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[中图分类号]D415[文献标识码]A
[文章编号]1002—3194（2000）02—0158—07
行政规章违法侵权的根源，是现行的行政立法体制和对行政规章的监督体制不能对行政规章实施有效的监督所致，为了使我国的行政权力能够正确行使和有效监督，必须将行政规章纳入司法监督的范围，本文将以此为中心展开论证。
一、行政规章违法侵权的表现及根源
（一）行政规章违法侵权的表现
1、通过制定行政规章为本部门设置权利，给相对人增加义务。 有些行政机关，习惯于通过制定行政规章违法征收财物、摊派费用、设置劳役，严重侵害了相对人的合法权益。如随意侵犯农民利益，加重农民负担，主要是由包括规章在内的抽象行政行为造成的。
2、部门、地方色彩浓厚。在当前体制转换的过程中， 一些行政机关从地方本位主义、保护主义或纯粹的金钱主义出发，借用制定行政规章来延伸、扩张其行政职权的现象相当严重，行政规章的负效应日益暴露出来。特别是地方政府规章借助制定规章之机，将某些带有地方保护主义成份的内容规定到行政规章中去，使之合法化。如某政府为了本地利益，保护地方经济，在行政规章中规定不允许某些产品流到外地，禁止、限制某些外地产品流人本地，对正常的商品流通规定了各种形式的限制。
3、权限不清，缺少法律、法规依据。法律、 法规明确规定了法规、行政规章和内部行政规范性文件的权限划分，但在实践中往往出现界线模糊、难以对号入座等诸如此类的问题。例如，有涉及区域内重大事项和公民重要权利的，应当由法规规定的内容，却被规定进了行政规章，还有涉及行政机关内部的工作方法，应当由行政规范性文件规定的内容，也被规定进了行政规章。还有一些行政规章缺乏法律或行政法规依据。如：自行设定行政处罚的幅度，自行规定行政强制措施等，这些规定超越了行政职权，不利于依法行政，损害了行政相对人的合法权益。
4、行政规章的制定缺乏可行性。在很多情况下， 各部委和地方政府制定行政规章缺乏实践论证，不征求各方面意见，仅凭主观想象，特别是地方政府的行政规章照搬照抄外地的行政规章而不因地制宜地加以变通，使得政府行政规章缺乏可行性，便付诸实施，严重影响着规章的实际操作，导致违法、侵权行为发生。
（二）行政规章违法侵权的根源
1、我国现行的行政立法体制，使行政规章缺少有效的监督。 （注：我国实行人民代表大会制度，立法权归全国人民代表大会及其常委会，行政机关（国务院、各部委及省级政府）根据全国人大及其常委会的法律授权，享有“立法规权”或“立规章权”（所谓“职权立法”）。参见郭道辉著《法的时代精神》，湖南出版社1997年3月版，第556页。）这表现在：
首先，制定颁布行政规章的主体，一般为统管某一地方各类行政管理事务的地方政府，或是担负某个专门领域行政管理职能的行政机关，如国务院下属的各部委，因而形成了某种程度上的“部门立法”、“地方立法”的特色，而“部门立法”、“地方立法”往往倾向于过分强调本部门、本地方的利益，在制定行政规章之际，往往立足于适应一方一域之管理需要，保证其自身令行禁止的思维角度。这也决定行政规章一般不易摆脱某些局限性、片面性的弊端。它使行政机关可以根据自定之“法”、自授的权力，以“依法行政”的名义，去为本部门扩权谋利，为侵权、越权行为披上“合法”外衣。
其次，行政规章因属于行政机关所立之“法”，而不是为行政机关而立之“法”，故在其制定过程中，它在很大成份上凭靠行政机关对专门的立法（权力）机关所授此项权力的主观理解及逻辑推断，行政权力本身所固有的扩张性、侵犯性基因潜质，不可避免地要通过其执掌者顽强地发挥表现出来，这就直接导致行政规章违法侵权。
