论禁止不当联结原则的涵义法律地位与理论渊源，本文主要内容关键词为：涵义论文,渊源论文,不当论文,法律地位论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2004)04-0031-05
据《南方周末》报道，江苏省海安县曲塘镇银树村考生曹志衡(女)2002年被四川大学 新闻学院录取，但因其父曹广明有2400多元的“历年欠费”未交，村委会及镇政府以“ 结清该户所有陈欠，方可办理子女入学手续”为由，拒绝为该考生办理《户口转移证》 等相关手续。[1]从此案可以看出，镇政府所依据的理由不具有正当性，即镇政府拒绝 办理手续的行为和其依据的理由没有必然的联系。从行政法学的角度看，这实际上违背 了行政法上的一个重要原则——禁止不当联结原则。本文专就这个问题略陈管见。
一、禁止不当联结原则的涵义
对禁止不当联结原则涵义的理解需建立于国内外学术界研究现状的基础之上，因而梳 理学术界已有的各种观点就显得尤为重要。
在德国，行政法学者通常在论及附款的行政行为、双务合同、裁量权的行使等方面时 提到禁止不当联结原则。如毛雷尔先生在其著作中提到“附款必须与主行政行为客观上 关联，并且符合比例原则。一般裁量原则(如遵守法定目的、实质正当性、不同利益的 考虑和权衡等)，在这里适用。”“双务合同是指设定对等义务的合同。为了保护公民 ，防止出卖主权，这种合同在具备特定的条件时才具有适法性：公民的对待给付必须(1 )符合特定的目的，(2)为了执行公共任务，(3)适当，(4)与合同中的给付具有客观的联 系(所谓的禁止不当结合)。”[2]沃尔夫先生认为，“出售裁量权的行为属于不正当的 行政义务联结[即不当联结禁止(Kopplungsverbot)]。”[3]
在我国台湾地区，学界对禁止不当联结原则有各种各样的称谓与表述，如不当联结禁 止、实质关联性之要求(das Gebot der Bezueglichkeit)、相关性之要求、不正当对待 给付之禁止、搭附禁止原则、禁止不当结合原则、连结负担禁止原则(
Koppelungsverbot)等不一而足。学界亦多在附款行政行为、双务契约等领域论述该原 则。例如，陈新民先生认为，搭附禁止原则(Koppelungsverbot)、联结负担禁止原则(
Koppelungsverbot)指行政权力在为附款之行政行为时，不得课与本行政处分主要目的不 相当之负担。[4]陈清秀先生认为，“禁止不当结合原则系指行政机关的行政行为与人 民的给付间，并无实质的内在关联者(特别从法律授权观察)，则不得互相结合(即不得 互相有依存关系)。”[5]翁岳生先生认为，“行政处分之附款不仅不得抵触行政处分之 目的，更必须与行政处分之目的具有相当之关联。”[6]吴庚先生认为，“双务契约之 订立须合目的及比例原则且应有实质上之关联即禁止不当结合(Koppelungsverbot)”[7 ]。黄异先生认为，“人民的义务与行政机关的义务，有事实上的关联性。所谓事实上 的关联性，是指人民的义务与行政机关的义务应涉及同一事项。”[8]
学者赵义德先生曾著专文分析禁止不当联结原则，认为“以不当联结禁止原则称之较 能表现其内涵(与其他称谓相比较——本文著者语)”；所谓“联结”，通常乃指行政机 关要求人民受一定之不利益，并以之结合与行政机关之一定作为或义务者而言。不当联 结禁止原则所禁止者，不是上述所有之联结，而是没有事理上关联(sachlicher
Zusammenhang)的联结。亦即行政行为与人民之给付间无实质内在关联者，则不得互相 联结(即不得互相有依存关系)。该原则最主要之目的在于防止行政机关以职务上本应执 行之事项，作为讨价还价之对象，亦即禁止行政机关利用其优势之地位，将应执行之事 项作商业化之运用。据此，“不当联结禁止原则之概念，其最主要之涵义在于要求行政 机关追求一定行政目的之同时，须认真考虑相对人之侵害是否合理妥当，以保障人民宪 法上之基本权利。”[9]
在大陆学者的著述中，根据笔者所掌握的资料，仅有一例，即余凌云博士在论述行政 契约的分类中有关德国行政契约的分类之互易契约(也译为双务契约)时在正文与注释中 提及禁止联结负担，并引用印度学者赛夫的观点，认为禁止联结负担在英文中找不到恰 当的对应词，它指的是禁止将法定利益或责任与法律所不允许的对待给付相联结。行政 机关有责任提供的公共服务，不能依赖于相对方是否提供对待给付而作出，除非符合法 律规定的严格条件。注释中，余凌云博士还顺带提及台湾学者陈新民博士的观点，即认 为使用禁止联结负担不如使用“搭附”禁止准确。[10]
综合以上分析，笔者认为，禁止不当联结原则虽常适用于行政法领域，但其应属公法 原则，适用于整个公法领域，因而其涵义界定也应着眼于整个公法领域。禁止不当联结 是指国家公权力的运作中，公权力的行使必须与公权力的目的保持合理正当的关联。换 言之，公权力行使所选择的手段必须符合公权力目的，禁止手段与目的之间的不正当、 不合理的关联、联结。
