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【编者按】为了适应建立社会主义市场经济法律体系，提高立法质量，加快立法步伐的需要，克服立法失序现象，国家立法机关正在研究制订《立法法》。这是我国立法改革与立法工作的一项重要举措，对于推进我国立法的民主化、科学化、高质高效化和有序化，有十分重要的意义。本刊“立法研究”专栏今年将着重探讨《立法法》的有关问题，特别是关于立法权限的划分、立法程序的改进、立法技术的提高、立法监督机制的健全以及有关地方立法、行政立法等方面的理论问题与对策建议。欢迎法学界法律界专家学者踊跃赐稿。
进一步明确我国立法权限的划分必须遵循五个原则。划定中央专属立法权限必须遵循最低限度原则，即以维护国家和国内市场的统一以及公民的基本权利所必须绝对统一的事项为限。授权立法是权力机关行使立法权的一种方式，是行政机关获得立法权的唯一途径。
立法法已列入《八届全国人大常委会立法规划》，立法机关正在加紧研究起草立法法。如何对我国的立法权限作进一步的明确，以保证各立法主体既不失职又不越权，使我国的立法活动有秩序地进行，是在制定立法法时最难解决又不得不面对的一个重要问题。本文想就此问题谈点肤浅意见，以和大家讨论。
关于“立法”的概念，学术界有不同意见，本文不是专门讨论立法概念，只是为了讨论的方便，暂用广义的“立法”概念，即指制定法律、法规、自治条例和单行条例、规章的活动。
一、进一步明确我国各立法主体权限范围所应遵循的基本原则
笔者认为，进一步明确我国各立法主体权限范围必须遵循以下原则：
1.宪法原则
宪法是我国的根本大法，是母法，是制定其他法律的依据。制定立法法不是研究政治体制改革，涉及宪法修改。因此，制定立法法必须以现行宪法为依据，不能脱离宪法去谈立法权限的划分。我国的现行宪法对法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限范围已经作了规定，宪法的规定虽然比较原则，但不只是名称的区别，而是包含着权限的不同。我们现在的任务就是探求清楚宪法的这些规定究竟是什么含义，然后按照宪法的本意对法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限范围加以进一步明确，使之更具有可操作性。
2.民主原则
我国是人民当家作主的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。立法权是一项重要的国家权力，因此，研究立法权限的划分，必须要有利于保证人民当家作主，必须让立法权掌握在能够更直接、更充分地反映人民意愿的国家机关手里。
人民代表大会制度是我国的根本政治制度。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是由选民通过直接或间接选举产生的，在现阶段，它最便于人民反映自己的意见和愿望，因此，宪法明确规定它是人民行使国家权力的机关。立法权限的划分必须有利于充分发挥国家权力机关的作用，从而保证人民的当家作主地位，而不是相反。
3.有利于维护国家统一原则
我国是一个统一的多民族的国家，幅员非常辽阔，各民族、地区之间有着长期的相互帮助、相互尊重、和睦相处、共同发展的优良历史传统。这种统一的、团结的大家庭是历史留给我们的宝贵财富，我们必须加以十分珍惜。国家的统一反映在立法上，就是法制的统一。立法权限的划分必须要有利于维护国家的统一，而不能削弱这种统一。为了维护国家的统一，凡属一个统一的国家所应当统一的事项，必须由中央统一立法，地方不能自行其是。
4.有利于建立和维护国内市场统一原则
当前，我国正致力于建立有中国特色的社会主义市场经济体制。建立国内统一市场，可以充分发挥我国幅员广、人口多、市场大的优势，有利于促进我国经济的发展，同时也有利于维护国家的统一。因此，立法权限的划分必须有利于建立和维护国内市场的统一，不能造成市场分割。为了建立和维护国内市场的统一，凡涉及国内统一市场规则的事项，应由中央统一立法，在中央没有立法之前，地方不能制定旨在地方保护主义的妨碍市场经济发展的法规。
5.有利于提高效率和调动各方面的积极性原则（合理分权原则）
民主与效率，集中统一与活力，是一个矛盾的统一体，两者不可偏废。要处理好这个矛盾，必须进行合理的分权。
所谓合理分权，就是在中央与地方的分权上，既要使中央有足够的权威以维护国家的统一和稳定，实现国家对经济的宏观调控，又要能够充分发挥地方的积极性和创造性；在人大与政府的分权上，既要使涉及国家和社会的重要事情必须经由人大讨论决定，以保证所作出的决定具有足够的民主性和权威性，又要使政府在对社会进行管理时能够有足够的权限和手段处理问题，能够对不断发生的各种紧急情况作出及时有效的反映，以维护正常的社会秩序。
