外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策，本文主要内容关键词为：外包论文,对策论文,倾向论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：1003—751（2008）02—0086—07
《劳动合同法》较之以往同主题的立法，亮点之一是将灵活用工纳入其规制范围。多种灵活用工形式中，外包用工在《劳动合同法》实施后尤为得宠。其原因何在，对劳动者会带来什么样的后果，对《劳动合同法》的实施会有何影响，今后劳动立法和执法该如何应对？本文试图回答这些问题。
一、外包用工可能成为企业规避劳动法责任的有效手段
对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣，《劳动合同法》一改以往自由放任的政策，转而采取从严规制的措施。于是，许多企业出于降低用工成本的动机，快速调整人力资源管理策略。在此背景下，已有迹象表明，外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道而成为劳务派遣的首选替代形式。之所以如此，一方面是因为外包用工本身便于企业规避劳动法责任，另一方面是由于立法关于外包用工中发包人责任的设计存在缺陷。
（一）外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本
外包即外部承包，又称对外承包，与内部承包相对应，是指独立存在于发包人之外的主体作为承包人，承包经营发包人所发包的工程或业务项目。外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。可见，承包人用工相对于发包人用工，前者为直接用工，后者为发包人间接用工。
企业直接用工，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，应当承担所有的用人单位责任。若改为外包用工，则原直接用工者成为发包人，其工程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇员。根据《劳动合同法》的规定，发包人仅在承包人为个人时，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。可见，将直接用工改为外包用工可降低或转嫁用工法律风险。并且，实践中的发包人相对于承包人一般处于强势，可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费用，进而迫使承包人降低用工成本，故外包用工较之直接用工可降低发包人的用工成本。对劳动者而言，其在外包用工中的权益保障弱于在直接用工中的权益保障。
（二）外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避劳动法责任
劳务派遣，是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委托招收劳动者并以用人单位的名义与之订立劳动合同，再将劳动者派往用工单位，由用工单位安排和管理其劳动，劳动报酬一般由用工单位负担而由派遣单位支付给劳动者。外包用工和劳务派遣同属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系，但在用工、利益、责任机制上有所不同。主要表现在：（1）在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。（2）在劳务派遣中，用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动成果；而在外包用工中，发包人虽然不一定提供劳动场所和环境，但都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳动成果的最终接受者。（3）在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇，且劳动者劳动待遇的高低也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。（4）在劳务派遣中，用工单位虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。（5）在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。劳动法作为社会法，其义务一般重于民法义务。
