试论债务承担，本文主要内容关键词为：债务论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
债务承担，亦称债务移转，是指原债务人将债务全部或部分转让给新债务人，由新债务人代替原债务人履行债务，或由新债务人加入债务关系，与原债务人共负同一债务，新债务人称为承担人。债务承担属于债的变更中的主体变更，即只变更债务人，但不改变债的内容。
由于债务承担严重影响到债权人的利益，因此，在立法中，债务承担历来受到严格的限制。罗马法就不允许债务人与承担人之间协议移转债务，而只允许以债务更新的方式达到债务移转的目的。现代资本主义各国对债务承担的规定也各不相同：德国法和瑞士法承认债务承担制度，并在法律上作了具体规定；英美法和法国法原则上不承认债务承担制度，只是为了适应经济生活的客观需要，才允许采取一些间接的办法来达到债务移转的目的，如债的更新，代行履行〔1〕。 我国法律是承认债务承担制度的。《民法通则》第91条规定：“合同的一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或合同另有约定的除外。”此外，我国《涉外经济合同法》亦在第四章专就合同的让与作了规定。
从经济活动的实际情况考虑，债务承担既是客观需要，也是客观存在，立法中不承认这一制度可说是弊大于利。但是，我国法律关于债务承担的规定过于笼统、原则，不利于实际操作，一方面，当事人之间易产生纠纷；另一方面，解决这类纠纷又比较棘手。因此，正在起草的统一合同法已考虑对债务承担作具体规定。本文试就债务承担的几个问题作一些探讨。
一、债务承担的种类
在学理上，债务承担依不同的标准，可作如下不同的分类：
（一）依债务承担发生依据的不同，分为法定承担和约定承担。法定承担是指依照法律的规定直接进行的债务移转；约定承担是指依照有关当事人之间达成的协议所进行的债务移转。依协议主体的不同，约定承担又分为承担人与债权人间的协议承担、承担人与债务人间的协议承担〔2〕。
（二）依承担债务范围的不同，分为全部承担和部分承担。全部承担是指债务人将在某一债务关系中的全部债务移转于承担人；部分承担则是只移转部分债务。我国法律规定的债务承担就包括了这两种情形。
（三）依债务承担后，原债务人责任后果的不同，分为免责承担和并存承担〔3〕。 免责承担是指原债务人不再就被移转的债务对债权人承担责任，即相对于被移转的债务而言，原债务人脱离债务关系；并存承担，也称债务加入，即由承担人加入债务关系，与原债务人共负同一债务，原债务人不脱离债务关系而与承担人为连带债务人。
免责承担不同于债的更新。债的更新在大陆法系的法国民法典和日本民法典以及英美法的合同法例中，均作为债或合同消灭的原因之一。虽然，债的更新在形式上存在债务人变更的现象，客观上也能达到债务移转的效果，但是，债的更新在法律上意味着原债务消灭，新债务的内容与原债务的内容不一定完全相同，新债务人履行债务均须以新债务人与债权人所签订的新的合同为准，新债务人不能超出新合同的范围行使原债务人对债权人可能行使的抗辩权。从性质上讲，新债务与原债务没有联系。
并存承担区别于债务保证。首先，在并存承担中，承担人承担的债务与原债务人的债务内容完全一致。但在债务保证中，保证债务与主债务的内容则不一定完全一致，如保证合同可以约定，保证人只在被保证人不履行债务时，赔偿债权人由此造成的损失。第一，在债务保证中，保证人可以约定债务保证的方式为一般保证或连带责任保证，若属一般保证，保证人只对债务承担第二位的责任，并享有先诉抗辩权。但在并存承担中，不管当事人协议如何，承担人均不享有先诉抗辩权。我国草拟的《统一合同法建议草案》规定，第三人承担部分债务时，债务人对该第三人的履行负担保责任。这实际上便是关于并存承担的规定。
并存承担与法国法中的代行债务亦有区别。法国民法典第1236条规定：“债务亦得由无利害关系的第三人清偿之，但该第三人须以债务人的名义并以消灭债务人的债务为目的。”法国法在此处规定的第三人实质上是债务人履行债务的代理人，该第三人并不具有债务人的法律地位。美国统一商法典第2-210条规定的代行债务亦与此相似。
（四）以承担人承担债务时是否一并接受出让人的债权为标准，债务承担分为债权债务的概括承受和单纯的债务承担。概括承受是指承受人在承受出让人的债务时，一并接受了出让人的债权。
二、债务承担的生效
债务承担必须具备一定的条件方能生效。债务承担的有效条件分为实质要件和形式要件。笔者认为，债务承担的实质要件应包括以下几个方面：第一，承担人承担的债务必须是可转让的债务。若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或具有特定的人身性质不能转让的债务，当事人不得协议转让。第二，债务承担须不改变原债务的内容，这是债务承担的本质特征。第三，债务承担须经过债权人同意。第四，依法律规定必须由国家批准的合同，债务承担须经原批准机关批准，方能生效。第五，债务承担不得损害国家、集体、他人的利益，不得违反社会公共利益。
债务承担中还有一个问题，即：债务承担应否以债务人与承担人间存在真实、有效的原因关系作为有效条件？笔者认为，债务承担不仅影响到债权人的利益，而且也影响到承担人的利益，如果债务承担不当，甚至会损害国家、集体、他人或社会公共利益。所以，法律应对债务承担的条件作严格的限制，如果债务承担的原因关系无效或不存在，那么债务承担也随之无效，如果债务承担的原因关系有瑕疵，则有关当事人的权利、义务应受此瑕疵的影响。
