是劳务派遣用工还是直接用工，本文主要内容关键词为：劳务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案情介绍
申诉人：某投资有限公司（简称投资公司）
被申诉人：张某
2005年3月1日，某投资公司的母公司某亚洲有限公司（外国法人）在中国成立某亚洲有限公司北京办事处（简称北京办事处），因依法不能直接雇用工作人员，于是通过某外企服务公司北京公司（简称服务公司）雇用张某，具体安排为：张某与服务公司签订劳动合同，约定派遣张某到北京办事处工作；工资发放和社会保险费缴纳均由服务公司承担。而张某的实际工作地点是上海。之后，张某每年均与服务公司续签一次劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2008年3月1日至2009年2月28日，历次签订的劳动合同中均约定张某的用工单位为北京办事处。而服务公司也一直是和北京办事处签订《劳务派遣协议》。
2005年8月，张某与北京办事处签订《培训协议》，约定：自2005年9月至2005年12月进行出国技术培训，估计培训费11万元（包括：往返机票、补贴、住宿、交通及其他费用），实际金额在培训费用支付后最终确定；张某应履行服务期3年；公司可将本协议转让给其以多数股份控股的关联公司或子公司。培训结束后，经计算培训费用实际金额为119408元。
2006年8月，某亚洲有限公司上海办事处（简称上海办事处）成立，张某开始到上海办事处工作。北京办事处与上海办事处未就培训协议签订权利义务转移协议。
2006年10月，上海办事处安排张某出国培训，并签订培训协议，约定：自2006年11月至2007年2月进行出国培训，估计培训费10万元（包括：往返机票、补贴、住宿、交通及其他费用），实际金额在培训费用支付后最终确定；张某应履行服务期3年；公司可将本协议转让给其以多数股份控股的关联公司或子公司。培训结束后，经计算培训费用实际金额为99800元。
2007年12月，该亚洲有限公司在上海注册成立某投资有限公司（简称投资公司），与此同时张某开始到投资公司工作。上海办事处根据之前与张某签订的培训协议，与投资公司签订了权利义务转移协议，协议约定张某与上海办事处签订的培训协议由投资公司承继。并且上海办事处与投资公司就培训协议的权利转让协议通知了张某，张某表示同意。
2008年3月，投资公司安排张某出国培训，并签订培训协议，协议约定：从2008年4月至2008年7月进行出国技术培训，估计培训费12万元（包括：往返机票、补贴、住宿、交通及其他费用），实际金额在培训费用支付后由公司最终确定；张某应履行服务期3年；公司可将本协议转让给其以多数股份控股的关联公司或子公司。培训结束后，经计算培训费用实际金额为122526元。
2008年9月10日起，张某无故未到公司上班。2008年10月10日，投资公司通知服务公司：“鉴于我处员工张某无正当理由已连续旷工超过10天，我公司据此将其退回贵公司，请贵公司与该员工解除劳动合同或将其除名，并将社会保险在10月底停止。”10月13日，服务公司通知张某：因投资公司书面通知本公司，我公司依据与您签订的劳动合同的有关规定，从2008年10月13日起，你与我公司解除劳动关系。
经查明，该服务公司具有外事服务单位资格。
现该投资公司向劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求张某赔偿3次培训费22万余元。
案例讨论
特约主持人：人力资源和社会保障部劳动科学研究所劳动法研究室黄昆博士
嘉宾：湖南省劳动和社会保障厅刘文华；上海市人力资源和社会保障局李毅斌
主持人：鉴于本案比较复杂，我特别制作了这样两个表。
表1 劳动用工关系
表2 培训时间与服务期
从表1我们可以看到该员工的劳动用工关系分为三阶段，而与之相对应的是本案的培训费用的发生也分为三次，发生在张某与不同的用工单位之间。
本案虽然是培训费争议，但是由于存在约定用工单位与实际用工单位不一致的情况，而培训费又发生在员工与实际用工单位之间，因此，本期我们仅就本案中员工劳动关系与劳务派遣关系的认定进行深入分析，而关于本案中培训费争议的认定与处理我们在下期进行讨论。
李毅斌：本案的确比较复杂，但是我认为总体上是应当认定申诉人张某与服务公司建立了劳动关系，而其用工单位则可以分为三个阶段，分别为劳动合同约定的北京办事处以及之后的实际用工单位上海办事处和投资公司。在上述三个阶段均构成劳务派遣关系。
劳务派遣用工行为在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，并无国家层面的专门规定，只是在一些地方立法中对劳务派遣作出了规定。例如，2002年5月1日实施的《上海市劳动合同条例》（上海市人大常委会公告第58号，以下简称《上海条例》）第25条规定：“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。”这一条款适用的主要对象就是劳务派遣行为。