综上可见，外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比较，就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言，没有实质差别，所不同的只是方式；而就对劳动者的责任而言，发包人所承担的责任明显小于用工单位所承担的责任；并且，外包用工与劳务派遣都能满足灵活用工的需要。因此，在《劳动合同法》施行之后，外包用工极有可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。
（三）以外包用工替代内包用工可使用人单位的责任得以避免
内包用工与外包用工相对应，即内部承包中的承包人用工。内部承包即通常所说的“企业承包经营责任制”，根据有关规定①，它是指在不改变企业所有制性质的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关系的一种经营管理制度。根据发包人的不同，内部承包可以分为对所有者的承包和对企业的承包，现阶段多见的是对企业的承包即承包人向企业承包经营企业内某个部门（机构）的业务，故在此仅分析对企业的承包。内部承包及其用工与外部承包及其用工的区别主要表现在以下四个方面：（1）法律属性。内部承包是一种企业生产经营形式或经营管理制度，其通过合同约定承包人和发包人之间的责、权、利，实现企业所有权与经营权的分离，即承包人取得合同约定的经营权以转换企业经营机制。外部承包则属于承揽合同② 关系。（2）承包人和发包人的地位。内部承包中，承包人从属于发包人，其作为发包人组织的成员，以发包人的名义对外从事经营活动，由此所生的一切权利义务均归发包人承受。外部承包中，承包人是独立于发包人之外的主体，以自己的名义对外从事经营活动，由此产生的一切权利义务均由承包人自己承担。（3）承包的客体。内部承包的客体是企业生产经营的某个组成部分，经营亏损或收益最终归属于发包人，承包人仅获得合同约定的部分收益。③ 外部承包的客体则是特定的业务或工程项目，损益自担。（4）劳动关系的主体。内部承包中，劳动者与发包人之间存在劳动关系，承包人相对于劳动者不是用人单位而只是用人单位代表（又称单位行政），在此意义上仍然是发包人直接用工。外部承包中，具有用人单位资格的承包人是劳动者的用人单位。
由以上分析可见，以外包用工替代内包用工的深层原因在于，外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任，而不承担劳动法上的责任，即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所雇劳动者之间的联系，使劳动关系外部化。于是，发包人虽然可最终获得承包人使用劳动者所创造的收益，却将本应由其承担的用人单位责任转移给了承包人。
二、现行立法对外包用工规制的缺陷
（一）部门规章的有关规定及其存在的问题
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。言下之意，若承包方具备用工主体资格，就由承包方而不是发包方承担用工主体责任。此规定的不足之处在于：当承包人侵害劳动者权益（如发生工伤）而承包人即使有用人单位资格却无赔偿能力时，劳动者的受偿权益就会落空。
（二）《建筑法》的有关规定及其存在的问题
《建筑法》第45条规定分包单位施工现场的安全生产由总承包单位负责，这就确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全保障义务，但该条并未规定总承包单位违反此义务时对受工伤劳动者的赔偿责任。该法第29条第二款对“总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，“分包单位将其承包的工程再分包”等行为做出了禁止性规定，但对违反此规定的无效分包中的工伤事故如何赔偿问题未作规定。
（三）司法解释和《工伤保险条例》中的有关规定及其存在的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第12条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。这种将承包人和发包人作为共同当事人的程序性措施，意味着实体上对二者之间对劳动者承担连带责任的确认。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。这一规定具有两层含义：（1）该规定仅适用于民事雇佣关系，而不适用于劳动关系。（2）在外部承包关系中，如果承包人不具备法定用人资格而雇用劳动者，承包人与其雇员之间形成民事雇佣关系而不是劳动关系，则适用这条规定；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与不具备相应资质或者安全生产条件的承包人承担连带赔偿责任。问题在于，如果承包人具有用人单位资格而与雇员之间形成劳动关系，就应当适用《工伤保险条例》的规定，但《工伤保险条例》只规定了用人单位对劳动者的工伤赔偿责任，却未规定有过错第三人（如发包人）对劳动者的赔偿责任。于是，在未给劳动者办理工伤保险而承包人的赔偿能力又不足的情况下，劳动者的工伤赔偿就得不到保障；即使给劳动者办理了工伤保险，保险机构在给予赔偿后，也没有法律依据向有过错第三人追偿。
