论行政失职，本文主要内容关键词为：行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政失职是违法行政行为的一种基本形态。然而，在行政法学界，行政失职却不是一个常 用的概念。在指称行政失职的违法行为时，学者们通常使用“不履行或者拖延履行法定职责 ”、“行政不作为”或“行政不作为违法”等概念。我们认为，上述这些概念在不同程度上 存在一定的局限性，不能全面正确地反映行政失职行为的本质。
“不履行或者拖延履行法定职责”的概念的局限性主要是由于“法定职责”的多样性造成 的。根据一般的理解，行政主体的法定职责，“是指行政主体在行政活动中所必须遵守和履 行的法定义务”[1](P74)。根据法学基本原理，法律义务包括两种：积极义务和消极义务。 “积极义务即必须作出一定行为的义务，如纳税、抚养的义务；消极义务即不作出一定行为 的义务，如不得侵入他人住宅的义务”[2](P698)。积极义务又称之为作为义务；消极义务 又称之为不作为义务。因此，从逻辑上讲，行政主体不履行法定作为义务和不履行法定不作 为义务都可以称之为“不履行法定职责”。然而，这种理解与人们实际使用的“不履行法定 职 责”的概念的含义存在明显差别。人们通常所说的“不履行法定职责”主要是指行政主体不 履行法定的作为义务，并不包括不履行法定的不作为义务的情形。我国《行政诉讼法》第54 条第(3)项所规定的“不履行或拖延履行法定职责”同样是针对法定作为义务而言的。具体 说是指《行政诉讼法》第11条第(4)、(5)、(6)项所规定的“申请行政机关履行保护人身权 、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”、“符合法定条件申请行政机关颁 发许可证或执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复”、“行政机关不依法发给抚恤金”等情 形。
“行政不作为”的概念将研究对象明确限定在“不作为”的范围内，避免了“不履行法定 职责”概念的上述矛盾。但“行政不作为”的概念同样存在问题。其一，“作为”和“不作 为”是法理学根据行为方式的不同对法律行为所作的一种基本分类。“作为”是行为人作出 的积极行为（也称“生产行为”），“是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行 的活动，表现为作出一定的动作或动作系列”[3](P140-141)。“不作为”是行为人作出的 消极行为（亦称“省略行为”），“是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行 的活动，往往表现为不作出一定的动作或动作系列”[3](P141)。可见，“不作为”是与“ 作为”相并列的一种行为方式，“作为”和“不作为”本身并不包含法律上的肯定或否定评 价意思。也就是说，“作为”不等于是合法行为，而“不作为”也不等于是违法行为。实际 上，以“不作为”的方式表现的行为既有不合法的，也有合法的。例如，行政主体对法律要 求其履行的作为义务消极对待，无动于衷，就是一种违法的不作为；而行政主体遵守法 定的不作为义务的行为则是合法的不作为。其二，从实际情况看，法律上的作为和不作为除 了反映行为方式方面的问题之外，还反映行为内容问题。从内容方面讲，作为和不作为分别 表示法律上的“作为义务”（即积极义务）和“不作为义务”（消极义务）。在这种场合，“‘ 不作为’实际是‘不作为义务’的缩称”[4]。按照这种解释，“行政不作为”就是“行政 机关依法不应作出某种行政行为的义务，这是法律规范对行政机关作出行政行为在内容或权 限上的限制或抑止”[4]。“行政不作为”的这种多义性进一步增加了其正确反映行政不作 为违法的难度。因为，在现实中，人们常常将具有否定性内容的行政行为都称之为“行政不 作为”。例如，行政机关拒绝为公民颁发许可证或执照的行为，不发给抚恤金的行为等，从 内容上看就是一种不作为（有人将这种不作为称之为“积极的不作为”）。
为了克服“行政不作为”概念的局限，有人提出用“行政不作为违法”的概念来代替“行 政不作为”的概念。但我们认为，“行政不作为违法”的概念同样存在问题。因为，按照通 常 的理解，行政不作为违法是指行政主体违反积极的作为义务的情形。然而，违反积极的作为 义务的行为既可能表现为消极的不作为形式，也可能表现为积极的作为形式。例如，行政机 关对相对人请求保护其人身权的申请不予答复的行为就是一种形式上的不作为；而行政主体 违反“保守国家秘密”的义务则可以表现为“泄露国家秘密”的积极的作为。将以不作为方 式表现的违反作为义务的情形称之为“不作为违法”未尝不可，但是将以积极作为的方式表 现的违反作为义务的情形称之为“不作为违法”则会造成逻辑上的混乱。