关于债务承担的形式要件。由于债务承担牵涉到多方的利益，所以，债务承担必须依局面协议成立。但笔者认为，承担人和债权人签订协议的方式不太妥当，一方面在形式上易于债的更新混淆；另一方面在实践中易于产生纠纷。债务承担应当由承担人和债务人签订协议，并自债权人在协议上签章同意或自债权人以其他法定方式表示同意时起生效。如果当事人间就是否存在债务承担产生纠纷，负举证责任的应是原债务人。
三、债务承担对担保债务的效力
债权让与时，附着于债务的从权利，包括担保权等，一并移转于受让人。那么，债务承担时，担保债务是否一并移转呢？我国《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的局面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”至于抵押担保、质押担保、定金担保是否随主债务的移转而移转的问题，《担保法》未作规定。
笔者认为，担保债务是否随主债务的移转而移转，须视债务承担是免责承担或并存承担而有所区别：
（一）债务承担属于免责承担。在此种情形下，不管担保债务的债务人是第三人（如第三人作为保证人或第三人提供抵押物、质押物）还是原债务人（如原债务人提供抵押物、质押物、定金），担保债务都不应随主债务的转让而转让。因为在免责承担中，原债务人应完全脱离债务关系，如果原债务人的担保债务随附转移，则意味着原债务人实质上并未脱离债务关系。而对作为担保债务人的第三人而言，第三人之所以愿意为原债务设定担保，关键是在于对原债务人的了解、信任或与原债务人有特别的关系，具有较强的“人身”性质，所以，主债务移转时，非经担保人同意，担保债务不应随附转移。
（二）债务承担属于并存承担。在此种情形下，原债务人并未脱离债务关系，而且，由于承担人的加入，原债务人的地位反而得到改善，相应地，作为担保人的第三人的地位也随之得到改善。所以，按道理，并存承担时，不管是原债务人的担保债务，还是第三人的担保债务均应随附转移，除非当事人有相反的约定。
有必要说明的是，免责承担时，担保债务不随附转移，从表面上看，似乎是恶化了债权人的地位，但实际上，因为债务承担必须得到债权人的同意，所以，真正的决定权仍掌握在债权人的手中。如果债权人认为债务承担与己不利，他完全可以拒绝同意债务承担。
四、承担人对债权人抗辩权的行使
在债务承担中，与承担人对债权人行使抗辩权相关的抗辩事由包括3类：一是承担人基于自身和债权人的关系产生的抗辩事由； 二是原债务人可对债权人提出的抗辩事由；三是承担人可对原债务人提出的抗辩事由。本文要探讨的是承担人可对债权人提出上述全部还是部分抗辩事由。对此问题，笔者分述如下：
（一）承担人基于自身和债权人的关系所产生的抗辩事由。对这类抗辩事由，承担人理所当然可以提出。
（二）原债务人可对债权人提出的抗辩事由。对于这一点，笔者认为，在我国的立法中，承担人援用这类抗辩事由的权利应予肯定。但是有两点必须明确：第一，免责承担生效后，原债务人基于新的法律关系产生的对债权人的抗辩事由，承担人不得援用；第二，免责承担中，原债务人基于担保债务所产生的抗辩事由，承担人不得援用。
（三）承担人与原债务人间的法律关系所产生的抗辩事由。对于这一点，德国法持否定态度。但是，笔者注意到一个问题，即，在很多情形下，债务承担与债权让与产生同一效果。如A欠B5万元，B又欠C5万元，B可与C签订债权让与合同，亦可与A签订债务承担合同， 其实际效果是一致的。如果B与C签订债权让与合同，将B对A的5万元债权转让给C，则在这一关系中，B为债权让与人，C为受让人，A为债务人。 依德国法的规定，A在债权让与时对B的抗辩，都可以用来对抗C，而B对C的抗辩 ，A不能援用。但是，反过来，如果B与A签订合同，由A承担B对C的5 万元债务，则在这一关系中，B为原债务人，A为承担人，C为债权人。 依德国法，A可以援用B对C的抗辩，但不能援用A对B的抗辩。这就是说， 即使债权债务转让的实质效果是一致的，但如果成立方式不同，当事人的权利便截然不同。德国法这种抽象法律行为的规定虽然在逻辑上能够自圆其说，但是在实践中易产生难解的纠纷。
所以，笔者主张，在我国的立法中应允许承担人援用对原债务人的抗辩事由对抗债权人。这样规定，一方面与前已述及的债务承担的有效要件相吻合；另一方面也便于纠纷的一并处理；而且，这样规定也并不损害债权人的利益。对债权人而言，如果承担人提出债务承担的原因关系无效或不存在的抗辩事由并得以成立，那么，债权人与原债务人的债权债务关系仍旧回复到原来的状态；如果承担人提出债务承担的原因关系有瑕疵的抗辩事由并得以成立，债权人仍可就因此抗辩未能得到实现的那部分债权向原债务人提出请求。如果因为债务承担无效或有瑕疵，给债权人造成了损失，可由承担人和债务人对债权人承担连带赔偿责任。
注释：
〔1〕参见冯大同主编《国际商法》，对外经济贸易出版社1991 年版，第169页。
〔2〕参见覃有土、王亘《债权法》，光明日报出版社1989年版， 第188页。
〔3〕参见梁书文等主编《民法通则及配套规定新释新解》， 人民法院出版社1996年版，第655页。