（四）《劳动合同法》的有关规定及其存在的问题
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定存在的问题在于：只要求发包人在承包人为个人的情况下，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任，这意味着发包人对非个人承包人所雇佣的劳动者不负连带赔偿责任。可见，《劳动合同法》第94条的规制范围过窄，使个人承包经营者所雇佣的劳动者与非个人承包经营者所雇佣的劳动者受到了不平等的法律保护待遇。
（五）上述缺陷使得相关立法不足以防范外包用工对劳动关系的负面影响
上述立法缺陷的实质性负面作用在于，加重了承包人的劳动法责任而减轻了发包人的劳动法责任，为企业优先选择甚至滥用外包用工、规避劳动法责任提供了法律条件。
实践表明，外包用工对劳动关系有下述负面影响：（1）劳动安全与职业健康面临的风险增大。在外包用工中，一个公认的非常严重的问题就是职业安全和健康问题。④ 外包用工，特别是层层转包中用工，大大提高了工业事故发生的风险。⑤ 国际劳工组织的研究表明：在大量使用分包合同的情况下，事故风险与工人欠缺劳动保护之间存在因果关系。其问题不仅在于外包用工本身，而且在于对外包用工的不恰当使用尤其是滥用，结果造成事故风险甚至使事故风险恶化。对我国近年来不断发生的矿山安全生产事故的调查显示，外包用工是导致矿山安全生产隐患增大的主要因素。（2）劳动者的职业培训缺乏。在外包用工中，劳动者所受到的职业培训往往不足，甚至连基本的安全生产教育都十分缺乏，这也是导致安全生产事故上升、劳动者感染职业病比率较高的原因之一。其根本原因在于，发包企业不愿意投资培训承包人尤其是分包人所雇佣的劳动者；承包人尤其是分包人也不愿意投资于为发包人提供劳动和服务的劳动者。这种培训投资不足、职工普遍缺乏培训的状况，不仅会损害企业的竞争力，而且会影响国家的竞争力。
三、外包用工中的劳动关系剖析
（一）多层次外包用工中的劳动关系剖析
在涉及总、分包和多层次分包的情形下，发包人、承包人及其各自所雇佣的劳动者构成了一种“金字塔”结构，其顶端是发包人，往下依次为总承包人、一级分包人、二级分包人……底层分包人；作为客体的业务（工程）项目，往往由底层分包人及其所雇劳动者实际完成。于是不难发现，这种“金字塔”结构中的劳动关系及相关利益和责任分配呈现出很不均衡的状态。第一，用工风险随分包层级呈逐层增大态势。随着总、分包关系的逐层递进，分包人所承担的用工风险逐层增大，层级越低的分包人直接完成承包项目的可能性越大，其直接雇佣的劳动者越多，所要承担的工资支付责任、工伤损害赔偿责任也越大。第二，利润分享多少与用工风险分担大小成反比。承包人的利润率从总包人到分包人向下逐层递减，利润率递减导致底层承包人为了尽可能增加利润而偷工减料或冒险施工，以致损害承包项目的质量、危害劳动者的生命和健康。但是，这种由强弱主体间的市场关系所决定的利润分配关系，是很难通过政府干预而强行改变的，更不能因此而完全禁止总、分包行为。第三，经济实力即责任能力与劳动法责任成反比。一般而言，承包人的经济实力往往不如发包人的经济实力，而且随着总、分包层次的增多，分包人的经济实力呈逐层递减之势，而与此同时用工风险却逐层增大。于是，在总、分包层次中，层级越高、责任能力越强而用工风险越小；反之，层级越低、责任能力越低而用工风险越大。其结果就是：责任能力越强、从劳动者的劳动中受益越大者，其劳动法责任越轻，甚至可不负责；而责任能力越弱、从劳动者的劳动中受益越小者，其劳动法责任越重，甚至负全责。这不仅使劳动者受侵害的权益得不到赔偿保障，而且使发包人、总承包人、分包人之间的责任分配不公平。
（二）个人承包人的法律地位问题
在国际劳工组织的文件和国外劳动法中，外包（outsourcing）作为一种劳动关系的特殊形态已得到普遍确认。⑥其中，个人承包关系中的个人承包者（国外通常称独立承包人（independent contractor）、自雇人员或个体经营者（the self-employed⑦，我国《劳动合同法》中称为个人承包经营者）与发包人之间是否构成劳动关系的问题，是一个世界范围内具有普遍性的问题。