与上述各种概念相比，行政失职的概念具有比较大的合理性，这不仅因为它具有更大的包 容性和更强的适应性，而且还因为它简洁、通俗，符合一般人的语言使用习惯，尤其是与我 国现行法律的概念使用情况相符合。因为，“失职”是我国法律在规定国家机关工作人员的 违法行为时通用的一个概念。例如，《中华人民共和国计量法》第30条规定“计量监督人员 违法失职，情节严重的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任；情节轻微的，给予行政处分 ”。《中华人民共和国国境卫生检疫法 》第30条、《中华人民共和国标准化法》第24条、《中华人民共和国残疾人保障法》第50条 、《中华人民共和国行政复议法》第52条和第35条等法律法规也有类似规定。另外，我国刑 法在规定国家机关工作人员的职务犯罪时，也使用了“玩忽职守”或“失职”。根据最高人 民法院和最高人民检察院关于罪名的规定，1997年的修订刑法第九章所规定犯罪中有9种犯 罪属于因玩忽职守或失职构成的犯罪，这9种犯罪的罪名分别是：玩忽职守罪（第397条）；失 职 致使在押人员脱逃罪（第400条第2款）；国家机关工作人员签订、履行合同失职罪（第406条） ；环境监管失职罪（第408条）；传染病防治失职罪（第409条）；商检失职罪（第412条第2款）； 动植物检疫失职罪（第413条第2款）；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条第1款）；失 职造成珍贵文物损毁、流失罪（第419条）。以上情况说明，行政失职的概念具有广泛的法 律基础，用行政失职的概念来反映行政主体的不作为违法行为可以使理论研究与法律实践更 紧密地结合，使违法行政的理论研究更好地为法律实践服务。
关于行政失职（如前所述，目前人们一般没有使用行政失职的概念，而使用行政不作为等概 念，为了论述方便，下面统一使用行政失职的概念）的内涵，目前国内主要有以下几种有代 表性的观点：第一种观点认为，行政失职是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行 也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式[5](P168)。第二种观 点认为，行政失职是指行政主体及其工作人员因不履行法定的作为义务而构成的行政违法[6 ](P581)。第三种观点认为，行政失职是行政机关不履行法定职责的行为[7](P79)。第四种 观点认为，行政失职是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态[8]。第 五种观点认为，行政失职是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态 [9]。第六种观点认为，行政失职是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为 的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行，下同）的状态[10]。
上述定义都有一定的合理之处，同时也都或多或少的存在缺陷和不足。吸收上述各种定义 的合理成分，并结合对行政失职现象的实际考察分析，我们认为，行政失职是指行政主体违 反其所负有的法定行政作为义务的行为。具体分析如下：
1.行政失职以行政主体负有一定的法定作为义务为条件。
其一，行政失职所违反的义务是法定义务。因为义务有道义义务、习惯义务和法定义务之 分，违反不同的义务所导致的后果也是不同的。行政失职是一种违法行为，因此，它只能是 违反法定义务的结果。从这个意义上分析，上述第五种观点在界定行政失职的概念时对作为 义务不加限制是不严谨的，它容易导致对行政失职概念的泛化理解，即把行政主体在行政管 理中的所有消极表现都认定为行政失职，从而不适当地扩大行政主体的违法责任。
其二，行政失职所违反的义务是法律规定的作为义务。如前所述，根据法学原理，法律上 的义务有积极的作为义务和消极的不作为义务之分。不论是积极的作为义务还是消极的不作 为义务，行政主体都必须遵守和履行；行政主体违反任何一种法律义务都将构成违法行政。 然而，违反不同的法定义务所构成的行政瑕疵的性质是不同的。构成行政失职的法定义务只 能是积极的作为义务，对法定不作为义务的违反所构成的不可能是行政失职。由此看来，上 述第一和第三种观点将行政失职界定为不履行“法定职责”是失之过宽了。因为“法定职责 ”同样是由积极的作为义务和消极的不作为义务构成的。正如有的学者所指出的，将行政失 职“简单定义为行政主体不履行法定义务，必然导致像越权等行政机关不履行消极义务的行 为也被归入不作为违法之列的窘态”[10](P120)。