二、关于中央与地方立法权限的划分
关于中央的立法权限，宪法第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定，全国人民代表大会“修改宪法”，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第67条规定，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。
关于地方的立法权限，宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权”，自治区与省、直辖市属于同一级地方国家机关，因此，地方组织法进一步明确自治区人大及其常委会也有权制定地方性法规。地方组织法第7条和第38条补充规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会“根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
根据以上规定，中央权力机关的立法权限除必须符合宪法以外是不受其它限制的，而地方权力机关的立法权限则受“不抵触原则”的制约。但对“不抵触原则”应如何理解，意见不一，给执行带来了困难。因此，需要对中央与地方的立法权限作进一步的明确。
如何进一步明确中央与地方的立法权限，学术界提出了两种方案：一种是只对中央专属立法权作出具体列举，对地方的立法权限维持现行宪法和地方组织法的原则规定，不作进一步的具体列举；一种是对中央和地方的立法权限都作出具体的列举。
笔者主张第一方案。主要理由是：(1)我国是单一制国家，地方没有专属立法权，所以对地方的立法权限不是非一一列举不可。(2)目前我国正处于变革过程中，法制也还很不完备，特别是有大量的关于市场经济方面的法律规范还没有制定出来，这些法律规范大多都应由全国统一立法，但在还处于变革时期的现阶段，各地的变革很不平衡，有些法律规范马上由全国统一立法的条件还不成熟，应当允许地方先搞。所以，地方的立法权限实际上不是很确定的，会随着改革的逐步完成和全国统一立法的不断完善而逐步缩小。因此，在现阶段很难给地方立法权限以准确的列举。(3)我国在历史上长期实行中央集权制，对中央与地方如何清楚地进行分权，并且使这种分权既有利于维护国家的统一，又能充分调动地方的积极性，没有什么经验，还处于摸索阶段。因此，目前对中央与地方的立法权限都作清楚的列举，还有困难。
关于如何确定中央专属立法权，笔者认为必须遵循最低限度原则，不能过宽。过宽就可能扼杀地方的积极性，阻碍经济的发展和改革的顺利进行，也不利于加快法制建设的步伐。所谓最低限度，就是为维护国家和国内市场的统一以及公民的基本权利所必须绝对统一的事项，有些事项虽然应当统一，但一时不统一不会危及国家统一和破坏国内市场的统一、不会对公民的基本权利造成破坏的，则不应列为中央专属立法范围。据此，笔者认为中央专属立法权限可作如下界定：
(1)有关国家主权方面事项。即关于国家领土、国防、外交、国籍、中国公民出入境和外国人入出境制度等事项。
(2)有关公民基本权利的赋予和剥夺，公民基本义务的设定。包括：（一）公民政治权利和人身自由权利的限制和剥夺。（二）重要财产权利的限制和剥夺。即罚金、较大数量的财产没收和罚款的设定；财产的扣押、冻结、强制划拨和强制执行的设定。所谓较大数量的财产没收和罚款，是指足以影响公民、法人正常生活和经营的财产没收和罚款。（三）公民的劳动权、教育权等其他基本权利的剥夺。劳动权、教育权是公民的基本生存权和发展权，国家机关能否立法予以剥夺，值得研究。但有些地方以地方性法规或者地方政府规章予以剥夺或者变相予以剥夺，则是不合适的。如果公民的劳动权和教育权在某些情况引起下是可以予以剥夺的，但也应当由全国人大或者它的常委会制定法律。（四）兵役、赋税等要求公民无条件履行的基本义务的设定。赋税就是税种和税率以及税收性收费项目和标准的确定。所谓税收性收费是指不是因为提供服务而强制收取的费用，有的虽提供服务但收费标准完全脱离了服务费的通常标准。这种收费实际上具有税收性质，所以也应当由中央统一立法加以规范，以避免给公民无限制地增加负担。
(3)有关国家的基本政治制度。包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关的设置、职权和相互关系以及司法程序。