个人承包合同与劳动合同最为相似之处在于承包人是特定的个人；所不同者仅在于承包关系是劳务合同关系，个人承包人在其中的身份不是劳动者而是劳务提供人。在此情形下，该个人与劳务接收者之间的关系存在三种可能：（1）真实的承揽合同关系，此时该个人构成国外所称的独立承包人；（2）企业为了规避劳动法责任，以劳务关系之名，行劳动关系之实，劳务提供者实际上就是与企业之间既存在组织从属关系又存在经济从属关系的劳动者；（3）经济从属关系，此时该个人承包人的身份介于独立承包人和劳动者之间，国际劳工组织称其为经济从属性劳动者。
1.个人承包人
个人承包人的特征包括：（1）其建立劳务关系的依据为劳务合同。劳务合同即两个或两个以上平等主体就劳务的提供进行等价交换的合同，包括以给付劳务为合同标的的有偿合同。劳务关系依劳务给付与合同目的之间的关系，分为以给付劳务为合同目的的劳务关系即“当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方给付劳务，他方给付报酬的”雇佣关系，和以给付劳务为达成合同目的之手段的劳务关系如承揽、委托等，此时合同的目的在于完成一定的工作或处理一定的事务，而这一目的的实现需要给付一定的劳务。⑧ 总之，劳务关系是以一定劳务给付为标的的民事合同关系，其主体双方均可为自然人或法人，适用民法和合同法。（2）其对生产劳动的组织具有自主性。具体可体现为⑨：有权自己组织劳动过程，并可自由决定是否需要雇佣其他劳动者以完成工作；当事人有自己的营业并存在以他人劳动谋利的情形；当事人在完成工作的过程中已实际雇佣了其他劳动者。（3）其义务的履行具有自主性。具体体现为：其劳动具有可替代性，即根据合同，当事人没有义务必须亲自履行而可由他人替代履行合同义务；有权自主决定在约定的时限内完成劳务的方式和具体时间安排；有权拒绝发包人关于履行约定劳务的安排，并且不因此而影响双方已形成的合同关系。（4）当事人所需完成的工作（或劳务）具有确定性。劳务关系的客体是作为产品的劳务，按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果。劳务的确定性包括劳务内容和劳务数量的确定性，即所完成之劳务的内容和数量都是具体确定的、可测量的、可最终体现为具体之成果的。⑩ （5）其风险分配具有自担性。个人承包人的劳务提供行为实际上更接近于一种经营性行为，其本人享有因履行这一行为而产生的利润，但同时也必须自己承担风险。欧洲一些国家和美国在个人承包人的认定上，还将缴纳税收的种类是个人收入所得税还是营业税等作为判断依据。
2.经济从属性劳动者
经济从属性劳动者（economically dependent workers），又称经济从属性雇员，是介于劳动者与个人承包人（即自雇人员）、自营就业与依赖性就业之间的中间状态，没有订立劳动合同而不符合传统意义上的劳动者概念，但在经济上依赖某一或某几个“客户”赚取收入的劳动者，也被称为“准雇员”或“非独立承包人”。其特征包括：（1）通常与雇主之间存在某种劳务合同（service contract），形式上是自雇人员或个体经营者；（2）收入的全部或主要部分依赖于某一个特定雇主；（3）与雇主的组织之间没有明确的分割，存在“控制性”特征和“组织一体化”特征；（4）工作内容与在职雇员存在重合。(11)
经济从属性劳动者的困境在于：劳动者变成了自己承担所有劳动风险和经营风险的“个体经营者”，被排除在劳动法的适用范围之外，得不到疾病补助、假期、生育期保护或解雇补偿金，其职业卫生与安全风险统统由自己承担而收入并不比同类的正式雇员多。因此，这种处于“高风险低回报”境况下的劳动者比处于“低风险低回报”状况下的劳动关系中的劳动者更需要法律保护。我国的出租汽车司机和保险推销员都属于这种情形。如果法律不对这些劳动者提供必要的基本权利保护，而放任雇主将劳动关系转变为“劳务关系”，则最终受害的不仅是劳动者本身，还包括企业和社会。
关于经济从属性劳动者，目前各国均未有明确的法律界定和规制，对其保护通常有三种方式：（1）通过扩大“劳动者”的认定范围，赋予某些种类的劳动者以从属性雇员地位而由雇主负担相反的举证责任。采取这种做法的有澳大利亚、法国、西班牙、葡萄牙等国家。（2）原则上适用“自雇人员”的法律规定，但将社会保障和安全卫生的覆盖范围扩大到某些形式的自雇人员。采取这种做法的有奥地利、德国、意大利等国家。（3）瑞典等国赋予这类劳动者与雇员同等的社会保障，这主要是基于其福利国家制度。一般来讲，经济从属性劳动者不属于劳动法的保护范围，特别是不适用限制解雇的规定，不适用集体谈判，并且适用与劳动者不同的财税法规定。(12) 但是，德国、加拿大、瑞典、荷兰等国已经在雇佣法中认可存在介于雇员和独立承包人之间的中间类型的劳动者——非独立承包人（dependent contractor），这些非独立承包人不是法律上的雇员，但在特定情形下，由于工作性质及所处的经济从属性地位，其在某些方面适用类似于雇员的法律保护措施，因此，虽然这些国家并不会将所有保护劳动者权益的法律都适用于经济从属性劳动者，但攸关健康、安全和歧视等劳动者基本社会利益的法律的适用范围一定会扩展到经济从属性劳动者。(13) 在德国，1997年和1999年，联邦民事和劳工法庭在结合企业的风险和机会标准的基础上两度裁决，认为这种具有经济从属性的劳动者应为雇员或者“准雇员”，而不是独立承包人。(14)