既然行政失职的前提是行政主体负有法定的作为义务，因此，确定行政主体是否负有法定 的作为义务也就成了认定行政主体是否构成行政失职的重要环节。然而，现实情况并非如此 。由于行政主体的法定作为义务的具体表现形式多种多样，加之行政主体之间的法定职责界 限并不总是十分清楚，使得行政主体法定作为义务的确认在总体上呈现出十分复杂的景象， 有许多问题需要进行研究。如：行政作为义务是否仅仅来源于法律的规定？一定的法律行为 是否会引起行政作为义务？法律关于行政主体的职权的规定是否也必然构成行政主体的作为 义务？规章及规章以下的规范性文件能否作为确定行政主体法定作为义务的根据？在行政主体 之间的法定职责界限不明确不清楚的情况如何确定行政主体的法定作为义务？等等。
我们认为，行政主体的法定作为义务主要有两种来源：
一是法律上的义务性规范（狭义）和授权性规范。法律是由法规范构成的。法规范是法律细 胞。法理学一般根据法规范的性质，将其分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范三种。 义务性规范是要求行为者必须作出一定的行为的法规范；禁止性规范是要求行为者不为一定 行为的规范；授权性规范则是允许行为者作出一定行为或者要求他人为或者不为一定行为的 规范。义务性规范和禁止性规范同为羁束性规范，行为者没有自由选择的余地，因此，这二 者又可以合称为广义的义务性规范。但是，积极的作为义务只能产生于狭义的义务性规范， 禁止性规范产生的是消极的不作为义务而不是积极的作为义务。授权性规范一般不具有义务 性质，行为者可以在一定范围自由选择。但是对于行政主体来说则不然。根据依法行政原则 ，行政主体的权利（职权）与义务（职责）是统一的、密不可分的。法律授予行政主体的职权， 实际上也就是赋予行政主体以义务和责任，行政主体必须依法行使法定职权，不得放弃，否 则就构成失职，就应承担相应的法律责任。正如有的学者所指出的，“行政机关的职权从另 一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面”[6](P50)。由此可见，行 政主体的作为义务不仅来源于义务性规范，而且还来源于授权性规范。义务性规范所体现的 行政作为义务是十分明确的。例如，《中华人民共和国土地管理法》第35条规定：“各级人 民政府应当采取措施，维护排灌工程设施，改良土壤，提高地力，防止土地荒漠化、盐渍化 、水土流失和污染土地”。根据这一规定，各级人民政府负有采取措施维护排灌工程设施、 改良土壤、提高地力、防止土地荒漠化、盐渍化、水土流失和污染土地的作为义务。授权性 规范中所包含的作为义务不是由法规范直接表达出来的，而是通过行政职权间接体现出来的 ，是一种转化或派生的作为义务，需要结合行政职权的具体内容才能确定。有的学者根据行 政职权的一般特点，概括了带有共性的行政职责（行政作为义务）的具体内容：1.履行职务， 不失职；2.遵守权限，不越权；3.正确使用裁量权，不滥用职权；4.正确适用法律、法规， 避免适法错误；5.重事实和证据；6.遵守法定程序，防止程序违法；7.遵守合理原则，防止 行政不当[11](P116-117)。这种概括对于我们认识行政作为义务与授权性规范的关系是有帮 助的。当然，仅仅停留在这种概括上是不够的，还必须结合具体的授权性规范进行分析，才 能确定其所隐含的行政作为义务的具体内容及其承担主体。
二是行政合同中约定的义务。行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能、 实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达 成的协议。行政合同是适应现代行政管理发展需要的一种特殊的行政管理手段，是现代国家 追求民主行政的一种表现。从合同的内容来看，行政合同主要是由行政主体和行政相对人双 方的权利义务构成，其中包括了行政主体的作为义务。