劳务派遣行为在实践中表现为雇用与使用分离，即建立劳动关系的单位和实际使用劳动者的单位是两个相对独立的主体。本案中张某与服务公司签订劳动合同并约定被派遣至北京办事处工作，但实际上张某在2006年8月之后是在上海办事处和投资公司工作，而且最后张某劳动关系的解除是由投资公司通知劳务派遣公司，再由劳务派遣公司依据投资公司的通知所做出的。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第62条规定“用工单位不得将派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”但该法并未明确再派遣所应当承担的法律责任，有关劳务派遣行为的法律责任仅在第92条中明确：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，我认为，在本案中服务公司对张某的劳务派遣行为虽然存在一定的瑕疵，但尚不足以推翻对于劳务派遣用工的认定而认定为张某与用工单位存在劳动关系。考虑到在本案中，张某与服务公司之间一直签订有明确劳务派遣行为的劳动合同，三家实际用工单位之间存在关联关系，且与张某签订有权利义务可以转移或者实际转移的协议，应当可以认定张某与服务公司存在劳动关系，而张某的用工单位则可以分为三个阶段，分别为劳动合同约定的北京办事处以及之后的实际用工单位上海办事处和投资公司。当然再派遣或非法劳务派遣下劳动关系及相应权利义务如何处理的规定也有待有关部门进行明确，以便进一步规范劳务派遣行为。
刘文华：我不同意上述看法。我认为，认定是劳动关系还是劳务派遣用工不能仅依据工资由谁发放、社会保险由谁缴纳作出认定，关键在于是否符合劳动关系的实质性标准。原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第1条的规定实际上是提出了劳动关系认定的实质性标准。即主体资格标准，从属性标准和组织性标准。所谓主体资格标准即劳动者和用人单位双方均具有我国法律规定的劳动法主体资格。简言之，在劳动者一方为达到法定最低就业年龄16周岁、有劳动能力、具有中国国籍的自然人；而在用人单位一方，在《劳动合同法》生效之前，仅限于企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体；《劳动合同法》生效后，《劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，以下简称《条例》）生效前，则将用人单位主体的范围扩大到民办非企业单位等组织，而我个人认为这里所称的“等组织”应当是包括外国公司驻华代表机构（以下简称代表机构）在内。而《条例》生效后，实际上对于“等组织”作了限缩性解释，即将之局限于“律师事务所、会计师事务所等合伙组织和基金会”。除此以外，《条例》第4条所称的可以作为用人单位订立劳动合同的主体仅限于依法取得营业执照或者登记证书的“劳动合同法规定的用人单位设立”的分支机构。“从属性”标准简言之则是指劳动者在用人单位的组织之下、主要使用用人单位提供的生产资料（劳动丁具、劳动对象提供与工作场所、工作时间安排）进行有偿劳动，遵守用人单位制定修改的劳动规章制度，在工作场所内服从用人单位的指挥和管理。而组织性标准则是指劳动者成为用人单位劳动组织一员，从事用人单位的生产经营服务业务，不直接承担用人单位经营盈亏。而形式标准则包括书面劳动合同以及其他可以认定劳动关系的凭证，包括：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等。
主持人：你所提出的这个观点倒是和理论界的主张有相同之处，即认为应当从“从属性”出发认定劳动关系，但是具体内容的划分有所不同。你所提到的从属性标准和组织性标准也被学界统称为“从属性”标准，包括组织的从属性和人格的从属性两个层面。而组织从属性的判断标准主要有：第一，劳动者在雇主的指挥监督下劳动，并对于雇主的工作指示负有服从义务，即非法定情形下，劳动者不得拒绝雇主的工作指示安排；第二，工作内容及完成方式和程序需按照雇主的指示进行，并且服从雇主的监督管理，劳动者个人在上述问题上的决定需得到雇主的认可和同意方能执行；第三，劳动者需要在雇主安排的工作场所和指定的工作时间工作，并且需要服从雇主的监督管理；第四，劳动者需要服从雇主制定的规章制度，如有违反，须服从雇主依据其合法的规章制度作出的处罚和制裁。而所谓人格从属性则是劳动关系认定的最终标志，表现在：第一，劳动者在为雇主工作的过程中，其个人的人格依附于雇主的人格而存在，其劳动所生的一切权利义务皆归于雇主，而其本人只是雇主的代表，其工作中产生的专利技术、专有技术、商业秘密皆归雇主所有，在其为雇主工作的过程中其个人的人格对外已经退居次要地位；第二，劳动者为雇主提供劳务的行为具有不可替代性，即劳动者的劳动给付行为具有专属性，劳动者不得以他人代替本人提供劳务。而《通知》第1、2条中规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，“考勤记录”均属于认定劳动关系的实质标志。而书面劳动合同、员工名册、工作证、劳动给付、工资支付、劳动者资格、招用记录、用人单位（雇主）资格等则属于形式标志。对于不具备或不完全具备上述形式要件，但是具备劳动关系核心要件的社会关系是否应当按照劳动关系处理，实际上是一个法律判断和国家意志选择问题。正如本案前两段关系中代表机构这一特殊主体，根据国务院1980年10月30日《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发[1980]272号，以下简称《暂行规定》）第11条的规定，其在华用工只能委托外事单位间接用工而不能直接用工。因此，即便前两段关系符合劳动关系的实质性标准，但是由于代表机构依法不具有用人单位主体资格，不能认定为劳动关系。