最后，行政机关实行首长负责制，行政规章往往只是首长或部门意志的产物。我们知道，行政机关制定行政规章，理论上只要由行政首脑拍板批准即可。虽然有些部门在行政规章的制定程序上，加强了其民主性、公开性、公正性与科学性，以民主的标准和方法来控制行政立法成立的有效条件。譬如须将，“听证”（在行政规章制定过程中听取利益相关人陈述意见），“专家咨询”（行政规章草案须经专家论证）等规定为制定行政规章的必经程序，未有相关利益人的参与和专家的签字，不得进入常务会议审议程序，但是最后还是行政首长集中他认为正确的意见（而不以表决集中多数人意见），拍板决定，因此行政机关实行首长负责制，其民主性往往决定于首长的开明，而不是制度的规限。
2、现在对行政规章的监督体制， 不利于对行政规章实施有效的监督。目前我国对行政规章的监督主要是如下两个途径：
首先，权力机关的监督。权力机关通过备案审查和通过组织行政执法大检查等方式可以发现行政规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。我们知道权力机关的精力主要放在对整个社会进行宏观指导和调整，着重解决把法律原则和法律发展联系在一起等问题，而对矛盾重叠和极其复杂的现实社会关系却无暇顾及，这恰恰又是行政规章所涉及的领域。因而在实践中，权力机关对行政机关制定、实施行政规章活动进行的行政法制监督表现出如下特点和局限性：其一，理性主义色彩较浓。就是说，它主要借助于理性的逻辑推论，来预见行政机关在立法中可能出现的偏颇、而纷坛多变的实际情形显然是非任何想象所能始料的。其二，宏观性。这种监督，主要监督行政规章制定的主体是否越权，效力较低的行政规章是否与效力较高的行政规章相抵触或违背，同等效力的规章的规范是否一致等，而对各种行政规章制定是否合理、是否有冲突，是否损害相对人的权益等很少能涉及到。其三，非专业性。我国的国情是，负责立法监督的各级人民代表大会的组成人员，极少是职业的立法者。立法成员的非职业化问题，也使得我国当前的立法监督受到明显的局限。其四，无程序性。目前权力机关的监督，主要是通过备案审查行政规章内容，通过组织行政执法大检查对行政规章的执行情况进行监督，以发现行政规章本身的问题，但由于缺少必要的程序使监督往往只流于形式。
其次，行政机关系统内部的监督。是上级行政机关通过备案和组织清理规范性文件以发现行政规章存在的问题并予以纠正，主要体现在上级对下级制定发布的违法、越权、侵权等种类的行政规章的撤销。这无疑是必要的，但由于行政机关通常情况下最感兴趣、最关心的是如何稳固行政秩序，故对行政规章维持巩固行政秩序功能尤为重视，由于存在直接隶属关系，故在认识、决定问题的立场、观点和方法上难免陷入雷同，可见“自身反省”式监督还需要与外部监督有机地统一起来，对行政机关及其公务员实施全方位、多角度的监督和制约，才能最大限度地弥补内部监督的缺陷，防止行政权力的异化与腐蚀。
因此，目前对行政规章的监督，无论是权力机关的监督还是行政机关“自身反省”式的监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，这一系列的事前监督和过程中的监督虽然能够在一定程序上防止行政规章违法的有关问题，却不可能完全阻止行政规章失控的现象，更不能保证不发生行政规章侵权的情形。由于缺少有效的程序规则，两种监督形式都存在着一些难以克服的弊端；特别是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，无法沟通行政机关和行政行为相对人之间的关系，使得这些监督形式有名无实，形同虚设，给行政机关借制定行政规章侵权违法，造成了可乘之机。
二、将行政规章纳入司法监督范围的必要性
有人认为行政规章是具有法律效力的规范性文件，属法的范畴，因法律具有不可诉性，所以行政规章也不具有可诉性。[1]还有人认为， 考虑目前法院的承受能力以及我国宪法对行政规章已经设有救济途径。[2]因而《行政诉讼法》第12 条明确将制定行政规章的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，使长期以来，审判机关对行政规章的监督仅限于实施和执行行政规章的具体行政行为，对制定行政规章的抽象行政行为没有实施有效的监督。笔者认为，应将行政规章纳入司法监督的范围，其必要性表现在以下几个方面：
