利率互换能否成为企业借贷的工具？——以法律分析为视角，本文主要内容关键词为：利率论文,视角论文,工具论文,法律论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2006年中国人民银行启动人民币利率互换试点以来①，人民币利率互换交易发展迅速，2010年人民币利率互换市场累计成交突破1.5万亿元，同比大幅增长225%。②利率互换市场的快速发展不仅有助于促进利率市场化改革，为央行实施货币政策提供了广阔的自主空间③更是为市场参与者提供了有效的利率风险规避工具和资产负债管理工具，通过利率互换，当事人不仅能够有效管理自身资产，规避利率上升或下降带来的风险，还有利于当事人降低融资成本。
非标准利率互换被用于企业借贷
一、标准利率互换
一般而言，标准的利率互换(又称香草型利率互换)主要是指双方定期向对方支付利息，其中一方支付固定利率利息，另一方支付浮动利率利息，利息以同一名义本金为基准计算，于事先确定的一系列未来日期支付，分多笔进行，不涉及本金交换。④目前国内市场进行的利率互换交易基本都属于标准利率互换。交易模式如图1。
图1 标准利率互换交易
图2 零息利率互换交易
图3 预付型利率互换交易
图4 第一笔(预付型利率互换交易)
图5 第二笔(零息利率互换交易)
注：两笔交易的名义本金相同，R为浮动利率。
二、零息利率互换与预付型利率互换
国际上，随着利率互换市场的不断发展，通过对标准利率互换协议中的条款进行变化，当事人创造出了非标准的利率互换协议，从而使得利率互换更能够满足于互换交易一方或双方的需求，这其中就包括零息利率互换(Zero Coupon Swap)和预付型利率互换(Prepaid Interest Rate Swap、Reverse Zero Coupon Swap)。与标准利率互换相比，零息利率互换的特点是，以相同的名义本金为计算基准，一方不是定期进行一系列的固定利率支付，而是在互换结束时一次性支付固定利息，对方则在未来分期支付浮动利率利息；与零息利率互换相反，预付型利率互换的特点是，以相同的名义本金为计算基准，一方不是定期进行一系列的固定利息支付，而是在互换开始时一次性支付固定利息，对方则在未来分期支付浮动利率利息。⑤零息利率互换和预付型利率互换的交易模式分别见图2～图5。
应该承认，预付型利率互换和零息利率互换并没有超出人民银行有关利率互换的监管规定范围，根据《关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》(以下简称“《通知》”)，“利率互换是指交易双方约定在未来一定期限内，根据约定的人民币本金和利率计算利息并进行利息交换的金融合约”。这个定义并没有限制付息频率，只强调是未来期限内交换利息。这就给预付型利率互换及零息利率互换交易在国内市场的开展留下了空间，即当事人可以在利率互换合同中约定，在合同签订后未来期限内，一方一次性支付固定利率，对方则分期支付浮动利率(即预付型利率互换)；或者，在合同签订后未来期限内，一方分期支付浮动利率，对方则于交易到期日一次性支付固定利率(即零息利率互换)。
三、非标准利率互换组合用于借贷的探索
预付型利率互换交易期初一次性支付固定利率利息的特点，使得其与债券类似，即相当于固定利率支付方买入一笔结构性债券，本金相当于期初一次性支付的固定利率利息金额，利率互换期间对方后续支付的浮动利率利息就相当于债券发行人偿还的本金及利息。⑥而零息利率互换的特点，则使得固定利率支付方在利率互换期间可不进行任何支付，仅需在期末进行一次性支付。
基于预付型利率互换和零息利率互换的上述特点和效果，国内一些市场参与者正尝试通过预付型利率互换和零息利率互换交易组合实现企业间资金借贷的目的。例如，甲、乙公司同时进行了如下两笔利率互换交易：
通过第一笔预付型利率互换交易，甲公司在期初向乙公司一次性支付相当于名义本金10%的固定利息(实则作为借贷本金)，尽管乙公司负有分期支付浮动利率R的义务，但通过加入第二笔零息利率互换交易，甲公司以相同付息频率向乙公司支付相同的浮动利率R，这样通过利率互换交易机制下的多笔净额结算机制，实际上将双方互为支付的浮动利息轧差至0，而在第二笔零息利率互换交易中，乙公司则负有义务在交易到期日一次性向甲公司支付相当于名义本金12%的固定利息(实则作为偿还的借贷本息)。
从形式上看，上述交易安排不外乎是两笔非标准化利率互换交易的组合，但由于两笔交易的名义本金、到期日、浮动利率及其付息频率均相同，通过这样的组合，其效果却恰恰达到了融资的目的——甲公司期初向乙公司提供了一笔贷款，乙公司期末向甲方一次性还本付息，贷款利率为20%[(12%-10%)/10%]。
用于借贷的利率互换交易的法律效力分析
一、利率互换交易用于借贷偏离了交易的基本功能，有违监管要求
利率互换交易的功能在于，交易双方通过互换交易达到对冲利率风险，资产负债管理或者降低融资成本的需要：(1)“对冲利率风险”方面，利率互换让当事人对已有的债务有机会利用利率掉期交易进行重新组合，例如预期利率下跌时，可将固定利率形态的债务，换成浮动利率，当利率下降时，债务成本降低；(2)“资产负债管理”方面，通过利率互换交易可以将浮动利率形式的资产或负债转换为固定利率形式的资产或负债，或者进行反向操作，从而进行资产负债管理；(3)“降低融资成本”方面，不同的投资者在不同的金融市场的资信等级不同，因此融资的利率也不同，存在着相对的比较优势。利率互换可以利用这种相对比较优势进行互换套利以降低融资成本。⑦《通知》也明确利率互换旨在深化市场避险功能，促进利率市场化进程，《通知》要求非金融机构只能进行以套期保值为目的的利率互换交易，不具有做市商或结算代理业务资格的金融机构则只能出于自身需求进行利率互换交易。