对于以法律、法规和规章以及合法有效的行政合同为依据确定行政主体的作为义务，人们 一般都不持异议。但是，在规章以下的规范性文件能否作为行政主体作为义务的依据或来源 问 题上，目前人们的意见尚存在分歧。有一种观点认为，除了行政合同之外，行政主体的法定 作为义务只能来源于法律、法规和规章规定的行政职责。例如，有的学者指出，行政失职违 反的法定职责是指法所规定的职务上的义务。但这里的“法”应作广义的理解，包括法律、 法规和规章[11](P368)。这种观点明显是受到《行政诉讼法》和《行政复议条例》规定的影 响。《行政诉讼法》虽然没有明确规定行政机关的法定职责的范围，但是它规定人民法院审 理行政案件以法律、法规为依据，并参照规章。《行政复议条例》则将行政机关法定职责的 依据明确地限制在法律、法规和规章的范围内，该条例第42条第(3)项规定：被申请人不履 行法律、法规和规章规定的职责的，决定其在一定期限内履行。我们认为，根据法治原则， 行政主体的职权和职责都应该有法律（包括法规和规章）规定，因此，从原则上讲，只有法律 、法规和规章规定的作为义务才能构成行政主体的法定作为义务。然而，在现实生活中，仅 仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体。原因在于：第一， 法律、法规和规章有时只规定行政职权或职责的内容，而没有规定具体由哪个部门负责。或 者笼统的规定由“有关部门”负责。如果“有关部门”是单一的，责任比较好落实，但如果 有多个部门与此有关，往往就会导致职责不清。第二，法律、法规和规章的规定总是有限的 ，而现实中行政主体之间的职责权限则是无限的。不能设想每一个行政主体（尤其是行政机 关的内部机构及其工作人员）的职责权限都由法律、法规和规章具体规定。第三，由于机构 改革的缘故，使得行政主体的职责的确定变得更为复杂。一方面，各级政府的机构设置存在 较大差别，完全按照对口原则设置的机构将大大减少；另一方面，在机构改革过程中，政 府机构的变动比较频繁。以上这些因素决定了有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政 主体作为义务的依据。当然，规范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义 务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为 行政主体的具体的法定职责。这说明，只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和 规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的 一种依据。反之则不能承认其效力。
有的学者提出，行政失职构成要件中的作为义务必须是一种特定的行政作为义务。“特定 行政作为义务与一般行政作为义务是两个对应概念。一般作为义务是行政主体及其工作人员 依法必须承担的对社会和国家而非特定的个体的行政作为义务。……特定作为义务是行政主 体行政职责的不履行将直接导致特定行政相对人合法权益受损的作为义务”[10](P124)。
我们认为，将行政主体的作为义务分为一般性作为义务和特定作为义务是有根据的，也是 有一定意义的。但是，将构成行政失职的作为义务限制为特定作为义务，则是不科学的。第 一，在抽象行政行为领域，行政作为义务都是针对非特定个体的，但是我们却不能否认抽象 行政行为也有行政失职的问题。第二，即使对具体行政行为而言，不仅违反针对特定个体的 作为义务可以构成行政失职，而且违反针对不特定个体的作为义务同样可以构成行政失职。 因为，行政失职的本质特征是行政主体违反法定作为义务，只要违反了法定的作为义务，就 构成行政失职。行政主体所违反的作为义务的具体性质和特点，对行政失职的法律责任和救 济方式有一定的影响，但不会影响行政失职的构成。事实上，法律责任和救济方式上的考虑 正 是人们区分一般作为义务和特定作为义务的真正动因。例如，有学者指出：“分清法律上的 一般作为义务和特定作为义务有利于法院在受理、审理、裁判行政不作为违法案件时采用不 同的标准，作出正确的判决。如法院应拒绝受理一公民对市容卫生主管部门没有管理好市容 提起的诉讼，因为（就我国目前的状态）只有特定作为义务领域，才存在相对人的起诉权。再 如，法院无法判决一个没有履行好一般作为义务的公安机关（象寻找所有违法者并予以处罚） 承担赔偿责任”[10](P124)。就我国行政诉讼制度的现状来说，上述议论并不错。但问题是 ，行政失职的探讨不能仅仅局限于行政诉讼领域，更不能以能否提起行政诉讼作为判断行政 主体的行为是否构成行政失职的一般标准。由于司法审查范围的有限性，行政诉讼可以受理 的认为行政主体违反法定作为义务的案件只是行政主体违反法定作为义务的案件的很少一部 分，现实生活中还有大量的违反法定作为义务的行政行为目前都不能提起行政诉讼，但不能 因此而否认这些行为的违法失职性质。