（一）行政规章的性质和特点的需要
1、行政规章属行政机关作出的一种行政行为，能引起行政纠纷。 行政规章是属行政机关作出的一种抽象行政行为，和行政机关的具体行政行为一样都属行政机关的行政行为，具体行政行为能损害相对人的合法权益，引起行政纠纷，抽象行政行为同样能损害相对人的合法权益，引起行政纠纷。在我国现实生活中，作为相对人的公民、法人和其他社会组织受到不合法行政规章的侵犯不仅具有可能性，而且具有现实性。
2、行政规章具有普遍约束力和反复适用性， 使得其影响远远大于具体行政行为。行政规章和具体行政行为相比，其规模大、层次多，涉及的社会面广，社会的正、负面的影响也远远超过具体行政行为。一个错误的行政规章，有可能引出若干个错误的具体行政行为，其负面影响很大。
3、仅靠依据行政规章实施具体行政行为的行政机关承担责任， 会使制定行政规章的行政机关逃避法律责任。违法的行政规章造成的损害既有通过具体行政行为进行的，也有直接造成的，例如，某项限制性和禁止性行政规章实际上就剥夺了相对一方的权利，无须具体行政行为实施。另外，仅依靠具体行政行为的机关承担责任，一方面它只对特定的人给予了救济，而大多数受到侵害的相对人得不到救济，不利于法律面前人人平等原则的实施；另一方面制定行政规章的机关有可能逃避承担责任，因为具体行政行为大多是由其下级机关作出的，这不利于加强法制。
通过对行政规章的性质和特点分析可看出，行政规章能造成损害是客观现实，这正如郭道辉所说“因为行政的专横；相当多的情况下是根源于行政立法的专横。某个具体行政行为虽然不违小‘法’（行政法规与规章等），而如果这个小‘法’本身是违法的（违反宪法和法律等‘大法’），其依据这个不法的小‘法’所作出的具体行政行为必然也是违法的。”[3]因此，应将对行政规章的监督纳入司法监督的范围。
（二）保护相对人合法权益，提高行政效率的需要
1、有利于保护相对人的合法权益。 司法机关按照行政诉讼制度的规定对具体行政行为的监督，目的就是为了保障具体行政行为对相对人的合法权益免受非法损害。然而具体行政行为只约束个体，而行政规章却是具有普遍的约束力，违法的行政规章可能非法地侵害更多的相对人的合法权益。从这个意义上说，对行政规章实施司法监督，能够更加广泛、更加全面的保护相对人的合法权益。
2、有利于行政机关提高行政效率。 行政规章具有普遍约束力和反复适用性，某一行政规章具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，如果法院在撤销具体行政行为的同时，还对行政规章本身违法予以审理、作出变更或撤销的判决，这将消除错误具体行政行为的根源，使得行政规章对其他相对人的合法权益侵害的可能性彻底消除，从而制止了行政机关再依据其作出具体行政行为；如果法院无权对违法的行政规章予以审理、作出变更或撤销的判决，而是通过其它途径解决，不但违法的行政规章在没被变更或撤销前，其对相对人合法权益的损害继续存在，而且在时间上相对缓慢的多，这不利于行政机关提高行政效率。
（三）充分发挥司法监督优越性的需要
1、司法监督是行政法制监督的重要组成部分。我们知道， 司法监督制度是国家通过司法机关对其它国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。[4]它能对具体的社会关系、 矛盾和利益冲突进行监督，能够把社会实践经验和法律的发展走向、纠偏矫正联系在一起，作出正确的裁判。然而，对具有比具体行政行为更大影响力的行政规章，人民法院却不能进行司法监督，这就大大削弱了司法监督在国家监督中的作用，因此，有必要将对行政规章的监督纳入人民法院的司法监督范围。