(4)有关国家的基本经济制度。包括：（一）财政预算和决算制度、金融、货币发行、海关、外贸制度等为保证国家对经济进行宏观调控所必要的事项。（二）邮电、通讯、铁路、民航、航天、核能等与国民经济具有重要关系，必须实行全国集中统一管理的事项的管理制度。（三）国有财产经营和管理的基本制度，国有资源开发和利用的基本制度。
(5)涉及国内统一市场的有关民事法律。民事法律的范围很广，不能都划归中央专属立法权限，但涉及国内市场统一方面的民事法律，必须划归中央专属立法权限，以保证国内市场的统一。主要包括民事主体资格、民事行为基本规则、知识产权保护等为保证国内市场统一所必须统一的事项。
(6)有关语言文字、历法、度量衡等作为一个统一的国家必须统一的事项。
(7)其他宪法规定属于中央权限范围的事项。
凡属中央专属立法事项，地方未经授权不得立法，但地方可以为执行中央的立法而制定实施办法。对不属于中央专属立法事项，中央和地方都可以立法，但中央享有优先权。即中央已经立法，地方不得同中央的立法相抵触；中央未立法的，地方可以先立法，但中央一旦立法，地方的立法如有与中央的立法相抵触，则必须进行修改，否则无效。
根据以上讨论，可以看出，地方立法的空间是：(1)为保证中央立法在本地区实施的事项。(2)不属于中央专属立法权而中央又未立法的事项。在这方面，地方有非常广阔的立法空间，特别是在教育、科技、文化、卫生、市政、民政等方面，地方有相当广泛的立法权限。(3)中央授权地方立法的事项。授权可以是专门的授权决定，也可以是在法律中的个别授权。
现在需要明确的是关于“抵触”的含义。笔者主张，对“抵触”含义的界定也应适用最低限度原则，即以不破坏国家法制的统一和中央立法的严肃性、权威性为原则。根据这一原则，笔者认为，宜把“抵触”的含义界定在以下几点：(1)法律或者行政法规有明确规定，与法律或者行政法规的规定相反的。(2)虽然不是与法律或者行政法规的规定相反，但旨在抵消法律或者行政法规的规定的，即搞“上有政策，下有对策”的。(3)法律、行政法规没有明确规定，而与法律或者行政法规的立法目的和立法精神相背的。(4)对不属于中央专属立法权限范围的事项，地方先立法时，旨在搞地方保护主义，分割国内市场的。(5)法律或者行政法规对某一事项的处罚种类和限度作了规定，地方就同一事项规定了更重的处罚种类或者限度的。(6)侵犯中央专属立法权的。有人认为，地方立法超出中央立法的也应视为抵触，笔者认为对此应作具体分析，不能一概而论。“超出”只有具有以上5种情况之一时，才构成抵触。
三、关于权力机关与行政机关立法权限的划分
所谓权力机关与行政机关立法权限的划分，是指全国人大及其常委会与国务院及其各部委之间、省级人大及其常委会与同级政府之间、省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会与同级政府之间立法权限的划分。
上一部分所讨论的中央和地方的立法权限，也就是中央权力机关和地方权力机关的立法权限。因此这里所要讨论的实际上就是行政机关的立法权限。
关于行政机关的立法权限，宪法第89条规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规”。第90条规定，国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”地方组织法第51条规定：“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章”。
按照以上规定，行政机关制定行政法规或规章必须遵循“根据原则”。但“根据原则”的具体含义是什么，需要研究。现在有一种比较流行的意见认为，“根据原则”就是根据宪法和有关法律规定的行政机关的职权。即行政机关为履行宪法和法律规定的职权，不管是否有具体的法律、法规依据，都可以自行制定行政法规、规章。比如国务院可以对宪法第89条规定的国务院的18项职权的所有事项自主地进行立法，无需再根据法律。我们不妨把它称之为“职权说”。
