]274
司法裁判中产生疑难案件的原因可以归纳为以下几个方面：1.法律语言本身的模糊性；2.法律规定之间存在冲突或竞合；3.法律体系不完整导致了法律漏洞；4.由于社会发展适用原有的规范可能会导致“合法”与“合理”的冲突，法官不得不另外寻找或确立规范调整案件。疑难案件揭示了法律规则的抽象概括、相对静止与社会现象的复杂多样、变化发展的矛盾，是规范与事实之间张力的体现；疑难案件也揭示了法律的确定性与正义要求之间的冲突。因此，解决疑难案件不是一种纯粹的智识性追求，而是一种复杂的实践理性，需要权衡法律内外的各种复杂因素。[9]318与一般案件不同，疑难案件的解决需要法官依靠难题思维和采用复杂的法律论证结构。
实际上，疑难案件的存在和演绎性证明的局限告诉了我们法律论证中一个不可回避的关键性问题，即当法官从一个规则的两种可能解释中，或者从两条都可以适用于当前案件的规则中做出选择时，法官的选择何以能够理性地证立？二次证明或者说外部证成所要解决的就是这个问题，对某个具体判决结论进行证明的过程，如果要宣告一些与具体案件有关的“普遍的”裁判规则，那么从逻辑上来说也就意味着，二次证明所要做的是如何在若干这样的裁判规则之间做出选择，法官通过二次证明所要实现的就是要证明其所选择的裁判规则是正当的和具有可接受性的。那么，在二次证明中法官应该使用怎样的论证与推理形式呢？
对于这个问题显然有着不同的定论。阿列克西认为，为了证立（内部证成中）每个具体推导展开步骤所需要的规则，就必须既深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性，这是外部证成所进行的事情，在这个证成活动中，所有法律论辩所允许的论述都是可能的。[2]284阿列克西的这一观点比较明确地体现了一种在开放体系中论证的实践性法律论辩的品格。考夫曼在反对传统的法律解释四要素之观念时也指出，只存在一成不变的四种“要素”，这业已被证明有误；还要许多这四种要素之外的能说明法律判断的辩因：如法之确定性或正义的保障、结果评价、是非感、实用能力、法之统一性等等，可能的辩因之数量在根本上是无限的；不存在解释准则的一成不变的目录，存在着无数的辩因，在没有什么占主导的理性商谈中，一切应是允许的。[10]148-149麦考密克则是采取了比较谨慎的态度，他的论点是，二次证明应该包括两种相互依靠的论述形式，第一种是通过指明所解释或创制的裁判规则具有可接受性的后果以支持裁决，这就是后果主义论证模式；第二种必要的论述方式是通过说明裁决所依据的裁判规则与通行的法律规则相一致并且和各种法律原则相协调来支持裁决，也就是一致性论证和协调性论证。[3]102在这种情形下，后果主义论证作为二次证明中所包含的一个基本要素被提出来。不仅如此，后果主义论证是应该被考虑的要素，它的性质也决定着二次证明所事关的“在制度中究竟什么是有意义的”这一问题，一旦演绎推理的局限性显现出来，需要对备选的裁判规则进行权衡时，后果主义论证就会成为法律论证的关键因素。[3]100,146笔者认为，这种观点是可取的，本文前面对司法裁决为何需要后果主义论证的阐述已表明，后果主义论证可以而且应当成为实现合理的司法裁判和证立裁决结论的一个重要要求与检验尺度。
至此，我们可以把后果主义论证在司法裁决证明中的地位做一总结：从与演绎性论证的关系上分析，引出后果的论述是为确定演绎性证明大前提所需要的裁判规则提供证成，它是法官对通过解释或创制得出的新规则予以正当化的论证方式；从简单案件和疑难案件的区分上看，后果主义论证作为证成司法裁决的一种论证形式主要出现在疑难案件的裁判中；从法律论证的层级上说，后果论证是二次证明或外部证成中所需的论证形式，是相对于演绎性证明而言的次级证立过程中的构成要素。