四、反规避的外包用工规制建议
（一）总、分包关系中发包人承担劳动法责任的理论依据
1.民法中合同对第三人效力理论的发展及其对外包用工规制的影响
德国法院基于诚信原则或采取补充性的契约解释方法，认为：鉴于当今契约理论中，契约不仅对当事人有效力，而且对于债权人、对之负有保护照顾义务的特定第三人，在第三人的利益将因为债权人未得到给付而受到影响，且法律上有对第三人予以保护的必要时，这种契约关系下的第三人应当与契约上的债权人同样受到契约效力的保护，以适当地修正侵权行为法对其保护的不足。(15) 具体到外包而言，就是如果发包人对承包人负有特定义务（如给付报酬、维持劳动条件、告知工作场所的风险等）而不履行，从而直接影响到承包人负有保护照顾义务的劳动者的权益实现，那么法律应当规定发包人对于劳动者负有和承包人一样的义务，其对劳动者造成损害的，需承担损害赔偿责任，从而打破了民法的合同相对性原则，为外包关系中的发包人对承包人所雇佣的劳动者负一定范围内的雇主责任提供了法理依据。这一理论对于外包，特别是多层次总、分包关系中的工伤损害赔偿具有非常重要的意义。我国台湾地区有关工伤损害赔偿的规定体现了这一理论发展，如我国台湾地区“劳动安全卫生法”第16条和“劳动基准法”第62条、63条规定了在职业灾害补偿上，发包人、承揽人和再承揽人就各该承揽部分所使用之劳工，均应于最后承揽人就雇主应负职业灾害补偿之责任负连带责任，且发包人应督促承揽人或再承揽人，使其所雇劳工之劳动条件符合法令之规定。
2.劳动法中的工作环境责任对外包用工规制的导向
国际劳工组织在1981年《职业安全与健康公约》（第155号公约）中提出了工作环境（working environment）的概念，要求各公约成员国要制定、完善、定时修正与职业安全、职业健康和工作环境有关的政策。工作环境不仅包括所提供的劳动场所和劳动工具，而且包括劳动过程中劳动者所处的人际环境。工作环境责任是指工作环境的提供者有义务提供一个安全、卫生、愉快的工作环境，有责任保证在其提供的工作环境内工作的劳动者的身心健康不受损害，性骚扰中的雇主责任即由此而来。(16) 在外包用工中，工作环境是由发包人和承包人共同提供的，其中发包人是工作环境实际提供人，而承包人则是工作环境的指定者，因此，基于这种工作环境的共同提供关系，发包人和承包人对于劳动者的职业安全卫生负有连带保证责任。在多层次总、分包中，总发包人、总承包人和各个层次分包人应当共同对底层承包人所雇佣的劳动者承担连带的工作环境责任。国际劳工组织的一系列公约都体现了这一责任原则，如1986年《石棉公约》（第162号公约）规定，当在同一工作地点存在一个以上的雇主时，他们必须联合为他们所雇佣的工人的安全与卫生执行保护性的措施，而不得先入为主地区分各个雇主的责任。(17)
3.企业社会责任运动对外包用工规制的启示
根据社会责任运动的惯例，主控企业向社会承诺对受雇于被控企业的劳动者所承担的社会责任包括：监督被控企业遵守当地的劳动法；为被控企业履行劳动法义务提供必要的条件如给予足够的利润空间，以便产品制造企业有能力履行劳动法义务；当由于对被控企业监督不力或未提供其履行劳动法义务的必要条件而导致被控企业违反劳动法时，与被控企业共同承担责任，同时，给予被控企业一定的整改缓冲期，在此期间内不得减少或停止订单而致使其关闭。企业社会责任是一种企业自愿行为，其实施机制和惩罚机制一样都是一种基于社会道德准则（social norms）的社会调整机制，主要是企业基于对其行为如果违反社会道德准则所可能受到的社会惩罚后果（如消费者运动）的预判而产生的自我行为约束，但这并不表明要求企业承担社会责任是没有法理依据的。社会惩罚机制要求主控企业对于被控企业的行为承担责任的依据在于：主控企业虽然与被控企业在形式上是彼此对立的，但由于被控企业对于主控企业的经济依赖关系而产生的控制力和约束力使主控企业约束被控企业的行为具有可能性、可行性；同时，主控企业是受控企业降低劳动标准、压低劳动力成本的直接受益者，甚至可能是最大受益者，主控企业对于受控企业的行为在主观上放任和默许，并且压低价格的行为在客观上可以视为要求受控企业压低劳动标准的表示，因为对于主控企业而言，其清楚地了解市场上一般的生产成本情况，生产资料成本基本上是可计算的且价格弹性较小，而劳动力成本是具有弹性和可降价空间的，受控企业之间的价格竞争所压低的部分只能是劳动力成本。上述两个依据在外包用工关系中同样存在。而之所以需要在法律中对发包人的责任予以规定，是因为当社会惩罚机制无法让违法行为的受益者承担责任的时候，只有通过法律机制，才能使其在合理的范围内承担责任。