笔者认为“职权说”是很值得商榷的。如果按照“职权说”，实际上行政机关就有了无限的立法权。因为宪法和有关组织法已经赋予行政机关对整个社会事务进行行政管理的职权，如果行政机关根据行使行政管理职权的需要都可以自行立法，那么，权力机关也就成为多余的了。显然，这与人民代表大会制度这一我国的根本政治制度是不相符合的。制定社会行为规范的权力是最重要的国家权力，理所当然属于全国人民代表大会和地方各极人民代表大会。行政机关是权力机关的执行机关。行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动，虽然我们在广义上也把它称之为立法，但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使方式，①目的是为了执行权力机关制定的法律、地方性法规，而不是创制社会行为规范。行政机关只有在授权的情况下，才能创制社会行为规范，只有根据授权制定行政法规、规章的活动，才是立法活动。授权立法对权力机关而言，是立法权的一种行使方式，对行政机关而言，是获得立法权的唯一途径。这是人民代表大会制度的基本内涵，也是现代民主政治的基本要求和各民主国家的通行做法。如果允许行政机关未经授权就可以自行创制社会行为规范，行政机关就可能以大量的行政法规、规章代替法律和地方性法规，民选的全国人民代表大会和地方各级人民代表大会就可能形同虚设，民主就可能荡然无存。有的同志认为，行政机关要向本级人民代表大会负责，受本级人民代表大会监督，如果行政机关以行政法规、规章代替法律、地方性法规，人民代表大会可以进行监督，予以纠正。笔者认为，监督是事后的补救，虽然可以起到一定的作用，但由于权限不清，其作用必然十分有限，而且极易造成无休止的扯皮和争吵，俄罗斯炮轰议会的悲剧应当引起我们一些深思。
有的同志指出，目前我国的法制还很不完备，有大量的社会行为都没有相应的法律、地方性法规加以规范，如果不允许行政机关自行创制一些社会行为规范，行政机关就无法履行宪法和法律所赋予它的职责。这个问题确实是存在的，但解决这个问题不能以牺牲宪法所确立的民主原则为代价。正是为了解决这个问题，全国人大及其常委会曾两次对国务院进行广泛的授权。第一次是1984年9月，第六届全国人大常委会第七次会议“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议。”第二次是1985年4月，第六届全国人大第三次会议“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”这两次授权也充分说明“职权说”是不符合宪法原意的，否则，这两次授权就成为多余。几年来，国务院正是根据这两个授权决定，在有关法律还没有制定出来以前，先行制定了有关法规。当然，国务院制定的有些法规已经超出了授权，国务院各部委和地方政府制定的有些规章也超出了其权限范围，这些正是制定立法法所需要加以解决的问题，而不应当作为承认其合法性的论据。
根据以上讨论，我们实际上已经对“根据原则”有了一个比较清晰的概念，这就是：(1)根据授权。即国务院制定行政法规必须根据宪法或者法律的授权，国务院各部委和有规章制定权的地方人民政府制定规章，必须根据法律或者行政法规或者地方性法规的授权。授权可以是专门的授权，如84年和85年全国人大和其常委会对国务院的两次专门授权；也可以是在宪法、法律中的个别授权，如宪法第89条关于国务院的职权中“规定各部和各委员会的任务和职责”，“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。劳动法第45条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受年休假。具体办法由国务院规定。”国务院各部委制定规章必须根据法律或者行政法规的具体授权。省级政府和省会市、经国务院批准的较大的市的政府制定规章必须根据法律或者行政法规或者地方性法规的具体授权，如劳动法第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”(2)根据执行宪法、法律、行政法规或地方性法规的规定的需要。但这种为执行的需要而制定的行政法规、规章，只能创设对行政机关自身有约束力的或者虽对公民、法人有约束力但不会影响其实体权利的程序性规范，未经授权不能创设新的实体规范和足以影响其实体权利的程序性规范。需要创设新的其实体规范或者中以影响实体权利的程序性规范，必须由权力机关制定或者向权力机关申请授权。如劳动法70条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金”。第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”对社会保险制度如何建立，社会保险基金如何筹集、管理和运营等，行政机关不能自行制定行政法规或规章，必须由权力机关制定法律或地方性法规。如果行政机关认为需要先行制定行政法规或者规章，应当向权力机关提出授权申请，经权力机关同意授权后方可制定。
四、关于自治地方立法权限的界定