考察后果主义论证在法律论证中的地位说明了它在司法裁决做出和证明中被应用的场合和位置，但是，法官在这些场合通过考虑后果来裁判案件时怎样衡量所谓后果的正确和妥当性呢？这又是一个关切在司法中后果主义论证能否作为一种成功的论证模式的基本问题，对这个问题的探寻将我们导向必须考量司法裁决的后果主义论证是一种基于什么样后果的论述形式。
三、司法裁决的可欲后果及其评判标准
笔者认为，在司法中后果主义论证所趋向的后果并非是司法裁决的任何后果，而是以一定评判标准为基础的可欲后果。从一定意义上来说，确立可欲后果以及展现其评判标准是实现司法裁决的后果主义论证正当性的决定因素，也是改变人们对后果主义论证能否为司法裁决提供正当性理由之认识窘境的中心主题③。
（一）司法裁决的后果主义论证是基于可欲后果的论证
通常看来，一定的行为总会导致某些结果或者后果的出现，而作为一种公共行为，法官通过行使司法权对某个案件做出裁决，它也要带来一系列的可能后果。可以肯定的是，存在各种可能种类的司法裁决后果，这些后果在性质上看也是不同的。笔者把这些不同后果归纳为以下几组类型，同时通过对它们的分析阐释以说明后果主义论证所基于的可欲后果的特性。
1.偶然后果与未来后果
麦考密克曾把一个裁决行为所带来的可能后果首先区分为偶然后果和未来后果。[11]例如，如果一个司法裁决形成对被告的命令“张三必须一次性支付给李四住院费、医疗费和相关经济损失共计50万元人民币”（裁判结论），那么在裁决执行后，张三可能会变得一贫如洗，从此他就可能无力赡养老人、无法为孩子提供良好的生活环境和教育环境，等等；而李四就可能因为得到治疗而恢复健康，因为不会丧失劳动能力和生活能力而欢欣鼓舞。据此，我们可以合理而清晰地说，是法官通过他的裁决导致了被告的绝望和原告的得意。一般来讲，这种由判决行为所产生的直接结果可被称为是该判决的偶然后果。如果我们估计得更远的话，在裁决的这种偶然后果之外还有未来后果，它也正是以司法判决为前提的。对于前例，张三为了还债惟一的办法就是收回他本打算捐献给某个慈善机构的大批款项，而这转而又使受捐人不得不取消由该款项支持的研究项目，而这又带来大批人员失业，等等；而李四或许会沉溺于高额赔偿带来的放纵和享乐之中，由此而有其它好的或坏的结果。所有以上这些事件事实上也都是由该司法裁决所带来的一定后果，这可称为裁决的未来后果。
通过辨别我们可以发现这两种后果之间存在一定的区别，一个是作为案件裁决本身所导致的事情状况后果，一个是以裁决作为必要条件或前提之一所带来的遥远后果。在某种宽泛的意义上说，一个司法裁判行为的后果至少就包括偶然后果和未来后果，由此我们也可以知道司法裁决必然会有一个作为结果的“偶然后果”，同时它还会有其它可能预见到的“未来后果”。对于使司法裁决正当化的法律论证来说，在偶然后果和未来后果之间哪种后果是可欲的，偶然后果和未来后果的区分能否让我们找到关键点来帮助我们弄清楚在司法裁判中后果论的作用呢？对此我们只能做出否定的回答，因为无论是司法裁决的可能偶然后果还是未来后果都不是使裁决正当化的基础。偶然后果和未来后果确实都是一个司法裁决的后果，而且某一裁判的偶然后果和未来后果可能在论辩时总会被人们预见到，但是它们实质上是不能被当作支持或反对这个裁决结论的正当性理由。如果非要在法律论辩中被提出来，这些偶然后果和未来后果可能也是在言词上为辩护人所强调，它们可能会给法官提供一个强烈的触犯法律的诱惑动机，而正当裁判的法官是绝不能够将它们列为或当作正当化判决所使用的理由的。
2.事实后果与逻辑后果