因此，将上述非标准利率互换交易用于借贷实际上违背了监管机构引入利率互换金融衍生产品的立法精神和初衷，偏离了利率互换交易的根本目的和基本功能，已经异化为企业间资金借贷的工具。
二、利率互换交易用于借贷不具有合法性
《通知》明确利率互换交易属于一类金融合约，当事人通过签署金融衍生品主协议及交易确认书的方式确认双方有关利息交换的权利义务，因此利率互换交易本质上是双方互为支付特定利息的一种约定，属于合同范畴，非标准利率互换交易是否具有法律效力取决于其利率互换交易合同是否有效。
目前，我国现行法律法规对企业间资金借贷的业务资质和主体资格有严格限制。例如，《商业银行法》第三条、第十一条规定，发放贷款业务属于商业银行的业务范畴，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事商业银行业务。国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条和第五条也明确，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自从事发放贷款、资金拆借等非法金融业务活动。中国人民银行发布的《贷款通则》第六十一条则严格禁止企业之间违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
国内企业从事资金借贷，均有特定的法律法规作为依据，同时其资金融通的资格、形式、资金融通对象及资金融通行为都须严格遵循相关规定。合法的资金借贷既包括具备贷款资质的银行、信托等金融机构与非金融机构之间的资金借贷，也包括金融机构之间符合监管规定的同业拆借，还有非金融企业在合法交易场所通过债券回购、融资融券方式进行资金融通。⑧除此之外，企业从事资金借贷或拆借将构成非法金融业务活动。
不具有资金借贷资质的企业，通过非标准利率互换交易进行实质上的资金借贷，往往不存在对应的套期保值、利率避险、资产负债管理、金融中介套利等合理需求及合法目的，也就缺乏真实的利率互换交易基础，其真实目的仍然是以固定利息期初一次性支付和期末一次性返还的形式实现资金借贷或拆借的目的，因此，在违反《商业银行法》、《贷款通则》等法律规定的同时，又构成以利率互换的合法形式掩盖非法资金借贷或拆借目的的行为。
依照《合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。在司法实践中，对于企业之间的借贷行为，无论是直接以借款合同形式表现出来的企业借贷，还是以联营、委托理财、债券买卖等形式所进行的变相借贷，法院一般都依据《合同法》的上述规定认定其无效。最高法院曾出台相关司法解释，明确企业之间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。⑨
不具有贷款发放资质的企业通过非标准利率互换组合形式所进行的资金借贷，与通过联营、委托理财等形式所进行的企业间非法借贷在法律性质上并无不同，均属以合法形式掩盖非法目的的行为，违反了《商业银行法》等法律法规规定，因存在《合同法》第五十二条第(三)项、第(五)项之规定的情形而无效。
三、交易被认定无效的法律后果
在认定无效后的处理上，根据《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这也就意味着如相关利率互换交易合同据此被认定无效，一方在利率互换交易项下收取的款项应予返还对方。但利差部分(即贷款利息)是否返还，司法实践也有不同处理方式，大多数法院要求按照法定存款利率返还出借人本金在借贷期间产生的孳息，⑩有的地方法院则只判令返还本金，不支持利息支付请求。(11)
此外，需要注意的是，如果一方系金融机构，有的法院会认为作为金融机构的当事人对相关金融法律法规理应更为熟悉，因此对交易是否符合金融法律法规和业务规则应该尽到比对方更严的注意义务和谨慎义务，据此认定作为金融机构的当事人应承担主要过错责任，在无效后财产返还的利息计算上会有所体现，即倾向于保护对方利益。(12)因此，如金融机构从事名为利率互换、实为资金借贷的行为，则可能被法院判定承担合同无效的主要过错责任。
结语：利率互换不能成为借贷的工具
利率互换自有利率互换存在的制度价值，资金借贷自有资金借贷的合法途径，利率互换不能成为借贷的工具，正所谓“恺撒之物当归凯撒，上帝之物当归上帝”。如果利率互换成了企业间非法借贷的通道，由此损害的不仅仅是利率互换本身，还损害了人们对整个利率互换市场乃至整个金融衍生品市场的信任。我们相信，大家不会忘记，327国债期货事件直接导致中国第一个金融期货品种的夭折；我们当然不希望，将利率互换异化为企业借贷的工具，毁灭刚刚建立不久的来之不易的利率互换市场。
注释：
①2006年2月9日，中国人民银行发布《关于开展人民币利率互换交易试点有关事宜的通知》，启动利率互换交易试点；2008年1月25日中国人民银行发布《关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》，宣布从2008年2月18日起正式开展人民币利率互换业务。