2、司法监督能使法律得到统一的适用。 司法监督机关是专门负责操作和应用法律的机关，具有操作和应用法律的专业技术，熟知法律，裁判是一般司法活动最主要的功能，由其对行政规章进行审查，会从法律体系的整体上考虑行政规章是否合法，而不会只考虑作出该行为的专门行政机关所适用的法律，最易及时觉察各层次、各种类法律、法规、规章等规范性文件之间，是否以及何处有矛盾与冲突，正确作出裁判。因此，由人民法院对行政规章进行司法监督，是统一法律的适用，协调法律的一致，维护我国社会主义法制的统一所必需的。
3、司法监督能使法律得到全面实施。 任何公民都享有法律规定的权利，“有权利，就有救济”，如果国家行政机关及其工作人员的行为给公民的合法权益造成损害，就有权要求法律保护。这里所称的损害既可能是具体行政行为的侵害，也可能是依据不合法的行政规章的侵害。而目前对受到行政规章侵害的公民、法人和其他组织只能要求立法保护和行政保护，而不能寻求司法监督保护，这实际上是剥夺了当事人的司法救济权，不符合人权要求和法治精神，使法律规定具有欠缺性。所以说，做为当代社会中，为了使法律得到全面实施，没有理由把对行政规章的审查排除在司法审查之外。
4、司法监督具有很好的监督效果。一方面， 司法监督所采用的诉讼程序是从受案到判决执行的整个过程，在这个过程中，作为原告的行政相对人和作为被告的行政机关处于平等的法律地位，在诉讼的不同阶段，当事人均有相应的权利和义务，这些权利、义务设置的目的在于查明事实，正确地适用法律。另一方面，司法审查机关有权在弄清事实的基础上适用法律，做出相应的判决，司法判决具有最终的法律效力，除了审判机关通过二审或审判监督程序做出变更外，其它任何机关都无权变更，判决必须得到执行。所以，司法监督最可能获得信任并同时及时给予受害者损失赔偿，当行政相对人的切身权利（益）受到实际侵害时，一般会将行使诉讼权利列为首选。同时对行政机关来说，通过司法监督对合法的行政规章以司法判决的形式加以肯定，以国家司法权保障并强化行政机关的行政立法权威，对不合法的行政规章经过公开、公正的程序及时得以纠正，增加行政机关工作的透明度，也使其它的行政机关及工作人员引以为戒，促使行政机关及工作人员依法行政。
三、将行政规章纳入司法监督范围的可行性
司法监督的范围反映了一国法制建设的完善程度，从目前我国法制建设的现状来看，将行政规章纳入司法监督的范围是切实可行的，这从以下几点足以说明。
（一）行政诉讼制度的实践为审查行政规章积累了经验
自从1990年10月1日我国第一部行政诉讼法正式施行以来， 司法监督作为我国行政法制监督体系中的一种极有力的监督形式开始逐步完善起来。使我们已经在审查具体行政行为方面积累了一定成功经验，人民法院通过审理行政案件，一方面，为公民参加国家管理维护其合法权益提供了一种新的渠道；另一方面，为维护和监督行政机关依法行政，以确保行政管理领域切实做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，发挥了重要作用，这为今后审查抽象行政行为之一的行政规章奠定了基础。如果将行政规章纳入司法监督的审查范围，首先，从行政机关的角度来看，将使合法的行政规章得以贯彻实施，使违法的行政规章得以尽快变更或撤销，实质上有利于行政机关提高行政效率，行政机关能够积极接受司法监督。其次，从人民法院的角度来看，经过这几年的行政诉讼司法实践，法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的业务水平有了很大提高，有能力对行政规章进行审查，同时，我国近年来在行政管理的各个领域都出台了大量的法律、法规，为法院审查行政规章合法与否提供了法律上的依据。因此，将行政规章纳入司法监督，是可行的。
（二）国外司法监督制度的实践提供了审查行政规章的经验