偶然后果和未来后果其实都是由裁决所可能导致的事实后果，如果我们要了解司法的可欲后果和后果论是如何与正当化司法裁决的法律论证相关的，就必须把目光放在比偶然后果和未来后果更高的层次上。我们知道，通过法律论证使司法裁决正当化就是要给出支持裁决结论的恰当理由。张保生教授认为，在法律推理中法律理由与正当理由共同构成司法判决理由，法律推理不仅是运用法律理由的过程，同时又是运用正当理由的过程。在两者的关系上，是正当理由给予了法律判决最终的合法性。[12]从前面的论述可以看出，从后果论出发的论证旨在为司法判决寻求具有可接受性的正当理由。一个具有可接受性的正当理由并不应该是个别化的和仅仅适用于当下案件的。当法官在处理不是适用某个先前建立的规则或判例的案件时，法官不但要使对案件的裁决建立在当事人的论辩上，而且要使这样的裁决在它本身的意义上都应当是普遍的或一般的。由于司法裁判实践的反复性，由于这样的实践还必须至少遵从形式正义原则的恰当制约，具有正当性的法律裁决应当做到也能适用于同类特定案件判决的正当化。通过后果论来提供司法裁决的正当理由，根据以上意义就意味着可欲的后果应该是能够通过逻辑上将其作为未来案件裁决规则加以适用来展现的。由此可见，在司法中能够作为正当理由的可欲后果不是局限在裁决所导致的事实后果层面上，司法裁决的可欲后果是一种被作为案件裁判规则的逻辑性后果，亦即蕴含的后果，[13]247特别是当规则适用于相似案件时所能出现的假定后果。
以丽贾纳诉达德利和史蒂芬（Regina v.Dudley & Stephens）一案为例：[11]两个海难船员被控谋杀，他们在救生船上漂浮了八天后，食物吃完了，后来最后一滴水也喝光了，为了生存他们杀害并吃掉了驾驶员。在庭审中，被告辩护人试图建立必要性原则作为为救自己性命而杀人的正当理由。参与审理该案的科尔里奇（Coleridge）大法官则认为，我们没有好的方式来比较不同生命的价值，但是很清楚的是，这一原则让希望借此原则获利的人确定其为救自己性命而故意杀人具有正当性，一旦承认这样一个原则后果是它将成为无约束激情和残暴罪刑之法律上的幌子，这的确是很可怕的危险。这里提到的“可怕危险”是关系到一旦采用该原则逻辑上将导致之情况的某种可怕危险，能够确立谋杀应当承担责任之例外的那项原则，它将允许人们在生命受到威胁的时候判断为了自救他们是否可以杀害处于同样危险当中的无辜的人。对这个原则的警告及其认定其不能接受的特质就是通过考虑逻辑上将导致的后果来予以获得的，亦即通过指出基于那个原则的裁决将会导致的蕴含性后果来实现的。如此看来，宣告个案裁决的正确性必然要求在可能的场合在类似案件中为寻求公正的判决也能够追求此正确性。以此出发所考虑的可欲后果才是对当下案件判决可接受性和正当性的准确评估来说是必不可少的。这样，后果主义论证在正当化司法裁决的法律论证中才显得具有重要的价值。
在疑难案件裁判中，法官正是在这种某种程度假设的方式上检验裁决在此某方面可能的逻辑后果来开展后果主义论证的，尽管这样做很难。只有这样，在法律论证中由后果论所给予的正当理由才能够成为司法裁决所创立的行为模式的支撑。法律活动的一般经验告诉我们，出于对新裁决的尊重，人们的行为会发生可能的变化，特别是在那些具有特殊性可能的领域，人们将明白无误地像法院一样依法行事。因此，依法所做裁决的后果就是使人们能看到的可能成为必须的行为，是严格忠实于先例并力求遵循其精神实质的法官的行为，而这些行为作为当初案件裁决的后果不是偶然后果和未来后果，而是裁决行为所依据的规则的逻辑后果。
3.特定后果与一般后果