例如，法院不能受理对市容管理部门没有履行管理市 容卫生的一般作为义务所提出的起诉，并不意味市容管理部门的这种行为是合法的，不构成 行政失职。正如抽象行政行为不属于司 法审查的范围，但却不能因此而否认抽象行政行为领域存在行政失职一样。实际上，即使在 行政诉讼领域，以特定的不作为义务为行政失职的构成条件也不是绝对的。在有的国家，法 院不仅可以审查行政主体履行特定作为义务的情况，还可以在一定范围对行政主体履行一般 性作为义务的情况进行审查。换言之，司法审查中的起诉权不仅存在于特定作为义务领域， 而且存在于一般作为义务领域。美国法院在特殊情况下允许原告在司法审查中对行政机关主 张公共利益就是一个例证。另外，必须明确的是，对行政失职行为进行法律评价的途径和方 式并不是唯一的。对那些不能提起诉讼的行政失职行为，还可以通过其他方式和途径进行评 价。如我国各级人大的执法监督、上级行政机关对下级行政机关的工作监督等。这些监督的 范围并不限于特定的作为义务，还包括行政主体履行一般性作为义务的情况。如果发现行政 主体没有履行某种一般性的作为义务，监督主体可以通过适 当方式责成行政主体限期改正。这种情况也说明将行政失职的构成要件中的作为义务限定为 特定的作为义务是不符合实际的。
2.行政失职的本质特征是行政主体违反了法定的行政作为义务。
关于行政失职的本质，学术界有不同的表述。有的学者认为，行政失职的本质是行政主体 不履行法定职责（或作为义务）或者拖延履行法定职责（或作为义务）。也有学者认为，行政 失职的本质是行政主体未履行法定作为义务。我们认为，以上两种观点都是不全面的，没有 准确的反映行政失职的本质特征。
“不履行”和“拖延履行”的概念带有明显的主观意志色彩，它不仅反映了行政主体没有 履行法定作为义务的客观状态，而且还包含着行政主体对待法定作为义务的一种主观态度， 即本来就不愿履行或不想履行，换言之，“不履行”仅仅是指行政主体故意违反法定作为义 务而导致的行政失职。这一点可以从一些学者对“不履行”和“拖延履行”的解释中看得很 清楚。例如，有人认为，“所谓不履行，是指行政机关明确拒绝公民、法人或者其他组织的 申请”[12](P271)。还有人认为，“所谓‘拖延履行’，是指行政机关对于法律、法规未明 确规定履行期限的有关事项故意拖延办理”[13](P197)。行政失职的概念要比“不履行或者 拖延履行法定职责”的概念更广，它包括因行政主体的过错而导致法定作为义务没有实现的 一切情形。例如，行政主体错误地认为自己不具有某种法定作为义务，或者因工作上的失误 ，导致法定作为义务未履行。这种情形显然不是行政主体故意不履行或拖延履行，即法定作 为义务没有履行的结果并非出于行政主体的本意，而是由于某种过失造成的。可见，“不履 行或拖延履行法定职责”只是行政失职的具体表现形式。如果将行政失职都归结为“不履行 或者拖延履行法定职责”，就会将行政主体由于过失而没有履行法定作为义务的行为排除在 行政失职之外，这在理论上是不科学的，在实践上则是有害的。
认为行政失职的本质是行政主体“未履行法定作为义务”的观点强调行政失职是行政主体 没有履行法定作为义务的一种客观状态。我们认为，在许多场合，行政失职的确表现为行政 主 体没有履行法定作为义务，但是，不能反过来将行政主体没有履行法定作为义务的一切情形 都认定为行政失职。因为，只有行政主体能够履行而没有履行法定作为义务时，才构成行政 失职。如果不是由于行政主体的故意或者过失，而是因为客观条件的限制使得行政主体无法 履行法定作为义务，“未履行法定作为义务”的状态就不是一种违法的状态，不构成行政失 职。例如，交通警察在被撞成重伤的情况下没有履行指挥交通的法定职责就不能认定为违法 失职。
根据以上分析，我们认为，行政失职的本质应该是行政主体违反法定行政作为义务。违反 法定作为义务不仅仅是对一种事实状态的描述，而且是对行政主体未履行或者未完全履行法 定作为义务行为的一种否定性评价。它清楚地表明行政失职是一种违法行政行为。有的学者 强调只有当行政主体能够履行而未履行法定作为义务时才构成行政失职。我们认为，法律只 要求行政主体在有能力履行作为义务时必须积极履行，而不可能要求行政主体在遇到不可克 服的障碍时也必须履行法定作为义务。因此，只有当行政主体能够履行法定作为义务而没有 履行时，才构成违反法定作为义务的行政失职；行政主体由于不能履行作为义务而没有履行 义务根本谈不上对法律的违反。也就是说，违反法定作为义务本身就已经包含了行政主体具 有履行义务能力的前提；行政主体没有履行作为义务的能力，就不可能构成对法定作为义务 的违反。