方法论与宪法学的中国化，本文主要内容关键词为：方法论论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言：方法论的偏颇 作为一种学术现象，以三权分立而非以人民代表大会制度为前提阐释我国宪法现实，已经严重阻滞和削弱了宪法理论的本土化及其解释力量。其方法论特征表现为：首先，将特定语境下的宪法概念作为普遍标准分析衡量我国实践，进而对我国宪法理论与制度予以批判和否定，导致曲解我国宪法理论，引发悲观情绪。其次，体系思维匮乏，未顾及作为实存的我国宪法制度的内在理念及其关联性。人民代表大会制度既包含着横向和纵向双重权力关系，也包含着各国家机关宪法权力之间的关系，还包含着国家机关与个人之间的关系。最后，教义僵化。实践发展对宪法理论提出了严峻挑战，迫切需要以马克思主义理论为指导，以我国宪法制度为基础，以宪法文本为依据，提供对全面推进依法治国的宪法理论支持。 党的十八届四中全会指出：“坚持用马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论全方位占领高校、科研机构法学教育和法学研究阵地，加强法学基础理论研究，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系和课程体系。”有鉴于此，如何在尊重宪法基本概念的前提下，总结改革开放三十年来的宪法实践经验，提升宪法理论的体系化程度，再次成为不可回避的问题。该任务的实质是克服移植宪法文化的后遗症与负面影响，忠于本国宪法，确保宪法作为推进全面推进依法治国的根本法保障，完善具有中国特色的社会主义宪法学理论体系。 一、宪法虚无主义的暗流 首要的问题是尊重宪法，将我国宪法文本视为一个实定、有效的宪法文件。否定还是肯定宪法？这是判断宪法虚无主义的一个重要标准。用法律语言设问，即宪法究竟有效还是无效？方法论偏颇反映了宪法虚无主义于实际上的主导地位，成为阻碍宪法本土化的桎梏。 1.法哲学与法社会学的流行。法哲学方法用当为标准评判实定宪法，站在宪法之外看宪法，它以某些抽象原则诸如正义、公平等作为评判标准，以实在法为评判对象，检讨法律规范的缺失。该方法蕴含着宪法和法律发展的可能和契机，对促进包括宪法修改与宪法解释在内的宪法变迁不可或缺。但在总体上，法哲学方法在政治上是浪漫的，在法律上是理想的，它是哲学的而非法律的。该方法或者将视线投射于先验假定，或者聚焦于普适标准，或者将外国宪法作为理想形态，其特点是无视本国宪法文本的有效性，未将本国宪法作为有效的法律文件予以正视。法社会学重视法律产生的社会因素、社会效果与功能，认同多个权威规则的存在，一定程度上存有轻视实定宪法效力的倾向，易造成有效性和实效性两概念之间的偷换，忽视宪法制定过程与程序的法律正当性。法哲学追求完美，将普遍理念为最高准则，法社会学淡化形式法治，推崇实质正当性，其共同之处是以各自方式表达了对实定宪法的某种轻蔑，未将宪法视为一个有效的法律文件，是法律虚无主义在宪法问题上的投射。 2.事实与价值。价值与事实的紧张是规范与现实的永恒冲突，反映了当为与实存之间的龃龉。这一紧张也是自然法与实证法关系的反映。但是，不同法学派别之间的紧张关系不足以作为否定宪法有效性的依据，更不应成为宪法虚无主义的托词。有两种价值与事实或者规范与现实紧张的言说方式：其一，设若视抽象正义为价值和规范，实定法律就是一种法律事实；①其二，设若视法律为规范和价值，社会现实就是一种生活事实。前者反映了自然法与实在法之间的关系，后者反映了实在法与法社会学的关系。②前一种紧张源于人类理性的有限性及社会现实的制约，后一种紧张源于法律的滞后与保守品质。价值与规范带有评价性，它们是标准。 价值与事实或者规范与现实的紧张在不同法域都曾产生过激烈对峙，美国文本主义与哲学(哲学—道德论证，philosophical approach，philosophical/moral reasoning)解释方法的争论即为一例。