宪法第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点、制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据这一规定，一般认为民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例可以对法律、法规作出变通。但究竟有多大的变通权？对宪法规定可否进行变通？是不是对所有法律、法规都可以变通？对允许变通的法律、法规是不是可以随意变通？等等，则不太明确，结果在实践中有些不该变通的却被变通了，有些允许变通的却不敢变通。下面，让我们一起来讨论一下这些问题。
首先，对宪法规定可否变通？宪法第116条没有规定自治地方制定自治条例和单行条例必须根据宪法，因此，有的同志在谈到自治地方的立法权限时，只提要符合“宪法精神”，不提要符合“宪法规定”，似乎宪法的具体规定可以变通。笔者认为，宪法第116条的规定确有不够明确之处，容易给人造成误解。但只要我们对宪法进行全面的研究后，就很容易得出结论：宪法规定是不能变通的。这是因为：第一，宪法是我国的根本大法，它所规定的内容是关于我国的基本政治制度和经济制度，以及公民的基本权利和义务，在这些问题上已经形成了全国各民族人民的共同意志，是各民族人民共同达成的作为国家统一和各民族人民团结的基础，因此，对宪法的规定是不能变通的。第二，宪法第115条规定，自治区、自治州、自治县“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”，民族自治地方的自治权是宪法和有关法律授予的，被授权机关不能超越其行使权力的依据，是一条不证自明的原则，否则他就失去了自己享有的权力的依据，也就等于否定了自己。第三，宪法对少数民族聚居的地方，需要根据当地民族的政治、经济和文化的特点实行某些不同于其他地方的制度，已经作了专门的规定，即实行区域自治，赋予自治地方以较大的自主权，所以，自治地方也就没有理由对宪法进行变通。可见，关于自治条例和单行条例可否对宪法进行变通问题，答案应当是否定的。
其次，是否对所有的法律、法规都可以进行变通？笔者认为，答案也应当是否定的。第一，按照以上提出的“被授权机关不能超越其行使权力的依据”原则，笔者认为，民族区域自治区和其他授予自治地方以特殊权力的法律，自治地方不能变通。第三，法律、法规制定时，对自治地方需要实行不同于一般地方的办法和措施的，法律、法规已经作了不同于一般地方的特殊规定的，对这部分特殊规定不能进行变通。对其他的一般规定可否进行变通，需要区别不同情况。笔者倾向于如果该法律、法规对凡需要变通的内容都作了特殊规定的，自治地方则不能再对该法律、法规进行变通。如选举法对各少数民族的选举作了专章的规定，在某些地方给以特殊的照顾。自治地方不仅不能对选举法的这些特殊规定再进行变通，也不能对选举法的其他规定进行变通。因为，法律制定时已经对需要变通的情况作了考虑，没有作特殊规定的，说明没有必要变通。第三，同样理由，如果法律、法规对允许变通的内容专门作了允许变通的规定，则对没有规定允许变通的部分，自治地方也不能进行变通。
第三，对允许变通的法律、法规是否可以随意变通呢？笔者认为，答案也是否定的。第一，宪法第116条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”因此，自治条例和单行条例需要对法律、法规进行变通的，必须是为了适应当地民族的政治、经济和文化特点的需要，不能为了其他目的。也就是说，凡是法律、法规适合当地民族的政治、经济和文化特点的，则不能进行变通。第二，凡属中央专属立法权限范围的事项，自治地方不能进行变通。因为中央专有立法权限是为维护国家和国内市场的统一，保障公民的基本权利而确定的不属于自治地方的自治范围，不具有可以“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”进行变通的灵活性。
那么，自治条例和单行条例究竟可以变通些什么呢？根据以上讨论，我们可以看出，自治条例和单行条例的变通范围是：(1)法律、法规明确规定自治地方可以变通的。(2)法律、法规没有明确规定可以变通，但在不属于中央专属立法权限范围内，根据当地民族的政治、经济和文化的特点，需要进行变通的。
注释：
①参见郭道晖《我国一元性立法体制》，《立法—原则·制度·技术》第84页，北京大学出版社，1994年1月出版。
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