二、禁止不当联结原则的法律地位
从法理角度分析，禁止不当联结原则的法律地位主要是：
(一)公法原则
公法与私法的划分始于古代罗马，一般说来，涉及私人之间关系的法律为私法，涉及 公共权力与私人权利之间关系的法律为公法。广义的公法包括宪法、行政法、各种诉讼 法和刑法等。狭义的公法指的是宪法和行政法。人们通常所说的公法指的是狭义的公法 ，即宪法和行政法。[12]
由于禁止不当联结原则拘束所有公权力——立法权、司法权与行政权的运作，适用于 整个公法领域，对于立法裁量权、行政裁量权和司法裁量权的行使均具有限制、拘束作 用，因而其属公法原则应无疑问。
(二)宪法原则
所谓宪法原则是指受宪法承认，具有宪法位阶之法律原则。其内容包括：其一，宪法 明文规定的法律原则；其二，基于宪法规定所引申出来的原则；其三，宪法本身未明文 规定，但却是整部宪法的基本决定原理。由之，宪法原则具有两大特性：其一，法律原 则，即具有一般法律原则所具有的一般性、抽象性、伦理性、法源性和补充性。其二， 宪法位阶，即具有最高规范性，其他法规范不得与其相抵触。[13]
禁止不当联结原则符合宪法原则的两个特性，因而是宪法原则，具有宪法位阶效力。 根据台湾学者赵义德先生的分析，禁止不当联结原则为宪法原则的理由是：其一，作为 禁止不当联结原则法理根据的比例原则、法治国原则及依法行政原则，通说皆已肯定其 为宪法原则，由此导出的禁止不当联结原则也无疑属宪法原则。其二，从中国台湾所谓 “宪法”第23条看，即使具有“防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增 进公共利益”的理由，也不得骤然以法律限制人民的自由权利，而必须加上具有必要性 ，不可作不必要的限制。这种禁止不必要限制原则实际上含有禁止不当联结原则的内涵 ，由此可推论禁止不当联结原则为宪法原则。其三，禁止不当联结原则对立法行为具有 规范作用，其具有基本规范的性质，立法行为不可与之相抵触，使禁止不当联结原则具 有宪法层次的效力。其四，学术界也认为禁止不当联结原则是自宪法推论而来，因而通 常具有宪法层次的效力。[14]
(三)行政法一般法律原则
所谓行政法上一般法律原则是指能适用于整个行政领域的一般法律原则。这些法律原 则通常附属于学说和法院的判决逐渐发展形成，故常与判例法或习惯法呈交错的现象。 其主要目的在于补充法规的欠缺或调和适用实定法规时所产生的僵化、不合理现象。[1 5]
行政法之一般法律原则具有如下特点：其一，一般性，指原则能够适用于所有的行政 领域；其二，伦理性，指原则内容包含浓厚的伦理价值判断，富有自然法色彩；其三， 抽象性，指原则内容抽象，涵盖面广，适用时需进一步具体化；其四，补充性，即在适 用顺序上、体系构造中，下位阶规范优先于上位阶规范适用，换言之对于行政争议事件 应优先适用较具体的法规范，只有当下位阶规范发生欠缺或不合理时，才能适用行政法 上一般法律原则来解决；其五，开放性，即无封闭的范围，随社会情势、思潮的演变， 可能再次导出新的原则，或从其他原则中独立出来。[16]
禁止不当联结原则被定位为行政法上一般法律原则是基于以下理由：其一，禁止不当 联结原则能够适用于所有的行政领域，具备一般性的特点；其二，禁止不当联结原则的 内容是抽象的规定，其所使用的“合理关联”、“事理上关联”或“相当性”等概念， 在适用时还需进一步具体化，因而其具有抽象性特点；其三，禁止不当联结原则不以法 律有明文规定时才能够适用为限，在欠缺实定法明文规定时也可作为补充或调和适用之 标准；其四，作为禁止不当联结原则的法理根据的比例原则、依法行政原则，通说均已 肯定其为行政法上一般法律原则，那么由此推论而来的禁止不当联结原则也应当属于行 政法上一般法律原则。[17]
三、禁止不当联结原则的理论渊源
禁止不当联结原则的产生得益于一定的理论基础或称法理依据，概括起来有如下重要 理论渊源：
(一)比例原则(Verhaeltnisaessigkeit，又称“过度禁止”Uebermassverbot)
比例原则，据传统之“三分法”或“三阶段理论”，由三部分组成，即适当性原则(
Geeignetheit)、必要性原则(Erforderlichkeit)和狭义比例原则(
Verhaeltnis-maessigkeit im engeren Sinne)。适当性原则是指行政措施必须能实现 行政目的或至少有助于行政目的之达成，并且为正确之手段，即在目的与手段关系上必 须适当。依德国联邦宪法法院的见解，行政措施只要部分有助于行政目的之达成，其就 不违反该原则。必要性原则，也称“最小(少)侵害原则”(Prinzip