③冲突的焦点在于视宪法文本为规则还是原则，以及是否或者在多大程度上允许法官将个人的价值判断置于宪法规范之中。这些争论成为区别美国保守派与自由派法官、司法克制主义与司法能动主义，以及死宪法与活宪法的标准。④文本主义的代表为胡果·布莱克(Hugo L.Black)与斯卡利亚(Antonin Scalia)，哲学方法的代表为已故的德沃金(Ronald Dworkin)。在保守派或文本主义者看来，除序言如独立宣言之外，宪法是规则，宪法解释应严格固守宪法文本的文字含义；⑤在自由派或者哲学方法来看，宪法具有原则禀性，可以容纳某些哲学与道德判断，宪法解释不应拘泥于宪法的文本文字，而应向变化的社会现实开放。⑥在贯彻文本主义立场的法官来看，宪法是“死”的文件。宪法一旦制定出来，其文本就与制定者脱离。该观点的理论基础是三权分立。宪法是“死”的文件既是司法权与立法权、法院与国会分离的体现，也是法官宪法解释权的理论基础。非如此，无以贯彻三权分立之理论，无从正当化法官的宪法解释权，“死”是“不朽”(enduring)与永存的代名词。在自由派“活”宪法的观点来看，固守宪法文本是让死手——制宪者死去之手把持宪法，难以顺应发展的现实需要，窒息和僵化宪法发展，不利于保护公民基本权利。⑦美国关于价值与事实、规范与现实冲突的宪法论争并非抽象的学理论争，而是宪法适用过程中宪法解释的取向之争，本质上并未脱离于个案争讼中宪法含义之找寻，及如何谋求宪法发展。只不过在保守派来看，保守是宪法的固有本质，宪法在本质上阻止变化。正确的言说方式是：宪法并非应与社会现实保持一致，而是法官假定时代与宪法同步。⑧这是宪法成文主义的要义。成文宪法的首要特点是通过明确规定政府权力与个人权利的平衡限制政府的随意性；正是基于对后世随意性的担忧，制宪者通过成文宪法确立了某些恒久不变的规则，防止变化。无论不同观点具有多大分歧，其论争都基于相同前提，即承认现行宪法的有效性，其差异只不过是遵循何种途径确定宪法含义。 3.宪法信仰。宪法信仰从属于宪法文化，其于本质上未脱方法论之魅影。“法律必须被信仰，否则形同虚设”。这一格言虽然被国内学界奉为圭臬，但并未真正内化为广大法律学人的学术自觉。伯尔曼(Harold Berman)已经仙逝，其思想光辉不应蒙尘。虽然法社会学和法哲学都不乏实质正当性，但两种方法既无助于培育宪法信仰，也疏于加强和固化贫弱的宪法权威。在我国这样一个法治后发、移植法文化和法律现代化，且法治曾于历史上遭受严重荼毒与破坏的社会中，其危害是显而易见的。诚然，无论从学术研究还是法治的完善与发展角度而言，方法多元在提供我们透视宪法和法律多重属性，帮助理解和把握宪法和法律本质，推动宪法和法律的进步方面不无裨益，但这些方法不应动摇宪法作为实在法的根基。宪法是一国政权成立、存在、运行的根本，是国家政权合法性的来源。“宪法之于我们政治生活类似于至高无上与固有品质的一种公民信仰”。⑨宪法是一个国家的“出生证明”，是根本法。 二、法律实证主义的缺席 由是观之，影响宪法本土化的一个重要因素是法律实证主义的缺席。良宪与恶宪之争折射出我国学界对实定宪法顽强的价值判断倾向，是宪法虚无主义的幽暗投射。 良宪与恶宪之争是战后德国“恶法亦法”与“恶法非法”之争在我国的延续。后者导致战后自然法的复兴，致使德国学界进一步了区分了“法”与“法律”，其论争成果最终体现在德国基本法文本上，这就是基本法第20条的规定：“立法权受宪法的限制，行政权受法律和法治的限制”。在此，德国基本法区分了法律和法治，认为法律是实定法律规范，这是对法律实证主义立场的宪法肯认；法治是抽象理念，蕴含着某种道德因素，超越于实定法规范之上，这是对自然法的认可。基本法的这一规定在宪法文本上奠定了法律实证主义与法哲学的区分，给予宪法实践中两种方法解释以合法性，且开放了实定法律规范的解释空间，为宪法解释注入某种道德、哲学、政治，乃至现实因素奠定了规范基础。