（二）总、分包关系中发包人承担劳动法责任的制度措施
1.发包人对劳动者承担连带责任或用人单位责任
在外包用工中一个很重要的问题就是劳动法责任主体不清晰。对于承包人雇佣的劳动者而言，用人单位的分配劳动任务、提供完成劳动任务的手段、发出指示并监督执行、支付工资、承担风险、创造利润以及终止雇佣关系等职能，被一个以上的主体分别或者共同行使着。因此，在用人单位责任的承担上：（1）直接雇佣劳动者的承包人（总承包人和分包人）作为用人单位，对其雇佣的劳动者承担主要责任。但是，基于在总、分包关系中责任能力与风险、收益分配不对称的状况，承包人不应当是唯一的责任人，因为其不是劳动者所创造价值的唯一直接受益人。（2）发包人对劳动者权利的实现负担保责任。发包人对工作时间、休息、休假的规定等都会对劳动者的权益实现产生直接的影响；劳动者工资和福利的实现与发包人支付劳务费或工程款的情况有直接联系，从某种程度上讲，发包人的支付能力是劳动者对承包人信任的来源，在客观上产生一种担保关系。同时，发包人是直接从劳动者的劳动或服务中受益的主体，根据受益与责任相适应的原则，发包人与承包人作为共同的受益人应当对为其劳动的劳动者承担一定的用人单位责任。
在外包关系中，发包人对承包人所雇劳动者承担责任的方式有两种：对承包人履行用人单位责任承担连带保证责任；在特定情形下，作为劳动者的用人单位承担全部的用人单位责任，而确定责任形式的依据是承包行为是否合法及承包人是否具有用人资格。（1）如果承包行为合法，且承包人具有用人单位资格，则承包人承担第一用人单位责任，发包人只承担补充保证责任；如果承包人不具有用人单位资格，则发包人承担全部用人单位责任。在劳动与社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中已经有此类规定，但仅限于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形。（2）如果发包人在法律禁止的情况下违法发包，导致承包合同无效，而承包人具有用人单位资格，则由承包人承担用人单位责任，但发包人的行为给承包人雇佣的劳动者造成损失的，承担民事赔偿责任。如果承包人不具备法定的用人单位资格，则根据劳动者为发包人提供劳动的事实，视为劳动者与发包人直接建立了劳动关系，由发包人承担劳动关系中的用人单位责任。（3）参照第162号和第167号国际劳工公约的规定，在多层次总、分包关系中，发生非法分包和分包人不具备用人单位资格的情况时，承担连带责任或用人单位责任的不仅为上一层次分包人，还应当包括发包人、总包人和以上各层次分包人。(18)
2.《劳动合同法》第93条(19) 和第94条(20) 的适用
（1）从宽解释《劳动合同法》第94条中“个人承包经营者”的范围，即将非法人组织纳入其中。第94条所称之“个人”实际上是与“法人”相对应的概念，包括自然人和非法人组织（个体经济组织、个人合伙、个人独资企业等）作为承包人的情形。理由在于：如果此条所称的“个人”仅指“自然人”，则其适用范围过于狭窄，达不到本条的立法目的。因为《劳动合同法》做出这种连带责任的规定，目的在于当承包人的责任能力不足时，保护其所雇劳动者的利益。一般而言，自然人和非法人组织的责任能力较弱，通常要求其承担无限责任；而法人因拥有独立的财产，其责任能力一般高于自然人和非法人组织，相应的，其对劳动者的责任承担能力也大于自然人和非法人组织，故其作为承包人时，对于发包人承担连带责任的需求也相对较小。此外，如果将此条所称的“个人”仅解释为与“组织”相对应的“自然人”，则与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定相比较有倒退的嫌疑，因为如果作为承包人的自然人不具备用人单位资格，则由发包人作为用人单位对承包人所雇劳动者承担劳动法责任比由发包人对承包人所雇劳动者负连带赔偿责任对劳动者更为有利。
