析操纵证券、期货交易价格罪在实践中的运用，本文主要内容关键词为：交易价格论文,在实践中论文,期货论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在证券、期货犯罪中，操纵证券、期货交易价格罪是对证券、期货市场危害性较大的一种。我国证券、期货市场大的波动几乎都与操纵证券、期货交易价格有关。因为证券、期货市场的证券、期货交易价格举足轻重，它直接反映着证券、期货发行人的经营状况、效益状况和发展前景等。而进行公开交易的证券、期货市场交易价格与市场上的证券、期货合约的供求关系又有着紧密的联系。当某种证券、期货合约供过于求时，其价格就会下跌；反之，当该证券、期货合约供不应求时，其价格就会上涨。这种市场供求关系所形成的证券、期货市场交易价格的涨落是正常的，也是必然的。另外，由于证券、期货作为金融商品进入市场，在本质上，它是一种虚拟资本，其本身还具有价值属性，其价值大小取决于证券、期货发行人的盈利状况和市场上的利率状况。操纵证券、期货市场行情的行为就是利用了证券、期货市场调节证券、期货价格的原理，人为的影响证券、期货市场的供求关系，使证券、期货价格与上市公司的经营状况内在联系脱节，操纵者在证券、期货市场价格变动之中损害他人利益，从而谋取个人利益，并因此扰乱证券、期货市场的正常秩序，甚至可能引起社会的动荡，其社会危害性大是显而易见的。因此绝大数国家，尤其是证券、期货业发达的国家或地区，无一不把严重的操纵证券、期货交易价格行为规定为犯罪，予以刑事制裁，以维护正常的证券、期货市场秩序。我国修订后的刑法及在以后的全国人大常委会的修正案中，根据我国证券、期货市场中实际存在的操纵证券、期货交易价格行为及其社会危害性的状况，增设了操纵证券、期货交易价格罪。根据《刑法》第182条规定，操纵证券、期货交易价格罪是指行为人违反证券、期货管理法规，为了谋取不正当利益或转嫁风险，操纵证券、期货交易价格情节严重的行为。
一、操纵证券、期货交易价格罪的客体特征及客观特征
(一)操纵证券、期货交易价格罪的客体特征
时下，刑法理论上对于操纵证券、期货交易价格罪所侵犯的客体问题有诸多不同意见。有学者认为操纵证券、期货交易价格罪的犯罪客体为复杂客体：一方面，行为人违反证券、期货法规，操纵证券、期货交易价格，这必然使证券、期货市场价格发生非正常的上涨或下跌，使证券、期货市场行情歪曲地反映证券、期货发行人的经营状况、效益状况和发展前景。其结果必然损害了证券、期货市场的正常运行秩序；另一方面，由于操纵证券、期货交易价格行为进入证券、期货交易市场，使证券、期货交易价格非正常地涨跌，发出不真实的市场价格信号，在这种虚假的证券、期货市场价格的信号误导下，相关证券、期货投资者必然发生错误的判断，作出违反其本意的投资选择和投资决定，最终使自己的利益受损或者失去获利的投资机会。由此可见，操纵市场行为也必然同时侵害相关投资者的合法利益。在上述双重犯罪客体中，证券、期货交易市场的正常秩序，包括证券、期货发行、交易及其相关活动的管理秩序、运作秩序，是主要客体，相关投资者的合法利益为次要客体。笔者赞同该观点。在我国证券、期货交易市场中，相关投资者的合法权益总是较少受到关注，即使其权益受到损害，也很难找到有效的救济途径，当然，这与我们最初给我国证券、期货交易市场的定位有关，也与我国传统“重集体，轻个人”的思想认识有关。将投资者的合法权益作为证券、期货犯罪的侵犯的客体，符合实际的需要，也有利于帮助广大投资者恢复对证券、期货交易市场的信心，有效的遏制证券、期货犯罪，从而推动我国证券、期货交易市场民事赔偿机制的建立。有学者提出投资者利益的损害很难具体认定，其实我们将广大投资者的利益作为一个整体利益来考虑，则不难确定，可以计算出总的数值，从而有助于本罪的认定，进一步打击犯罪。因为毕竟刑事认定和民事赔偿是两个不同的概念。
(二)操纵证券、期货交易价格罪的客观方面特征
本罪的客观方面表现为行为人通过各种手段实施操纵证券、期货交易价格情节严重的行为。操纵证券、期货交易价格犯罪的行为主要包括：