刘文华：是的，虽然我们的认定标准分类不同，但结果是一致的。即本案中如果单纯以形式标准来看，由于张某与服务公司之间签订有劳动合同，而服务公司与北京办事处之间签订有劳务派遣协议，因此，若依此认定三段关系均为劳务派遣用工看似并无不可，但是只要用实质性标准加以分析就会知道，事实并非如此。我认为，前两段关系与第三段关系是不同的，前两段可以认定为劳务派遣用工，而且应当属于特殊的劳务派遣用工，而第三段则应当认定张某与投资公司之间存在劳动关系。第一段关系中，因为约定的用工单位与实际的用工单位一致，劳动义务履行地与用工单位所在地不同而已，这并不影响对于劳动关系以及劳务派遣用工的认定。但是第二段关系就不同了，由于约定的用工单位与实际的用工单位不同，因此就存在一个如何认定的问题。鉴于服务公司是符合我国和上海市规定的外事服务单位；张某与服务公司签订有劳动合同，同时服务公司负责张某的工资发放和社会保险费缴纳，因此，依据《上海条例》第25条的规定，第二个阶段服务公司是张某的用人单位，上海办事处是张某的实际使用单位，双方虽无书面约定，但是以事实履行的方式分担了对于张某的用人单位责任，构成事实上的劳务派遣关系。由于当时并没有法律规定劳务派遣协议必须采用书面方式，因此，依据《合同法》对于事实履行的协议效力的认定，可以认定这期间的劳务派遣关系有效。而在第三段关系中，由于投资公司是符合中国法律要求的、在中国注册成立具有法人资格的用人单位，因此，在2008年1月1日前，由于《劳动合同法》尚未生效，仍可依据《上海条例》第25条的规定，认定服务公司，投资公司与张某之间的劳务派遣关系。而在2008年1月1日《劳动合同法》生效之后，由于该法第62条第二款明确规定“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”，北京办事处的行为显然违反了这一禁止性规定属于无效行为，而投资公司与服务公司之间并无派遣协议，因此，依据劳动关系认定的实质性要件分析，投资公司与张某之间形成劳动关系。而且劳务派遣公司与张某之间的劳动合同并不影响张某与投资公司之间建立劳动关系。
主持人：我非常认同您的观点。实际上《劳动合同法》第7条的规定，已经是在法律上彻底改变了劳动关系的认定标准。《劳动合同法》明确规定劳动关系建立的标准是“用工”，而对于用工的认定则应当是从实质性标准出发，所有的形式性标准更大程度上起的是证据作用。而对于“用工”的认定则是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，具体而言既包括劳动者的劳动力已被用人单位实际使用，也包括劳动者的劳动力虽尚未被用人单位实际使用但已经处于用人单位的控制之下，用人单位有权随时实际使用的状态。只要有充分的证据证明符合劳动关系的实质性标准，且当事人具备劳动法主体资格就构成劳动关系。（待续）
链接
关于外国企业驻华代表机构用工的规定
1980年10月30日国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》
第十一条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。
1986年8月6日《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定（试行）》
第十三 条常驻代表机构需聘用中国职工，应委托上海市对外服务公司提供、承办，双方签订聘用合同。驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。
1997年12月31日北京市人民政府修订《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》
第四条 外事服务单位经国家有关部门批准后，可以在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务；未经批准，任何单位和个人均不得从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务。
第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第六条 中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。
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