亦即将“法治”写进宪法并非仅仅是自然法的胜利，它还可以作为其他法学流派进入宪法解释的“入口”。这意味着无论自然法在德国战后得到何种程度的复兴，也并未动摇法律实证主义的根基，而是扩大宪法解释空间，帮助克服和矫正二战期间法律实证主义的负面影响。这一过程在双重意义上没有脱离宪法的保守品质：其一，它以文本形式对法律和法治的宪法地位予以承认；其二，如何阐释法主要体现于宪法适用和宪法解释中。 美国宪法理论不同派别之间的争论不脱德国窠臼，其分歧只是表现为立基于法律实证主义立场，以宪法规范适用为依据的前提下，是否允许对宪法规范做出某些道德与哲学判断以容纳和顺应变化的社会政治现实。一般认为，美国宪法解释包括文本主义、原意主义、历史与传统、先例主义、结构主义、哲学与道德方法。⑩无论这些解释方法具有何种差异，它们具有明显的共同点：首先，各种解释方法都宣称忠于宪法，忠于宪法文本；其次，各种方法在本质上属于文本主义者。最后，各种解释方法始终限定在宪法适用过程中的含义确定与查明。它们之间的差异小于彼此之间的相同。以忠于宪法为例，其差别在于究竟忠于宪法的什么。是宪法文本文字，还是宪法的精神和原则？实际上，各种解释方法都认可宪法原意具有优先性，所不同的是何谓原意，或者遵循何种途径确定原意。是宪法文本文字所体现出来的原意，还是宪法制定者的原意？是宪法批准者的原意，还是制宪之时社会公众所理解的原意？或者，这一意图究竟是国会的原意，还是法官个人的价值判断？无论这些差别如何显著，各解释方法的前提牢不可破，即承认宪法的有效性且忠于宪法，忠于宪法文本。这些争论在本质上表现出美国对其宪法民主主义还是自由主义品质的认定上。如果宪法含义的确定是以人民或者国会意图为依据，宪法更多地被认为是民主主义的体现；如果宪法含义被认为是法官所阐明，宪法更多地被认为体现了自由主义。 自然，法律实证主义是形式主义的，即以宪法文本为依托所导致的堵塞自然正义与普适价值之可能，这也是文本主义方法最受诟病之处。但是，在文本主义者看来，形式主义是法治的应有之意，正是文本的形式主义成就了法的确定性和安全性。斯卡利亚对此理直气壮地予以辩解，他举例说明形式主义的意义。一位臂带鲜血的凶手摁住受害者，其邻人拍摄了犯罪一幕，凶手本人也以书面和录音形式承认其行为。但在宣布惩处该恶棍之前，依然须履行正式的刑事审判裁决有罪成立。斯卡利亚回称：“当然，它是形式主义的”，并反问道：“这不是形式主义吗？形式主义万岁。那正是使一个政府成为法治而非人治政府的含义”。(11) 良宪与恶宪之争所隐含的对实定宪法的价值判断，在实行违宪审查的国家里恰恰是法官力避的。各种解释方法担心被批评对宪法进行价值判断，以免授人以柄，被认为法官将个人偏爱的哲学与道德价值强加于宪法。回避价值判断的实质在于坚守“法治”信仰；法的统治而非人的统治排斥法官的价值判断；价值判断的职责属于民选的政治机构而非法官，在终极的意义上属于人民。(12)同样立意体现在“立法意图”的认定中。在文本主义者看来，“立法意图”被多数人认为等同于“立法者的意图”而非法律本身的意图，这是一种人格化(objectified)的理解。该理解不符合民主法治的含义。法治而非人治的政府要求立法意图并非是特定个体的意图，而是作为民意代表所制定和颁布的法律本身的含义。“是法律的统治，而非法律制定者意图的统治。”“个人或许随心所欲；但是仅仅是他们制定的法律约束我们”，否则将导致专制。(13) 三、从文本提炼宪法精神 本土化要求依据本国宪法提炼宪法精神。如何认定宪法精神？是宪法文本文字体现出来的精神？还是依托某种外在于宪法文本的抽象理念？在宪法秩序内还是超越宪法秩序？或者何者构成宪法秩序？该问题在根本意义上属于方法论，既是一个如何看待宪法文本的问题，也涉及对宪法性质的认定，即宪法究竟是政治文件还是法律文件，抑或二者兼而有之，宪法是什么，宪法的法律化及美国司法审查的确立。 “几乎所有负责的宪法解释者和评论家都极其认真地对待宪法文本”。(14)但是，该过程并非一蹴而就。鉴于宪法约束公权力的特征是资产阶级革命以降才得以确立的事实，宪法作为政治文件成为镌刻在其身上的烙印，影响了宪法精神确定的路径。西尔维亚·斯诺维斯(Silvia·Snowiss)在《司法审查与宪法》一书中详尽阐述了美国司法审查建立之初各界人士在确定宪法精神时的方法选择，这一过程集中地反映了自然法与实证法之间的竞争。(15)多数人认为，自然法与实证法之间是一个相互补充问题，“自然法为实证法提供了标准。但它还得依赖实证法来实现其所指向的目标”。(16)布莱克斯通(William Blackstone)认为，尽管自然法相对于实证法具有优先性，但它最终还是更加激烈地支持实证法。美国多数学者认为，将宪法由一个政治文件转变为法律文件的过程不啻为一场革命或者篡权，因为司法审查并无宪法文本依据。(17)借助普通法的解释技术，马歇尔(John Marshall)将法官和公众的转移力成功地由抽象地宪法原则集中于宪法文本文字上，通过宪法文本文字提炼宪法精神，确立宪法含义，从而完成了宪法的法律化。她将宪法的法律化即司法审查的确立分为三个时期，三时期分别通过不同方式确定宪法精神。 第一个时期诉诸人民，这是一种政治方案解决宪法问题的方法；第二个时期诉诸自然法与普通法的先例，这是一种准革命的方式；第三个时期诉诸宪法文本的解释，这是一种法律方式，代表了宪法完全意义上的法律化。在第一个时期，动辄诉诸人民而非成文宪法决定重大宪法事项是一种明显地政治支配之下的宪法变迁。这一倾向遭到了麦迪逊(James Madison)的激烈反对，他反对将宪法问题制度化地、经常性地反复地求助于人民，认为这不利于政治稳定。在第二个时期，法官不使用宪法文本解释来决定基本法的内涵，而是诉诸自然法的原则和普通法的先例。法官们开始注重探究制宪者的意图，但不是通过宪法语词的解释来确定宪法的意图，而是用那些语词来支持已经确定的意图，即相对于宪法文本反其道而行。在第三个时期，马歇尔改变了这一做法。他按照制定法的解释规则，通过对宪法文本的解释来确定宪法的含义。“在一个接一个的案子中，马歇尔小心地对宪法语词作出定义，并考察它们的上下文。只有这样，他才能思考宪法的意图和精神。并且，在这样做的过程中，他坚持维护宪法语词的优先地位。”(18) 美国当代宪法学家阿克黑尔·里德·阿玛尔(Akill reed amar)在《权利法案》一书中强调并阐明了在司法审查实践中通过宪法文本确定宪法精神的重要性。该书的基本分析方法是文本的，作者承认该方法带有一定缺陷，认为其为研究划定了边界的同时也限定了研究对象的范围。他对权利法案的分析以宪法前十个修正案文本为基础，但尚有其他权利并未体现在这十个修正案中，而是载明于宪法的原初文本。他说道：“法案作为法律的地位加强了文本主义的重要性。就算律师和法官经常超越法律的文字，但是文本自身明显是分析的起点。真有可能不看文字而推断法律精神吗？”(19)美国另外两位当代著名宪法学家托马斯·贝克(Thomas E·Baker)和杰夫里·威廉姆斯(Jerre S.Williams)在《宪法分析》一书开篇强调了宪法文本之于宪法分析的重要性。他们将宪法视为蓝本，说道：“宪法分析应该并且实际始于文本。每一个学生和宪法阐释者都是一个纪实作者……永远始于文本。但是我们的宪法研究需要给予某些宪法历史与哲学脉络以欣赏。”(20)作者强调文本作为宪法分析起点的基本性与永久性，说明在一个法治国家里，任何时候，实证法都处于宪法分析的起始位置。这是一种立基于文本的解释学，构成学习与研究者的基本立场。另一位知名宪法学家巴尔金(M·Balkin)在《忠于文本与原则》一文中开篇阐述对宪法文本的忠诚。巴尔金属于自由派，反对最高法院以斯卡利亚为首的保守派法官固守宪法文本解释的司法哲学，坚持除了宪法文本之外，宪法尚有原则属性。