国外司法监督制度从另外一个侧面反映了对行政规章司法监督的可行性。从“有权利就有救济”的行政法原则出发，当今司法监督制度比较完善的西方国家和地区，从这一基本理论出发，建立了对行政规章进行司法监督的制度，将对行政规章的审查纳入司法监督的范围。对行政规章的司法监督，以美国为最具特色。美国法院对行政规章的司法监督涉及三个方面：其一，行政规章内容是否在相应行政机构的管辖范围之内，即是否存在越权；其二，行政规章是否考虑了不相关要素和未考虑相关要素，是否存在专断；其三，行政规章是否符合宪法、法律，是否存在违反宪法和法律权利以及法定程序的情况。[5]在德国， 根据1960年的《联邦德国行政法院法》第47条有关高等行政法院在法规审查中的事务管辖的规定，法院有权对包括行政规章在内的抽象行政行为进行审理并作出裁判。在英国，对行政立法的司法审查，主要是对行政立法是否在程序或实质上逾越了授权法所规定的权限进行审查，即越权原则是英国法院对行政机关的委任立法进行司法审查的根据。[6]在法国， 对议会的立法是否违宪的审查权，属于宪法委员会，而对行政机关的法规是否符合宪法和法律的审查权，属于法国行政法院。行政法院可以审查政府在颁布实施之前提交的法规草案，也可以根据违法无效的原则撤销行政机关为实施法律而颁布的一切命令规则和规程。法国对行政立法进行司法审查的主要特点是：凡对行政法规的合法性有争议时，原则上均可以向行政法院提起越权之诉，请求确认该行政法规是否有效。[7] 由此可见，将对行政规章的审查纳入司法审查范围之内，使法院有权审理行政规章并作出有效判决以修改或废除规章，是国外普遍的立法现状，也是司法监督的发展趋势
（三）将行政规章制纳入司法监督，符合我国的法律现状和立法趋势
1、现行法律提供了司法机关对行政规章监督审查的可能性。 一方面，根据《宪法》和《人民法院组织法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。另一方面，《国家赔偿法》也已经颁布实施，根据《国家赔偿法》第2条的规定， 在国家机关和国家机关工作人员违法行使职权时，受害人有依法取得国家赔偿的权利。同时，我国《宪法》也规定了公民在受到国家机关和国家工作人员侵犯并造成损失时，有依法取得赔偿的权利，《宪法》并未将国家赔偿限制在具体行政行为之内。
2、《行政复议法》为扩大行政诉讼的受案范围作了有力的尝试。 1999年4月29 日通过的《行政复议法》第七条已经将对部分抽象行政行为（包括国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。）的审查，纳入了行政复议的范围，这是对抽象行政行为进行监督的第一步，今后随着民主和法制建设的进一步完善，逐步将对行政规章的审查纳入司法监督的范围是可行的。
3、我国行政法制监督模式已初步形成。随着《行政诉讼法》、 《行政复议法》、《国家赔偿法》等法律的实施，使我国的行政法制监督的模式，已初步形成适合我国国情的纵横交错、多层次、全方位的监督模式，这为将行政规章纳入司法审查的范围奠定了基础。
通过以上分析，我们可得出这样的结论：为平衡不同国家机关的权利分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围，将行政规章纳入司法监督的范围，是切实可行的。为了加强其操作性可采取如下方法：
第一步，修改现行《行政诉讼法》，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把制定行政规章的抽象行政行为与具体行政行为，一并列入行政诉讼的受案范围。
第二步，取消现行《行政诉讼法》关于人民法院审理行政案件，应“参照”规章的规定，业经司法审查被法院确认为合法的规章，在行政诉讼中与相关的法律、法规等一起作为案件的判决根据。
[收稿日期]1999—05—29
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