从以上论述可以看出，在法律论证中后果论可能有基于两种性质后果的论证形态，一种形态是引出裁决行为所导致的偶然后果和未来后果来进行论证，另一种形态是通过阐明司法裁决所将带来的逻辑后果来做出论述。通过分析我们知道，作为正当化司法裁决的后果主义论证所立基的可欲后果应该是逻辑后果。作为进一步的认识可以说，偶然后果和未来后果是司法裁决行为所导致的事实后果，是针对个别案件当事人的特定后果；而逻辑后果是司法判决所蕴涵的可普遍化后果，它所关注的是隐含在司法裁决中的裁判规则的一般后果。如此而言，在司法裁决证立的过程中，基于可欲后果的论证关注的重点在于在类似案件中相应裁决所引起的一般后果，而不是对个别裁决中特定当事人的特定后果。这也表明了后果主义论证在司法中不同于其它场域后果论的特殊本质。从本质上看，后果论是功利主义的论证模式，所以必须指出的是，既然法律论证中的后果论所涉及的可欲后果是相互对立的裁判规则所导致的逻辑后果和一般后果，而不是对案件中某特定当事一方带来的特定后果，所以司法裁决的后果主义论证所表现出的功利主义是一种“规则功利主义”，而不是“行为功利主义”。
（二）可欲后果的评判标准
指出法律论证中可欲的后果是司法裁决将导致的逻辑后果或者一般后果，只是表明了可欲后果在各种可能的后果之间类型上的特殊品质。进一步必须指出的是，逻辑后果或一般后果的概念并不解决司法裁决的后果主义论证所趋向的可欲后果的最终可接受性和正当性问题。我们还必须从对逻辑后果或一般后果的审阅过渡到对它们的评价和判断标准上。在这一层面上争论的焦点是，在根据司法裁决的逻辑后果或一般后果所进行的论辩中，又是什么奠定了这种可欲后果作为司法裁决可接受性和正当性理由的基础呢？事实上，最终支持逻辑后果或一般后果成为可欲后果的，最终让后果主义论证获得实现的，正是这些使裁决的逻辑后果或一般后果正当化的评判标准。
在实际的司法裁判实践中，法官经常会提及下述事项：宪政主义和对宪法的尊重、正义原则、“常识”以及公共利益所要求的“便利”等等，这些事项使我们能够认识到后果评价是基于多个可被认可的判断标准而产生的，而不只是所谓的某个单个标准。虽然不能确定一个关于可欲后果之正当性问题的简单而统一的标准，但是可以肯定的是就备选裁决可能导致的后果所进行的论辩来说，一些作为基础性理由的评判标准在论证规则、在抽象层面上的有效性和拘束力方面是明确清晰的。
1.宪法问题
一个不容置疑的事实是，在现代国家的实践中，宪法处于一个非常重要的地位。宪政主义和对宪法尊重的要求让所有在现代国家之基本制度下承担公认职能的法官在履行自己的基本任务和责任时总会时常考虑到有关宪法的问题。以宪法角度来看法院的司法活动，它要求法官在进行裁判时理应尊重宪法所确立的基本理念，“并且在寻求正当的裁判时，应该借法律论证及其说理的手段，使宪法预定的法律功能得以确实发挥”。[5]42
知道这一点我们就可以进一步了解对法院裁决的可欲后果进行评判的基础为什么总是能够建立在宪法问题上。关于一些根本性的宪法问题，是存在一些可供选择的裁判规则的，必须依照为人们所能理解的并且体现在像国家权力正当性和分权原则等方面的宪法价值，对所可能的裁判规则加以权衡。在此，我们看到的就是，对后果进行权衡的过程，在很大程度上是依赖于像上述的基本宪法原则所做的判断。
麦考密克认为马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）判决就体现了后果主义论证在司法中的运用，而且这是以宪政主义和对宪法的尊重为后果评判标准的案例。[3]126在此案中，马歇尔大法官和最高法院做出了那个对美国具有根本意义的著名判决，他们通过清晰引述相反备选裁决的不可接受的后果来论证了最终的裁决，认定最高法院只有在国会立法不违反宪法的情况下才会加以适用。马歇尔法官在论证中宣称，如果法院尊重宪法，并且宪法优于任何立法机关的普通立法，那么应当是宪法而不是那些普通立法来决定何者可以适用于当下案件；在法院看来宪法才是永恒的，但是挑战这一原则的人试图使法院对宪法视而不见而只看到一般法律，这一认识将会颠覆所有成文宪法赖以存在的基础。在马歇尔法官看来，如果司法审查原则意味着法院可以默许颠覆宪法对立法机关的权力进行限制的内容，那么这样的原则将是令人难以接受的。
2.矫正正义原则