desgeringstmoeglichen Eingriffs)，是指在所有能够达成目的的措施中，必须选择给 人民权利造成最小侵害的措施。根据德国联邦宪法法院的理解，当有其他同样有效且对 于基本权利侵害较小之措施可供选择时，那么该措施就违反了必要性原则。狭义比例原 则，又称“均衡原则”、“比例性原则”，是指一个措施虽然是达成目的所必要的，但 不可以使人民负担过度，即所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。德 国联邦宪法法院判决及文献中表述为“手段不得与所追求之目的不成比例”(ein
Mittel duerf nicht ausser Verhaeltnis zu den angestrebten Zweck stehen)，手 段与目的的比例关系必须是“适当”(angemessen)、“正当”(recht)、“理性”(vern ueftig)、“均衡”。
由此可见，比例原则要求行政行为的目的与手段间符合比例、具有正当合理之关联， 这也是禁止不当联结原则的要求和体现；禁止不当联结原则是从比例原则推论而来的， 因而，比例原则构成了禁止不当联结原则的一个核心理论渊源。[18]
(二)合理性原则(the Principle of Reasonableness)
合理性原则是英美法上的概念(大陆法系，如德国法，则使用比例原则概念)。许多授 予行政官员或机关裁量权的法律皆明文规定裁量权的行使必须合理。其它法律中有相似 的字眼，如“适当的”、“必要的”、“可实行的”、“可行的”或“适合的”等等。 行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自 由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。行政合理性原则是与行政合法 性原则相并列的一项基本原则，其是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政 行为不仅要合法，而且要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则将导 致行政不当。
依国内学者的观点，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：1.正当性。即行政 主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。2.平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害 与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。3.情理性。即行政主体作出行 政行为，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情 理的义务。[19]
因此，依行政合理性原则，行政自由裁量行为的作出必须符合正当性、平衡性、情理 性的要求，这同时也体现出禁止不当联结原则的要求与内涵。因此，行政合理性原则构 成了禁止不当联结原则的又一重要理论渊源。
(三)禁止恣意原则
依学者的分析，禁止恣意原则乃系由平等原则所衍生出来的概念。在德国自从
G.Leibholz提出禁止恣意(Willkuerverbot)的公式后，联邦宪法法院即以此拓展出广泛 的判决。德国联邦宪法法院将基本法第3条第1项解释为禁止恣意原则而建立了下述著名 的公式：“如果一个法律上区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或 其他事理上可使人明白之理由，简单地说，如果该规定被认为恣意时，则违反平等原则 。”
恣意，以其字义可解释为“WILL”和“KUER”两部分，在此我们可以发现“随意(
freies Belieben)”、“缺乏准则之力(Machtohne Mabstab)”这两个主观及客观方面 的要求。依联邦宪法法院判决，恣意的认定并不包含主观的责任非难(Schuldvorwurf) ，而是意味着相应于其所欲规范之事实情况，在客观的意义下，一个措施事实的和明白 的不适当性(Unangemessenheit)，也就是规范本身对被规范的对象而言，具有事实的和 明白的不适当性。[20]
就行政而言，根据禁止恣意原则，行政机关的任何行政措施与该措施所处理之事实状 态之间，必须保持适度(angemessen)之关系。由此可知，禁止恣意原则，并不是指禁止 故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。而所谓恣 意，即与“欠缺合理的、充分的、实质上的理由”同义，也就是未依照“事物的本质” 及“实质正义”所为之行为。[21]