1．单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势、或利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易的；所有的证券、期货犯罪都是优势犯罪，滥用资源优势是各类证券、期货犯罪的共同特征。操纵证券、期货交易价格的行为，如果与一定的资源优势，如资金优势，持股优势或者持仓优势、信息优势相结合，对证券、期货市场的危害性极大，其操纵证券、期货交易价格的行为也更容易实施。在实际生活中，用资源优势操纵证券、期货交易价格具体表现为以下几种：(1)通谋买卖；(2)联手操纵。
2．与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券、期货，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；这种情况在证券、期货市场上称之为“虚假买卖”，在不同单位或个人之间进行虚假买卖，是指双方商定不转移证券所有权，一方把从另一方买进的证券，事后返还给另一方，从而影响市场行情，制造证券的虚假价格，以达到获取不正当利益或者转嫁风险、减免损失的目的。
3．以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，这种情况也属于虚假买卖的一种，给其他投资者造成该种证券、期货交易活跃的假象，从而影响投资者对证券、期货市场行情的判断，影响证券、期货市场价格。
4．以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。即以上述三种方法以外的其他方法来操纵证券、期货交易价格的行为。根据我国证券、期货方面的法律、法规和证券、期货交易活动存在的操纵行为的实际情况，其他操纵证券、期货交易价格的行为主要有：(1)以抬高或压低证券、期货交易价格为目的，连续交易某种证券。(2)利用职务之便，人为地抬高或压低证券、期货交易价格。一般是指，一些证券、期货从业人员利用权力资源优势，如掌握接受委托、报价等职务，人为地以打时间差，索取或强行买卖证券、期货合约等手段故意压低或抬高证券、期货价格。(3)以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券、期货发行交易的。英国法院审判的第一例操纵股票市场案，就是一个典型的通过散布谣言来干涉股票市场正常活动的犯罪行为。在美国的艾尔·帕索公司股票收购案中，最高法院要求“操纵行为必须包含虚假陈述或隐瞒事实行为，当被告所有可能想到的、能影响艾尔·帕索公司股票价格的行为均是公开实施的”，则被告之行为不属于“操纵”。因为投资者在决定买卖证券时，信息是一个十分重要的参考因素和依据。值得注意的是，以散布、传播虚假信息的形式来操纵证券、期货市场价格而构成操纵证券、期货交易价格罪的，行为人所实施的行为只限于散布、传播该虚假信息，其本人并不是该虚假信息的编造者。如果行为人即编造该虚假信息，然后又散布、传播这一虚假信息的，则行为人的行为不仅构成操纵证券、期货交易价格罪，而且牵连构成刑法所规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。(4)以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的证券、期货交易的。该种交易在本质上是一种虚假的交易，导致证券、期货市场交易价格的非正常的波动，因而具有较大的危害性。(5)上市公司或与他人串通买卖本公司的股票的。该种行为从本质上讲，是一种谋取不正当利益或者转嫁风险、扰乱证券、期货市场交易秩序，损害证券、期货投资者利益的操纵证券、期货交易价格的行为。(6)操纵者利用资金优势，大量买进某种、某类证券和期货合约，使该种或该类证券和期货的价格上涨。(7)操纵者大量抛售某种、某类证券和期货合约，使该证券和期货下跌。这种情况在我国证券、期货市场上主要是由于某些公司为了收购证券和期货，打压证券、期货的价格，以便降低收购费用。(8)操纵者采用声东击西的方式，操纵某类型证券、期货合约中的一种，以达到操纵同类型其他证券、期货合约的目的。由于证券、期货具有可比性、地区性、同行业性和关联性等，这也就形成所谓的“概念股”、“领头股”，并且由于证券、期货市场上的“羊群效应”，操纵者就经常操纵“领头股”达到操纵证券、期货市场交易价格的目的。操纵证券、期货交易价格罪的成立在客观上还要求操纵证券、期货市场的行为须是“情节严重”，也就是刑法理论上的“情节犯”。在证券、期货市场中，违背价值规律和自由竞争原则，出于某种个人的利益需要，人为地稳定某种股价，也是法律所不允许的。