与宪法问题同样明显的是，法律秩序是对正义观念的集中反应，法院就是在为一个秩序效力的，当分配正义遭到破坏时，法院所做的就是致力于保障和实现可能的矫正正义。司法系统所致力的矫正正义，主要包括处理人们之间交往时对一些法律上重要价值的充分尊重以及当他们遭遇破坏时促使做出恰当的补救或给予惩罚。
在司法实践的可能情形中，一个权利受到伤害的人或许会因为在现有立法中没有对该情形施行救济的规定而不能得到赔偿。在紧跟而提起的诉讼中，由于法官不得拒绝审判的要求，裁判案件的法官确需确定一条是否应当给予原告提供救济的规则并以此为基础来对案件做出裁决。争论会在两种截然对立的意见之间展开，争论的双方都在努力援引权威意见，而且双方都会在就一般性原则问题进行论辩。在这些问题上案件是开放性的，后果主义论证方式或许能够得出一个结论。在从后果出发的论辩中，坚持矫正正义原则的法官会通过引出一个不能接受的后果来说明如果拒绝受害人的诉讼请求将与我们一直坚持的正义原则多么不相符，因为根据这种矫正正义的要求，任何受到伤害的人都有权从责任人那里获得赔偿。
所以，在一个没有可以依据现实有效法律规则的案件裁判中，为了能够实现一个法律追求的有利社会秩序，秉持矫正正义信念的法官也许会认为有必要做出一个对受到损害的权利提供救济的司法裁决。在这种适当的情形中，矫正正义原则使法官考虑了所做判决的逻辑后果，然而就案件的备选裁判规则所进行的论辩而言，却又正是这种矫正正义原则为说明相关后果的可欲性提供了评判标准。这样，在为这种裁判所采取的后果主义论证中，给予充当裁判正当理由的后果论以终局性证明效力的，恰是法官引导人们应当予以重视的矫正正义概念。
3.“常识”、公共利益与法律上的“便利”等
在有些时候，法官是在依据“常识”、公共利益或者法律上的“便利”等因素进行论证。常识反映的是人们所熟知的一般知识，对于案件的判决来说有时尊重常识与遵守正义观念同样重要，它体现了法官对于当下的道德观念的理解程度。显而易见，出于公共利益的衡量在司法裁决的做出过程中也具有重要的地位，在许多场合下公共利益都被看作是一个被认为是正确和正当的司法裁判的考虑因素和判断标准。对于法律上的“便利”，其实也是那种强调考虑公共利益的辩论意见的一种表现形式，它之所以被提出来是试图表明，一个基于矫正正义的诉讼可能是有价值的，但是不应当被接受，因为如果整个群体都提出这样的诉讼，就会导致整体上的不便或公共利益在整体上受到损害。相对于可能的公正与否来说，法律上的“便利”作为一个判断标准往往显得比较清晰而具有可操作性，事实上，法官在进行后果权衡时经常会借助“便利”标准并以之取代公正标准。
从司法实践中我们能够寻找到一些很好的以“常识”、公共利益或法律上的“便利”为评判标准的裁判案件。可以应用的例子是我国上海沈氏姐妹诉王某错告请求损害赔偿一案。案件的基本情况是这样的：上海市长宁区沈氏姐妹认为她们因为被告王某的错告而遭受了经济和精神损失，她们依照民法通则的有关规定提出诉讼请求获得赔偿。审理该案件的法院方认为，如果该案基于被告的错告而支持原告的诉讼请求，那么这一做法的后果是将导致今后不得不支持越来越多的胜诉的被告人反过来针对原告提出类似的诉讼请求。这是不可接受的后果，它也会在事实上否定人们在没有绝对胜诉把握的情况下的起诉权，这必定会破坏民事诉讼制度建立的根基。因此上海市长宁区法院最终判决对原告的诉讼请求不予支持。这即是一个以法律上的“便利”为评判标准的后果主义论证的案例，通过分析我们可以清晰地看出这种标准是如何应用于司法裁判的决定过程中的。
4.相关性问题
