不良资产处置过程中的法律问题
● 王 敏
摘要： 目前银行在处置不良资产时所用到的处置方式有很多：比如资产重组、多样化出售、资产置换、租赁以及破产清偿等。传统的处置模式仍是处置不良资产的必经之路，而银监会仍然在不断地探索新的处置方式，债转股、诉讼追偿及资产证券化等方式逐步进入人们的视野。
关键词： 债转股 诉讼追偿 证券化 法律问题
一、债转股过程中存在的法律问题
关于债转股的相关法律法规目前并不健全甚至是比较薄弱，现行有效的与债转股相关的法律依据及出现的问题有：
一是我国《公司法》第二十七条规定了出资方式，股东可以以货币的方式出资，也可以使用可以货币估价并可以依法转让的非货币性资产，比如实物，知识产权，土地使用权等。虽说债权可以作为非货币财产，但该条并未明确将债权规定为出资方式，导致商业银行在实施债转股时出现投鼠忌器的心理。
二是《公司法》第四条第一款规定了公司股东权利。对于该条的理解，学者普遍认为股权就代表着对公司的管理权，就可以参加董事会、监事会及企业的日常生产经营活动，也可以在股东会上参与公司重大决策等。但实际上实施机构并没有积极深入的参与企业经营管理，导致实施机构与企业的经营机制不能更好的结合在一起，制约了对企业的帮扶力度，阻碍企业重新发展，更达不到债转股实施的目的。同时，若实施债转股后，实施机构所持股比例占公司半数以上时，在参与表决时会不会损害小股东的利益，如发生损害那么小股东该如何维护自己的权益，并没有具体的规定。
同样以图1为例说明，采用电动机惯例，设定A相参考的电网基准电压在t=0时刻上升沿过零点。此时，如果在电压上升沿合闸，将产生正向的暂态直流偏置磁链，若此时剩磁方向为正，将加剧合闸后变压器A相工作磁链的正向偏移，引起励磁涌流的增加；若剩磁方向为负，将抵消掉部分变压器A相工作磁链的正向偏移，进而减小励磁涌流。
三是《指导意见》中规定了银行可以通过设立专司债转股企业的全资附属资产管理子公司来处理不良资产，《金融资产投资公司管理办法（试行）》（以下称为《管理办法》）中规定了金融资产投资公司应由境内商业银行作为主要股东发起，不要求商业银行对金融资产投资公司控股，但并没有明确商业银行的持股比例。上述两个条款均不是强制性规定，银行可以选择是否设立全资附属资产管理子公司，如此之目的是想要调动社会资金参与债转股积极性，符合市场化债转股的要求使得资金来源更为放松，但是一个债转股项目就几十亿规模，社会资金参与度较低且适合的社会资金主要是保险基金和产业基金，虽然《关于鼓励相关机构参与市场化债转股的通知》中规定了实施机构的管理参照《保险资金运用管理办法》《保险资产管理公司管理暂行规定》《金融资产投资公司管理办法（试行）》等规定执行，但《保险资金运用管理办法》中并没有明确债转股资管产品在可投范围。在《管理办法》出台之前，资金来源主要是银行的理财资金，但是《管理办法》第三十一条的规定将银行理财资金的路子卡死了，该条的本意是防止银行向其资产管理子公司进行利益输送，但这样会大大制约债转股项目落地的进展。而央行采取宽松的货币政策定向降准，虽然给金融资产投资公司带来了低成本、长期的资金来源，但目前在实际操作上尚未明确央行具体如何将定向降准所释放的资金“输血”给金融资产投资子公司，路子还不太顺畅，需要细化。
2.最高额抵押权的转让问题。我国《物权法》第192条规定了债权转让应当与债权的抵押权一并转让，除非法律另有规定或者当事人有约定。对于后半句法律另有规定外，确实存在以下情况：《担保法》第61条规定了最高额抵押合同的主债权不得转让，也就是说最高额抵押权也不得转让。但是最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》却与上述规定相冲突，第8条规定人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。第9条规定金融资产管理公司取得抵押担保的债权后，可以依法取得债权抵押权，原抵押权登记继续有效。这两种司法解释表明主要的合同债权和最高额抵押权都是可以转让的。与《担保法》的规定完全相反，那么在不良资产处置的实际操作中就会出现法律适用问题，此外，最高人民法院的司法解释权是基于不违反和超越法律的规定。
二、诉讼过程中的法律问题
（一）关于担保的问题
1.以信托形态建立的SPV称为特殊目的信托（SPT）。
仔猪白痢传染速度快，严重影响仔猪生长，如果不进行及时治疗与防治，就会发展成为流行痢疾导致死亡，甚至可能出现全部死亡。因此，必须对仔猪白痢发生的原因进行合理分析，并结合实际情况掌握仔猪白痢的临床症状，找到治疗与防治的综合措施，保证仔猪的健康成长，进而保障养殖户的经济效益最大化。