（2）《劳动合同法》第93条与第94条竞合的选择。根据第93条的规定，如果承包人是不具备合法经营资格的用人单位，则该单位的出资人应当与不合格用人单位一起承担连带责任。其中的“不具备合法经营资格的用人单位”即不合格用人单位，根据《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条的规定，应当仅限于不合格的组织，包括法人组织和非法人组织，但不包括自然人。如果将第94条中的“个人承包经营者”理解为包括非法人组织，则当个人承包经营者不具备合法经营资格而给劳动者造成损害时，就会发生《劳动合同法》第93条与第94条竞合的问题。第93条要求不合格用人单位不能对劳动者承担责任时由出资人承担责任，这对于个人承包经营者而言，已是非法人组织无限责任制度中本来就有的含义，但不要求发包人承担连带责任尚不足以保障劳动者的合法权益，因为非法人组织的出资人一般也经济实力不强。第94条由于要求发包人承担连带责任，所以比第93条对劳动者更有利，因为发包人的经济实力一般强于不具备合法经营资格的非法人组织。因此，在第93条与第94条竞合的情况下，应当适用第94条而不适用第93条。
（三）个人承包人作为经济从属性劳动者应纳入劳动法的适用范围
个人承包人因具有独立地位而不是发包人的劳动组织成员，即其与发包人不存在组织从属性劳动关系，故其未被纳入劳动法的调整范围，而由民法调整。这也是企业乐于选择外包用工的原因之一。但是，个人承包人相对于发包人也是弱者，由劳动法对其保护的正当性强于由民法对其保护，因而有的立法例将劳动法的保护范围扩展到属于发包人的经济从属性劳动者的个人承包人。我国也有此必要。于是，经济从属性劳动者的界定便成为关键。一般而言，经济从属性劳动者的认定需要从以下三个角度进行：
1.基于内在的组织从属性进行认定
劳动关系的组织从属性有外在与内在之分。外在的组织从属性是指劳动者被纳入雇主的生产组织之内，在雇主的直接监督和指挥下提供劳务；而内在的从属性，是指虽然形式上劳动者可能不在雇主的生产组织之内提供劳务，但实质上劳动者提供的劳动是雇主业务的组成部分。如家内劳动，其原料由雇主提供，产品按照雇主指示提供，雇主虽不控制劳动的过程，但控制劳务内容和提供方式，因而劳动者与雇主之间存在内在的组织隶属关系。(21) 对于个人承包人如出租车司机、保险代理人，可采用内在从属性标准来证实其为发包人的经济从属性劳动者。
2.基于人格依附关系进行认定
认定劳动关系的最终标志是劳动者与雇主之间存在人格依附关系，不仅劳动者的劳动成果归雇主支配，而且劳动者对雇主有不可选择的依赖性。因此，如果个人承包人的经营和劳动成果归发包人支配，如其专利技术、专有技术、商业秘密归于发包人，其个人人格在其与发包人的关系中退居次要地位，其向发包人提供劳务具有不可替代性，则可将个人承包人认定为发包人的经济从属性劳动者。
3.基于报酬的无利或微利性进行认定
劳动关系中的劳动报酬仅作为劳动力再生产费用计入用工成本，即劳动者不与雇主分享利润，因而当个人承包人的承包经营收入低至微利或保本状态，仅可作为劳动的对价以补偿用工成本的，也可依此将个人承包人认定为发包人的经济从属性劳动者。我国保险代理人的情况即属此例。由于大部分保险代理人属于下岗职工等就业困难群体，不具备和保险公司就保额提成进行谈判的能力，其所获得的代理费就是保险公司的人工成本，而不能分享到保险公司的高额利润，在这种情况下，再让其个人承担作为独立经营者的全部风险和税收，很不公平，也非常困难。我国保险营销中出现的很多问题，正是这种收入、风险、利润分配不平衡的反映。
收稿日期：2008—01—03
注释：
① 参见国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年2月27日）第二条，农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》（1990年4月13日）第三条，以及《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字［1992］27号）。
② 承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。参见《中华人民共和国合同法》第251条。
③ 如国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年2月27日）第33条的规定和农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》（1990年4月13日）第12条的规定。
④ Richard Johnstone,Claire Mayhew,Michael Quinlan,Outsourcing Risk? The Regulation of Occupational Health and Safety Where Subcontractor are Employed，Comparative Labor Law and Policy Journal,Winter/Spring 2001.22 Comp.Lab.L.& Pol'y J.p351.