从批判性思维的视角来看，在论证中所使用的真实前提不一定给结论的可接受性提供充分的支持，甚至根本就没有提供任何支持，这就产生了前提或理由的相关性问题。在论证中，相关性主要涉及的是澄清论证的表象问题，即一些论证提供的“理由”表面上看似乎是对结论提供了支持，但实际上它们与结论的可接受性没有关系。[14]101依照论证逻辑的观点，在论证中一个前提要成为接受主张的好的理由，首先它应当与所支持的结论相关④。论证逻辑所主张的前提或命题的相关性是以语用学的概念为基础的，由此，一个前提是某人在论辩语境中用于完成一个目标的陈述，相关性是该前提对这个目标做出贡献的一个功能；而且相关性主张在原则上是可争辩的，常常由进行论辩性讨论的团体辩证地进行。
对论证而言，不符合这种逻辑相关性要求就会产生证明上的实质性谬误，因为用以支持这种论证的前提或理由是论述中与结论不相干的前提，经由它们推导得出结论的证明是一种错误的推理方式。对此，亚狄瑟指出，谬误是一种不正确的论证形态，并且在法律论证中应该予以避免；谬误之所以危险，就在于它们是错误的结论或解释，却来自被宣称或看似有效、实际上却与逻辑规则不符的思考过程。[15]183所以，以笔者之见，在后果主义论证中遵循论证的相关性标准，是确定可欲的后果作为证成裁决之正当理由的逻辑保证。
以上讨论了司法裁决的后果主义论证所经常使用的评判可欲后果的一些标准，前已指出，衡量一个后果具有可接受性和正当性的评判标准不是所谓的某个单个标准，因此还有其它可能的判断标准的存在。尽管如此，笔者认为，对于后果主义论证所实现的法律论证目的来说，各种评判标准是能够做到明确和立场清晰的。所以应当指出，在具体的司法裁判中，对于一些作为基础性理由的判断标准，在论证规则、在抽象层面的有效性与拘束力等方面，应用后果主义论证形式的法官必须给以恰当地明晰。由此，能够做到在法律论证过程中把这些可考量的因素在所涉问题上表达得明晰有力，后果主义论证就是一个成功的论证形式。
（三）基于中国一个案例的分析
下面笔者以曾备受关注的许霆案来说明法官坚持依据一定的评判标准来考量后果以做出合理裁决的可行性。许霆案发生以来，社会各界围绕许霆行为的定罪和量刑从不同层面展开了讨论，特别是针对第一次审理后许霆被判处无期徒刑的判决，不少民众与学者都参与其中发表见解。依照我国目前的刑法及相关司法解释，第一次判决无论在事实认定上还是法律依据的选择上都是能够成立的。因为依我国刑法及相关司法解释，许霆的行为确实是盗窃金融机构而且数额特别巨大，是能够被判处无期徒刑或死刑。但是一个合法的判决未必就是一个公正的判决，由于许霆案存在许多特殊之处，以盗窃金融机构判处许霆无期徒刑的判决结果引来诸多质疑，也让这个案件成为一个疑难案件。
笔者认为，许霆案的第一次判决之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。从主观方面看，许霆利用银行自动柜员机出错而盗窃的行为要比采取破坏手段盗窃金融机构的行为存在较小的主观恶意，也应该要比非法占有同等数额公共财物的贪污等行为的主观恶性小。所以，从后果主义论证的视角来看，第一次判决无期徒刑的结果就会导致像许霆这样的案件之当事人承担比其它较之严重的犯罪行为还要重的刑罚，这不符合法律最朴素的公平正义精神，也不切合我国刑法上罪责刑相适应基本原则的要求。以这一点来说，撇开其它的技术因素不论，拿盗窃十七多万元被判无期徒刑的像许霆这样的犯罪人和贪污几百万被判十几年甚至几年的贪官们相比，人们的心理怎么能够平衡，法律的正义又怎样得到实现呢？据此笔者认为，以后果主义论证的思维和方法，通过考虑法律的公平正义和刑法的罪责刑相适应原则等评价标准，法官在裁判时就应该注意到在此种情形下如果严格按照原法律条文作为裁判规则来做出裁决就会带来一定的不合理和不合情，而是应该重新权衡其它可能的根据以追求一个让多方看来都认为恰当的结论。因此，法院综合考虑到裁判后果和案件中其它可以肯定的因素对许霆判处较轻有期徒刑的刑罚应该是比较适合的选择。
四、后果主义论证的意义和缺陷分析