四是债转股的对象企业负有瑕疵告知义务，往往在对原债权的担保和诉讼上出现问题。商业银行的债权一般情况下都会有相应担保，而保证合同具有从属性，依附于主债权合同而存在，随主合同消灭而消灭。在债转股过程中，债权债务关系消灭，保证合同也随之消灭，那么保证责任当然也会免除，如此将会导致有些人以此为目的来极力通过促成债转股从而摆脱自己的责任，损害银行的利益。总的来说，债转股的具体流程、出资额、纠纷解决机制等实务操作问题目前还没有一个具体的、完整的法律规范，需要进一步细化。
（二）关于法律文书送达的问题
为了更好地实现信托资产所有权的风险隔离之目的，它赋予信托资产双重所有权的性质，并确保信托资产的独立性。但是，中国实施《物权法》规定的严格的所有权制度，即“一物一权”。《信托法》第15条和第16条规定了信托资产所有权，发起人，即委托人，拥有信托资产的所有权。受托人从未享有资产的所有权，只有占有、管理、使用等权利。对于中国的这种法律规定，当发起人发生破产清算时，投资者与发起人破产风险隔离将很难实现。
三、资产证券化运行过程中的法律问题
SPV的法律形态主要有三种：信托、公司和有限合伙，在我国采取这三种形态的特殊目的机构存在以下法律问题：
（一）成立及运作SPV的法律问题
不良资产资产证券化运行过程中的核心运作机制是其风险隔离机制，在实际中通常设计为特殊目的机构SPV。在该运行过程中所产生的各种法律关系的依据在《公司法》《证券法》《信托法》《金融资产管理公司条例》《信贷资产证券化试点管理办法》等法律规范中都有一些不同的规定，但是并没有专门的法律对该过程的各个环节进行规制。
1.抵押担保中，在实务中往往存在执行难的问题。比如不良资产从银行剥离时一般都存在抵押担保，但是抵押财产的价值如果发生贬值的情况下，即使胜诉本息也很难得到全部清偿；再比如若债务人以自己的夫妻共同财产作抵押担保，在执行中会出现以下问题：《物权法》与《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定存在冲突，影响银行业金融机构不良资产处置效果。［1］《物权法》中明确规定，如果房地产权发生产权变更，必须进行登记，以实现产权变更。《婚姻法》第17条和《婚姻法解释（二）》第19条规定了如果房屋是以个人名义登记的，但是在婚姻存续期间所得或者是由一方婚前承租、婚后用夫妻共同财产购买的，该房屋应属于夫妻共同财产。这与《物权法》规定的登记生效主义相冲突，所以如果出现纠纷，就会发生很难要求用债务人的家庭财产来偿还债务的风险。
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最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第3条规定了当事人必须告诉法院送达法律文书 的准确地址，并填写地址确认书。在实务中债权人的法律文书的送达一般没有问题，问题主要出现在债务人身上，债务人往往是不想还款或者没有履行债务的能力而逃跑甚至下落不明，法院在债权人起诉后对债务人进行邮寄送达，若送达不到再进行公告送，整个过程要经历大概半年的时间才能开庭审理，并且其他法律文书也得进行公告送达，可想而知整个过程将会耗费多少时间和精力，极大地影响诉讼进程。
2.以公司形态建立的SPV与一般公司存在不同之处。首先，中国《公司法》第23条规定了成立有限责任公司的条件。SPV的建立并不需要大量的资产和权利，也不需要固定的场所和人员。也就是我们所说的“皮包公司”，这与公司法的规定相冲突。二是发行主体资格与注册资本也与《公司法》和《证券法》的相关规定存在着一定的冲突，对于股票和债权的发行有严格的规定，《证券法》第16条第一款和第二款规定了股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元，累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十，而SPV的净资产很难达到法律规定的要求。
营销管理学把在购买行为中从根本上对消费者起到影响作用的心理划分为四个过程：动机、认知、学习和记忆，下面基于这四个过程进行论述。
3.以有限合伙形态设立的SPV，在我国很少出现。在2006年修订的《合伙企业法》中才明确将有限合伙企业的形式合法化，但是在该法中和《证券法》中都没有规定有限合伙企业有权发行证券，并且在合伙企业中存在“连带责任”制度，该制度与“风险隔离”制度相冲突，为“风险隔离”目的的实现添加了不少阻碍。
（二）对于基础资产的选择
《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第19条规定了不良资产证券化基础资产需要满足的三个条件。其中第二个条件可预测的现金流对于不良资产来说就像是“地震海啸”一样很难预测和防范，且具有不稳定性，要想让其转变为“小河流水”般长期稳定的状态，还需要法律进一步规范。