二、操纵证券、期货交易价格罪的主体特征及主观特征
(一)操纵证券、期货交易价格罪的主体特征
本罪的主体为一般主体，且自然人和单位均可以构成。司法实践中，能够成为本罪的主体，一般需要拥有资金实力，熟悉证券、期货业务操作规则，且具备采取不法手段交易获利的有利条件，因而大多数为专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位以及有关新闻、舆论传播单位。
(二)操纵证券、期货交易价格罪的主观特征
本罪的主观方面只能由故意构成，且为直接故意，即行为人明知自己的操纵证券、期货交易价格的行为违反证券、期货管理法规，但为了获取不正当利益或者转嫁风险，而不惜利用各种手段操纵证券、期货交易价格。同时行为人在主观上具有意图影响证券、期货交易价格之故意和获取不正当利益或者转嫁风险、减免损失之目的，即是目的犯，犯罪目的是构成本罪的必要条件。理论上一般认为犯罪的目的的实现与否并不影响本罪的实际构成。即本罪虽以行为人获取不正当利益或者转嫁风险的目的为构成要件，但行为人最终是否通过操纵行为实际获取利益以及最终是否实际转嫁了风险，均只能作为量刑考虑的因素，不应影响本罪的构成。涉及如何认定行为人意图操纵证券、期货市场交易价格，即认定行为人是否具有主观罪过，必须通过行为人所实施的行为的具体情况，透过现象看本质。众所周知，犯罪的客观方面是发现和认定犯罪人主观心理态度的客观依据。一般来说，行为人违反证券、期货管理法规，进行了不合常理的证券、期货买卖或者多次实施操纵证券、期货市场交易价格行为的，即可认定行为人在主观上具有意图操纵证券、期货交易价格的犯罪故意；而在某种情况下，也可以通过要求行为人提供反证的方法加以确定，如果行为人在实施了有关的不正常行为而又无法证明自己具有合法目的时，我们就可以认定其具有操纵故意。
三、操纵证券、期货交易价格罪的认定
(一)操纵证券、期货交易价格罪与非罪的界限
刑法理论上，有学者将操纵证券、期货交易价格罪归入以数量为必备特征的证券、期货犯罪，即该犯罪必须在数量方面达到一定程度才能说明其社会危害性和主观恶性。在实践中，准确认定操纵证券、期货交易价格罪，首先应从行为人客观方面的表现和主观方面的内容结合上来区分罪与非罪。同时，由于操纵证券、期货交易价格罪以情节严重作为其犯罪成立的必备条件，认定罪与非罪，也要重视准确把握全案情节。而且操纵证券、期货交易价格罪属于行政犯，以操纵行为具有违反相关证券、期货管理法规这一行政违法性作为构成犯罪的前提条件。并且本罪也是目的犯，行为人在主观上是否具有特定的犯罪目的，是否具有直接故意，便是区分罪与非罪的一个重要因素。值的指出的是，虽然该罪以行为人具有牟取不正当利益或者转嫁风险、减免损失之犯罪目的为必要条件，但行为人实际上是否真正获取不正当利益或者转嫁风险、减免损失，对本罪的成立没有影响，亦不影响既遂的认定。此处出现了一个矛盾，操纵既是目的犯，又是情节犯，若目的实现与否不影响本罪的成立，但从情节方面又如何来考虑呢?因为目的未实现，是否情节就算不上严重呢?或者情节的严重与否根本就不考虑目的的实现与否?笔者认为，此处的目的未实现是指操纵者未能从操纵市场的行为中谋取不正当利益或者转嫁风险、减免损失，行为人已经按照其主观犯意实施了操纵市场的行为，只是由于其意志以外的因素，如证券监管机关发现了行为人的操纵行为加以制止，或者另一行为人实施了与该行为人效果相反的操纵行为等，从而阻断行为人的目的的实现。因为操纵市场的目的有直接目的和间接目的之分，前者是指操纵行为最终所追求的结果，后者指操纵行为最终所追求的目的得以实现的先决条件。现实中，最终目的有许多，有非法的，也有合法的。直接目的就是以非法手段造成股价的波动，少数情况是以非法手段稳定股价。此处情节严重考虑的应当是操纵者直接目的的实现，而最终目的则是从目的犯的角度考虑操纵证券、期货交易价格罪的成立与否。
(二)操纵证券、期货交易价格罪的共同犯罪