以上本文讨论了后果主义论证在实现合理的司法裁判和裁决证成中的必要性，指出了它在法律论证中是属于二次证明过程的重要要素；分析了裁判中后果主义论证是依靠裁决逻辑后果或一般后果的可欲后果论证，同时说明了作为可欲后果评判标准的一些重要因素。作为对以上问题论述的总结，下面本文试着分析司法裁决后果主义论证的意义及其缺陷。
笔者认为，后果主义论证在司法裁判及裁决证立中具有以下方面的重要意义。
第一，后果主义论证为法官形成司法裁决进行法律论证提供了新的范式。郑永流教授指出，对于法律判决的形成方法来说，选择什么样的方法，各种方法的关系如何以及如何运用这些方法，在很大程度上依赖于人们所选择的范式如何；范式的意义在于它决定了我们的着眼点，决定着那些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。[16]据此，借助“范式”来理解司法裁决的做出与论证，后果主义论证为我们指出了新的视角与力量支持，后果论为法官的司法提供了有别于其他形式的有章可循的方法通道，是法律适用操作技术上的新思维。
第二，后果主义论证力求从后果出发的判断增强了法官在裁判中自觉运用实践理性的观念。判断性是司法的主要特点之一，实践理性观念要求法官的裁判行为应当更多地依靠理性，而不是依据即时性的理由行事，更不是靠诉诸非理性的情感等因素做出反应。后果主义论证从强调对后果的考察出发，可以让法官看清其裁决行为和所做结论可能造成的某些潜在后果，从而让自己恰当地选择和寻求正当的理由。
第三，基于可欲后果的论证可以帮助法院更好地实现司法塑造社会的功能。应该看到，随着法治成为各国的普遍选择，法院逐渐占据了国家和社会生活的显著位置，法院的角色也发生着重要变化，除了传统的解决纠纷职能，法院对社会的塑造功能也更多地得以显现。笔者认为，在不断发展的当今社会形势下，司法裁决的后果主义论证是法院在塑造社会的过程中调和能动性与自制性的方便武器，是现代法治语境下法院角色认同背后的支撑力。
就缺陷而言，首先我们应该看到，作为一种实现正当化裁决的法律论证形式，后果主义论证本身还存在一些模糊之处。司法裁决的后果主义论证所致力于的是基于可欲后果的论证，对于裁决的可欲后果，尽管我们已经指出它是一种逻辑后果和一般后果，但是在可欲后果的界定上人们仍然会存在分歧。这就造成了后果主义论证形式在实际运用过程中难免产生一些混淆和含糊。同时，对司法裁决所可能导致的后果种类的认识，还可能要受到司法者本身素质状况和社会中司法外一些因素的制约。从这一点来说，后果主义论证在现实的司法实践中还难逃“行为功利主义”的影响。
其次，从司法裁决可欲后果的评判标准上看，由于不同评判因素的存在使后果主义论证在案件裁判中具有一定程度上的不确定性。我们必须承认后果主义论证在本质上是评价性的，它具有主观性，评价的特性使得后果主义论证不是借助单一的指标进行判断，它的主观性则使判断者的某些价值偏好常常起着不可避免的作用。所以，后果主义论证并不是一种确定性的论证形式。在司法裁判中，价值判断一直是困扰裁判结论获得正当性和确定性的一个重大难题。由于价值判断的主观性，不同的人对事物的判断会千差万别，在对法律问题的认识上更是这样；不仅如此，法律问题一旦涉及价值评价就有可能陷入所谓的“明希豪森三重困境”。[17]
最后，我们应当看到后果主义论证不是一个终局性的论证形态。对于一个圆满实现正当化司法裁决的法律论证来说，通过引出后果的论述虽然可以为证明裁判规则提供一个可以满足的论证，但是它还不是一个终局性的论证。这表现在通过后果主义论证所进行的证成还要接受其他论证形式的检验。强调这一点是因为虽然后果主义论证能够安排和构建一个从相关后果出发权衡裁判的图景，能够为司法裁决的制作和论证提供合理的依据，但是它自身有时尚不足以保证这样的论证一定能够获得一个本质上正确的结论，毕竟在裁决后果之外还存在其他一些重要的要素。在一些较为疑难的案件中，需要后果主义论证和其他论证形式交互使用和相互印证才能够实现对裁决结论的最终证明。所以，司法裁决的后果主义论证不是一劳永逸的，它不提供自足而彻底的证立资源。