⑤(18) 参见国际劳工局：《雇佣关系的范围》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.htm,2003—O1—04.
⑥ 劳动关系的特殊形态即非典型的雇佣关系（Atypical Employment Relationship），具有定期雇佣合同、非全日制工作、不特定雇主等特点，表现出较强的劳动力商品化倾向，目前国际上公认其内容主要包括：部分工时劳动、定期契约劳动、家内劳动、外包、电传劳动及派遣劳动等工作形态。（参见Kazuya Ogura,International Comparison of Atypical Employment:Differing Concepts and Realities in Industrialized Countries,Japan Labor Review,April 2005；国际劳工局：《雇佣关系的范围》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.btm,2003—01—04.）由此可见，将外包从特殊劳动形态中排除出去是不恰当的。⑦根据《欧洲雇佣和工业关系术语词典：英国卷》的解释，在英国，independent contractor意为自雇劳动者。（参见Michael Terry,Linda Dickens,European Employment and Industrial Relations Glossary:United Kindom,Sweet & Maxwell,1991,p58.）这也是本文对其单独讨论的原因之一。
⑧ 关于这一分类标准和雇佣关系的定义，参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年，第291—293页。值得说明的是，史尚宽先生所称雇佣关系中的“劳务”，相当于祖国内地所称的“劳动”，而非作为劳务关系客体的“劳务”。
⑨ 下述具体判断标准的提出，参考了Chris Engels:Subordinate Employees or Self-employed Workers? An Analysis of Employment Situation of Managers of Management companies as an Illustration,21 Comp.Lab.L.& Poly J.p47.
⑩ 这项内容的提出，旨在区分计件工资类的劳动者，这类劳动者与个人承揽人的主要区别就在于其工作的最终数量是不确定的。参见Lucas D.Matin,J.D.Agency and Independent Contractors Summary,3 Ohio Jur.3d.
(11)(12) 参见R.Pedersini,Economically Dependent Workers,Employment Law and Industrial Relations,European Industrial Relations Observatory On-line,http://www.eurofound.europa.eu/eiro/index.htm,2002—05—10.
(13) Kenneth G.Dau-Schmidt,Carmen L.Burn:Individual Bargaining,Collective Bargaining and Protective Legislation:Determining the Terms and Conditions of Employment in the Modern American Employment Relationship,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRNO1.pdf.
(14) Shinya Ouchi,Labor Law Coverage and the Concept of“Worker”,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRN01.pdf.
(15) 参见林更盛：《劳动法案例研究（一）》，翰芦图书出版有限公司，2002年，第168—169页。
(16) 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第432—437页。
(17) 参见国际劳工公约第162号《石棉公约》（C162 Asbestos Convention，1986）第6条（Article 6）的规定。
(19) 《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
(20) 《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
(21) 参见史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆，1978年重印，第14—15页。
标签：法律论文; 发包人论文; 劳动关系论文; 劳务派遣合同论文; 劳务分包合同论文; 劳务外包论文; 劳务分包资质论文; 合同风险论文; 合同管理论文; 人力资源服务外包论文; 风险规避论文; 劳务承包论文; 劳务成本论文; 工伤保险条例论文; 立法原则论文; 经济风险论文; 企业经济论文; 法律主体论文; 环境经济论文; 雇主责任论文;