在操纵证券、期货交易价格中，有一些操纵行为是以共同犯罪的形式实施的，如联合操纵、通谋买卖属于刑法理论中的必要共同犯罪，即刑法分则中规定必须由两人或两人以上共同实施才能构成的犯罪。在认定时应严格按照共同犯罪的构成条件：主观上，联合操纵、通谋买卖的共同犯罪人须有共同犯罪的故意；客观上，联合操纵、通谋买卖行为人须具有参与联合操纵、通谋买卖的共同犯罪行为。其具体形式分别表现为：自然人与自然人、自然人与单位、单位与单位构成的联合操纵、通谋买卖共同犯罪。而且随着我国证券、期货市场的不断扩大，操纵证券、期货交易价格罪的行为越来越难以单个实施，时下，操纵证券、期货交易价格的行为往往是由违法犯罪分子联手实施，以达到获取不正当的利益或者转嫁风险的目的。这就要求我们在处理操纵证券、期货交易价格的案件时，特别要注意对共同犯罪的认定和打击。对于联手操纵证券、期货交易价格的行为，一般而言，其共同行为的认定比较容易，只要在证券、期货交易价格发生异常波动时，同时从实施异常交易行为的记录中就可以查到。但是，要正确认定行为人的共同故意，则并非易事。因为证券、期货市场大量存在所谓的“羊群效应”，会出现大量追随者随波逐流。这就要求我们在处理共同操纵案件时，必须始终抓住对行为人共同行为的分析，从证券、期货市场上的一些异常集体行为中，分析行为人是否具有串谋故意。
(三)操纵证券、期货交易价格罪在实践中的认定
全国首例涉嫌操纵股票交易价格案的“中科创业股价操纵案”集中展现了中国证券市场上庄家操纵股价，牟取暴利，转嫁风险的全过程，该案的公诉人在法庭辩论的过程中，曾用高度概括的六个步骤勾勒出操纵者的所有操纵行为：——成立自己控制的公司，包括借用他人名义去融资，将所取得的资金用于股票交易；——设立资金账户的同时下挂多个股东账户，使这些股东账户归自己所有，在一定期间内归自己控制，从而达到将所得资金打入自己控制的股东卡内，进一步完成自买自卖，在完成交易量的同时又不转移所有权的归属，以此控制股价；——做开盘、收盘价，从而控制股票走势，目的是取信于股民；一在流通领域买卖一只股票的同时，还去收购这只股票的法人股；——不仅做0048股票(中科创业股票简称，下同)，还按照做0048股票的思路做其他股票，但做其他股票的根本目的是还0048的融资款。因此，控制0048是控制整个“中科系”股票的中枢；——成立公司以收购上市公司，收购资金来源于股市中的获利部分。就个人犯罪而言，该罪名在全国首次出现应是在武汉市，邱某盗用他人的股金，将某上柜股票爆炒，自己低价吃进，高价卖出获利，给被盗号股民带来重大损失。虽然盗用他人的账号，但由于没有相关身份证明而无法占有该资金，故无法定盗窃罪。但邱某在4天内对某特定股票频繁买卖，形成行情看强的假象，诱使其他投资者上当，自己则从中渔利，明显符合操纵证券交易价格罪的构成要件。2000年，葛建飞控股的武汉中融持有“昌九生化”股票，并选定以“昌九生化”股票作为交易对象。为拉升“昌九生化”股票价格，葛建飞指使武汉中融等公司向外大量融资，并虚构事实，使用虚假的订货合同，利用伪造的汽车合格证作质押等手段，以武汉中融的名义向银行申请银行承兑汇票，骗取3家银行资金共1.93亿元，并将其中一部分转入证券市场，用于操纵“昌九生化”股票交易价格。至2003年9月，湖北中融公司利用其控股的武汉中融公司等多家公司，以受托理财、借款、借国债、借股票等形式，累计融资16.7891亿元，分别在全国49家证券营业部，采用自买自卖手段操纵“昌九生化”交易价格。湖北省武汉市中级人民法院公开作出一审宣判，以合同诈骗罪、操纵证券交易价格罪判处湖北中融实业有限公司原董事长、总裁葛建飞无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；同时，法庭以湖北中融实业有限公司和武汉市中融贸易发展有限公司构成合同诈骗罪、操纵证券交易价格罪，分别判处罚金人民币100万元和40万元。而不久前，中国证监会一纸立案调查的通知让中国通信制造业“大亨”大唐电信(600198)陷入了前所未有的危机。通知显示，调查的起因源于大唐电信涉嫌“操纵ST七砂(000851)股份”一案。到了2005年年末，原新疆德隆集团总裁唐万新等7人被武汉市检察院提起公诉。检方指控，唐万新等7人及其掌控的上海友联、德隆国际、新疆德隆3家公司，分别涉嫌非法吸收公众存款罪、操纵证券交易价格罪、挪用资金罪。
虽然我国当前证券市场的“群庄乱舞”早已不是什么秘密，为何这么多年来被绳之以法的却不多呢?所以我们对于刑法规定的理解和适用仍然还有进一步深化的必要，证券、期货市场的法治化任重而道远。
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