收稿日期：2009－03－02
注释：
① 从可以查阅到的中外法律方法论著作来看，英国学者尼尔·麦考密克在其著作《法律推理与法律理论》中首先专门使用了“后果主义论证”这个术语，其英文表达为consequentialist argument。
② 根据目前的共识，法律论证作为一种理性的实践活动需要一系列的论证规则作为保证，为法律论证过程预设一定的规则是使法律论证合理和充分进行的必要措施。从总体上看，法律论证规则首先可以分为一般规则和特殊规则，一般规则是各种类型的法律论证都必须遵循的规则，特殊规则是指各种类型的法律论证活动各自应该遵循的规则，而特殊规则又可以分为法庭论辩过程中的论证规则和司法决定形成过程及表述中的论证规则。参见张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第329页。本文所讨论的后果主义论证主要是指最后一种意义层面上的论证规则所要求的论证方法或形式。
③ 需要指出的是，对司法裁决主张后果主义论证和我们在一般意义上所说的后果论、结果论或（社会）效果论有所不同，亦即我们应当在一般语境中的后果论和作为法治背景下法律方法的后果论之间做出区分。这也是本文必须探讨作为司法裁决的后果主义论证所立基的可欲后果及这种可欲后果的评判标准的重要原因。笔者发现，在平时与他人的交流过程中一谈到司法裁决的后果主义论证，人们总会认为这就是说法官要做到考虑裁判结果的影响或者社会效果，后果主义论证就是要求法官根据裁决的影响或社会效果来裁判案件。其实这是一种误解。虽然说后果主义论证方法最初来源于功利主义伦理学的后果论，但是把其应用为司法案件的裁判和裁决证成方法，就必须考虑到这种方法应用的法治主义背景及法律思维特性。因此，司法裁决的后果主义论证所基于的可欲后果及其评判标准是法律语境和法律职业思维下的后果及其标准。在这一点上可以说，司法裁决的后果主义论证是“场域依存”的。“场域依存”这个术语取自图尔敏的论述，具体参见［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾等译，商务印书馆2005年版，第38页及以下。
④ 荷兰学者爱默伦和荷罗顿道斯特从论辩的语用辩证法视角对论证的相关性做了专题研究，他们引用非形式逻辑学家拉尔夫·约翰逊和安东尼·布莱尔在《逻辑自卫》一书中提到的一个简单事例来说明人们生活中的相关性问题。“一位妇女对伯特兰委员会关于石油公司被指控非法唆使操纵石油价格的报告做出了如下的反映：伯特兰和委员们得出去吃午餐了。他们无论如何再也多拿不出一条线索来支持他们的指控。我可以这么说是因为我丈夫在这家公司已经工作了三十年了，公司从来就没有亏待过他。说我丈夫的公司多年高价勒索公众，真让我恶心。”在约翰逊和布莱尔看来，这位妇女是出于自身利益而选择她的立场的，她的丈夫是一家石油公司的雇员并且一直忠实该公司，而她又忠实于丈夫，至于操纵石油价格而言，这与雇主是否对她丈夫很好毫不相干。要对相关性做出判断的约翰逊和布莱尔因此认为这位妇女的论辩是不相关的。由此爱默伦指出，相关、不太相关和不相关，常常关系到可能是明确表达或含蓄表达的篇章中的一个较大或较小的部分之间的关系；如果“篇章”或“讨论”的两个部分之间出于某种目的存在着功能上的联系，那么“篇章”或讨论的一个部分与另一个部分就是相关的。参见［荷］佛朗斯·凡·爱默伦、罗布·荷罗顿道斯特：《批评性论辩——论辩的语用辩证法》，张树学译，北京大学出版社2002年版，第61页。