②中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心研究部：“2010年银行间市场运行报告”，载《中国货币市场》2011年第1期。
③夏志琼：“利率互换一石数鸟”，载《证券时报》，2006年2月13日。
④参见渤海证券研究所：《利率互换——新业务、新影响》，《金融创新动态》第7期，2006年2月21日。
⑤参见新加坡会计标准理事会(Accounting Standards Coucil):"Guidance on Implementing Financial Reporting Standard 39 Financial Instruments:Recognition and Measurement",http://www.assb.gov.sg/fr-assb_frs.html，2011年6月19日访问；美国财务会计准则委员会(FASB):"Definition of a Derivative:Prepaid Interest Rate Swaps",Statement No.157,Fair Value Measurements Revised September 15,2006,http://www.fasb.org/derivatives/issuea23.shtml，2011年6月19日访问。
⑥参见美国财务会计准则委员会(FASB)："Definition of a Derivative:Prepaid Interest Rate Swaps",Statement No.157,Fair Value Measurements Revised September 15,2006,http://www.fasb.org/derivatives/issuea23.shtml 2011年6月19日访问。
⑦参见《关于开展人民币利率互换业务有关事宜的通知》；付明明、张浩：“利率互换及其应用”，载《经济研究导刊》，2008年第12期；王维维：“人民币利率互换市场：现在与未来”，载《金融时报》，2006年8月30日；刘浩：“人民币利率互换市场正逢发展良机”，载《上海证券报》，2007年5月25日。
⑧根据《商业银行法》、《信托法》、《证券公司监督管理条例》、《同业拆借管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《汽车金融公司管理办法》、《消费金融公司试点管理办法》、《典当管理办法》等规定，银行、信用合作社、信托公司、财务管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司可在规定范围内从事贷款业务及同业拆借业务；金融资产管理公司、消费金融公司、证券公司、基金公司、保险公司、保险资产管理公司、货币经纪公司等可以在同业拆借市场从事同业拆借；证券公司可以在证券交易所依法开展融资融券业务；典当行可以从事典当融资业务；非金融机构可以在银行间市场和交易所市场依法从事债券回购等业务。
⑨参见最高人民法院处理企业间借贷的三个主要司法解释：1990年11月12日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、1996年3月25日《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》。
⑩在“深圳蔚深投资有限公司、广西南宁特种玻璃厂与南宁金融市场证券交易中心、南宁金融市场、中国人民银行南宁中心支行及广西乡镇企业贸易开发公司拆借资金纠纷案”中，一审法院作出第三人开发公司、特玻厂应共同向蔚深公司返还借款本金及利息(利息从出借人付款之日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期存款利率计付)的判决，最高法院予以了维持。在“健桥证券股份有限公司于宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，出借人宝钛公司诉请法院判令借款人健桥公司归还其委托管理的6000万资产(本金)，并承担利息损失41万元(按照同期活期存款利率计)。一审予以支持(已收270万收益款抵充本金)，最高法院予以维持。大多地方法院一般也判令借款人归还本金和同期银行利息，如广东、海南和江苏省高院都有相关司法指导意见。参见韩式岭：《企业间资金拆借的司法现状以及变革趋势》。2011年6月26日，访问http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d17550_p4.html。
(11)参见“北京杰诺仕有限责任公司诉深圳市卢堡工贸有限公司等借款合同纠纷案”中北京市第一中级法院所作出的(2002)一中民初字第8282号判决。
(12)在“健桥证券股份有限公司与宝鸡钛业股份有限公司委托理财合同纠纷上诉案”中，最高人民法院在(2005)民二终字第29号判决书中指出，双方系以委托理财为表现形式的借贷关系，合同应当认定为无效合同。健桥证券作为专业证券公司，其时合同无效应当承担主要过错责任，宝钛公司承担次要过错责任
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