我国并未明确规定哪些资产可以作为基础资产进行证券化，在我国普遍用债权作为基础资产，在资产转移方式中债权让与的方式被广泛使用。这一过程中存在以下问题：
“知道你在骗我，而且，当你自以为聪明的时候，也就是你露馅的时候。我开始相信这里面有料了，请让开，别影响我工作。”
1.债权让与的通知问题。目前各个国家一共存在三种立法例：第一种是自由主义，即当债权人转移债权时，无需通知债务人或经过其同意就会发生转让效力；二是一般通知主义，即债权人转让债权资产的时候，虽然不必经过债务人的同意但必须通知债务人，转让行为才会发生法律效力；三是严格通知主义，即债权人转让债权资产的时候，必须通知债务人并且经过其同意，转让行为才会发生法律效力，此种立法最为严格。我国采取的是第二种立法例一般通知主义，《合同法》第80条对此作了明确规定。但是该条规定针对的是“一对一”债权债务关系，在不良资产处置中债务人的数量较多，如果进行一一通知不仅效率低还成本高，会大大影响不良资产处置的进程。金融资产管理公司存在着很多优惠的政策，比如最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良资产形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条明确规定了在全国或省级有影响的报纸上发布转让公告或通知的，即认为转让行为有效，不必办理变更登记。而银行的债权转让就需要进行变更登记，并且公告也存在着一定的制约。
2.债权转让中的禁止条款问题。中国《合同法》第79条明确规定了以下三种情况不得转让债权：一是依据合同的性质不得转让的；二是当事人约定不得转让的；三是依据法律的规定不得转让的。在不良资产证券化过程中，禁转条款一般都是由当事人约定的，但是如果约定了禁转条款，债权人又将该债权转让，那该转让行为效力如何？是否可以对抗善意的第三人？原债权人将承担何种法律后果，法律都没有明确规定。还有值得深思的一个问题就是如果SPV作为恶意的或者善意的却有过失的第三人，此时原债务人可以主张该转让行为无效，SPV此时须将受让的债权返还的情况下，若SPV已经公开发行了该债权所支持的证券，那么这时投资者所持有的证券是没有权利基础的，这将会对资产证券化的稳定性造成极大的不利，在这一返还过程中成本也是非常大的。
漕河渡槽由进口渐变段、进口闸室段、落地槽段、渡槽槽身段、出口闸室段和出口渐变段等组成。渡槽槽身段20m和30m跨架空槽身段总长1940m，20m跨共计34跨，长710m，30m跨共计42跨，长1230m。
3.债权让与中的抵押担保的问题。按照我国《担保法》和司法解释的规定，主债权转让应办理抵押变更登记手续，否则在抵押人擅自转让抵押物的时候，抵押权人不能对抗善意的第三人。然而在不良资产证券化的过程中，逐个办理抵押变更登记手续，时间长、成本高，不符合证券化低成本运作的要求，为解决这一问题，2005年建设部《个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》第2条规定了批量办理个人住房抵押贷款变更登记。［2］但该规定仅仅只是针对个人住房抵押贷款，在不良资产证券化的过程中存在很多不同种类的贷款，并不能依据上述规定，而法律也没有相应的规定。
（三）关于真实出售的认定标准问题
国际公认的真实出售的认定标准主要有两种类型：一种是实质认定标准，当事人的意思表示不能作为判断依据，而是以是否符合成文法或者判例的规定为依据；另一种是形式认定标准，只要在合同上体现出双方当事人意思表示真实一致即可认定是真实出售。如果采用“实质认定标准”，该认定过程所投入的成本和时间是非常多的，会给法院的工作增加很多困难。如果采用“形式认定标准”，那么可能会出现表面上以真实出售的名义实施行为，但实际上却是在实施担保融资的行为之情况，这样的话会对投资者的利益造成很大程度上的损害。在实践中，经常会把真实出售和担保融资搞混，我国法律上对于真实出售的认定标准没有做具体规定，仅在会计上对其做了规定。会计上对于真实出售的认定倾向于“实质认定标准”，但是法律上需要专门的立法来对其进行明确规定。
总的来说，本文分析了处置不良资产的三种方式，通过研究了其中的法律问题，希望能提高处置不良资产的效率。
参考文献：
［1］王来华.《银行业金融机构不良资产处置诉讼中存在的法律障碍及对策》. 载《债券》，2017年第7期.
［2］陈涛.《我国商业银行不良资产证券化的法律障碍及对策》.载《金融理论与实践》，2012年第7期.
基金项目： 本文系2018年山西省法学会法学研究课题“不良资产处置中的法律难点及对策研究”（SXLS（2018）B10）的阶段性研究成果。
（作者单位：山西财经大学）