关于国家行为是否构成恣意，德国联邦宪法法院原则上是以“事物本质(Natur der
Sache)”以及“正义(Justice)”为其审查之准则。[22]
行政机关的恣意行为常常造成对人民的不利益负担或给付与行政行为间欠缺合理的联 结关系，因而违反禁止不当联结原则。由之，禁止恣意原则的要求常常与禁止不当联结 原则的要求具有密切关系，从而禁止恣意原则构成了禁止不当联结原则的另一重要理论 渊源。[23]
(四)法治国(Rechtsstaat)与依法行政原则(Der Grundsatz der Gesetzmaessigkeit
der Verwaltung)
法治国原则(Rechtsstaat)是一项宪法基本原则，其基本理念主要是由以下要素组成， 即法律安定性、法之和平状态、权力分立、以正式制定法作为法规范的主要内容、禁止 以命令代替法律、法律须以民主方式制定、依法行政原则、平等原则、比例原则、人民 基本权利之保障以及由独立的法院提供人民权利保护的途径。根据传统观点，法治国是 指国家权力的运作只能依据宪法和在形式上、实质上都合乎宪法规定的、并且已经公布 的法律，以此来保障人类尊严、自由、正义与法律安定性。但法治国涉及价值判断问题 ，在验证是否属于真正的法治国时，应考虑如下要件：1.将宪法作为一般法律的基本规 范，并使其成为国家最高位阶的法规范——即宪法国家原则(
Verfassungsstaatlichkeit)；2.规范国家与人民关系的法律必须考虑人类尊严、政治 自由平等、基本权利保障——即人类尊严、自由、权利平等原则(Menshenwuerde,
Freiheitlichkeit,und Rechtsgleichheit)；3.国家权力、功能须分配于不同机关，且 相互间能互相拘束——即权力分立、权力监督原则(Gewaltenteilung,
Gewaltekontrolle)；4.以“法”(广义的法，包括实质上与形式上的法)作为国家运作 的基础，并依其界定它们的行为——即法拘束原则(Rechtsgebundenheit)；5.由独立的 法院以法定的程序提供广泛并且有效的权利保障途径——法院保障原则(Gerichtsschut z)；6.建立国家机关责任体系，在国家机关实施错误行为时，国家应对人民所受的侵害 提供赔偿——赔偿体系原则(Entschaedigungssystem)；7.国家实施的干涉人民的行为 ，必须符合适当性、必要性与比例性——即逾越禁止原则[或曰比例原则、禁止过度原 则(Uebermassverbot)]。[24]
所谓依法行政原则，又称为行政合法化原则，是指一切行政行为都必须符合法的规范 。依法行政原则是支配法治国家立法权与行政权关系的基本原则，是一切行政行为必须 遵守的首要原则。依据奥托·迈耶的见解，依法行政原则向来被区分为“法律优越”(
Vorrang des Gesetzes，有译法律优先、法律优位)与“法律保留”(Vorbehalt des
Gesetzes)两项次原则。
法律优越原则是指行政行为或其他一切行政活动均不得与法律相抵触。这里的法律是 指形式意义上的法律即立法机关通过的制定法。“申言之，此项原则一方面涵盖规范位 阶之意义，即行政命令及行政处分等各类行政行为，在规范位阶上皆低于法律，换言之 ，法律之效力高于此等行政行为；另一方面法律优越原则并不要求一切行政活动必须有 法律之明文依据，秩序消极的不违背法律之规定即可，故称之为消极的依法行政(
Negative Gesetzmaessigkeit der Verwaltung)。”[25]法律优越原则不仅是学理上的 原则，而且得到实定法的肯认。《中华人民共和国宪法》第5条规定，“一切法律、行 政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”
法律保留原则是指没有法律授权，行政机关即不能合法地做成行政行为，宪法已将某 些事项保留于立法机关，须由立法机关以法律加以规定。故在法律保留原则之下，行政 行为不能以消极的不抵触法律为满足，尚需有法律之明文依据，故又称积极的依法行政 (Positive Gesetzmaessigkeit der Verwaltung)。[26]
由上，法治国原则是法治国家的最重要的法律原则，依法行政原则及其所包含的法律 优越原则与法律保留原则是法治国原则在行政领域的体现，是行政法的基本原则，它们 是禁止不当联结原则最具基础意义的理论渊源。
收稿日期：2004-04-13
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