这些原则或者由文本规定，或者是潜藏在文本之内。他说道：“宪法解释要求忠于宪法原意与文本阐述或者潜藏的原则。”(21) 在诸多解释方法中，只有一种较为极端的轻视宪法文本的学说，这就是先例主义(Doctrinalism)。作为一种宪法解释方法，先例主义诉诸法院之前的判决确定宪法含义。在先例主义者看来，宪法文本文字在没有适用于个案之前并无确切含义，因而也是无意义的。该派的代表是上世纪20-30年代执教于哈佛大学法学院的托马斯·里德·鲍威尔(Thomas·reed·powell)。他曾经半开玩笑地对自己的学生说：“永远不要读宪法因为它只负责迷惑你。”(22)他告诫学生：“对比美国判例汇编中最高法院意见之内容，宪法文本毫无意义”。(23)这一方法与其说是对宪法文本的漠视，毋宁是对普通法传统的过分推崇，是一种极端保守的法官主导宪法含义的立场。 何者构成宪法秩序？人民、抽象原则还是宪法文本？美国司法审查确立三时期论提供了认识何谓宪法秩序的坐标。透过此坐标，可以观照我国学界确立宪法精神与含义所处的立足点。除少数学者尊重宪法，自觉以宪法文本作为确定与查明宪法精神与含义的起点，多数或者处于第一个时期，诉诸人民或者政治机构表达宪法诉求，表现为较强的制宪/修宪思维而非释宪思维；或者处于第二个时期，通过自然法来反衬、证明、评判或者质疑实存宪法精神的存在与正当与否。 四、确立宪法释义学 本土化离不开释义。何为释义学？因缺乏与释义学相对应的法治观念、法律权威及法律信仰，释义学在我国尚未内化为一中学术自觉，遑论贯穿于对宪法问题的思考与判断。(24)且由于在译介过程中释义学与教义学相互借用或者指代，有学者将教义学单纯理解为教学体系与方法，反映了对释义学或教义学的含义、确立前提及其与政治关系背景理解的疏漏。 教学体系与方法只是教义学的一部而非全部。宪法教义学又称为宪法释义学，它视宪法为有效的法律文件，将对宪法的信仰作为前置条件，以宪法文本文字为依托，致力于对规范含义的发现和证成。教义学包含六重含义：其一，作为类似于宗教信条的义理，教义是处于变动不居社会中人们的恒久信念。其二，教义乃为学说、原理，法教义表达了法律的一致性、连续性、客观性、确定性及公正性等法的本质属性。其三，教义是在司法裁判过程中形成的判例规则，包含了类比等推理。法官只有在通过与之前判例比较的前提下，抽取共性才可以适用先例规则。其四，作为法律规则的教义具有法律拘束力，被各公权力机关遵守，对下级法院和本级法院具有拘束力。其五，教义学包含了一致性与变化性。原因在于先例在保持连续性的同时可以被推翻，这使教义在贯彻一致性的同时保持了某种开放性。其六，作为一种教学体系和方法，教义学与判例法教学同义，表现为以法院判例主导教材编纂，统领教学内容的全部。 宪法释义学是一种学术努力，试图在政治与学术双重意义上使宪法学脱离一般社会科学方法，解脱政治压力。作为学术流派，其最初的建立基于学术与政治关系的考量，在于通过体系化封闭拒斥不良因素的侵入与干扰，纯洁其内涵，使学术与政治现实保持一定的距离，进而完成本学科独有的任务，因而体系化具有学术与政治的双重诱因。(25)学术诱因在于将宪法独立于相邻学科之外，政治诱因在于使学术尽可能免受不良政治的干扰。为此，一些国家和地区曾苦于不良现实的政治牵绊，刻意发展宪法释义学，将宪法研究对象树立于规范之上，使用宪法解释推导规范条款的含义，抵制政治现实对真理与公义的压制与歪曲。 拉班德(Paul Laband)采用法律形式主义将国法学的研究确立为对宪法规范的阐释，试图建立一个不与伦理道德、政治、历史以及其他相联结的“纯净的”科学法学，建造“一个适合创新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系”。(26)作为“格贝尔(Carl Friedrich Von Gerber)的遗嘱执行人”，拉班德“将目光集中到为意志关系的统一体系进行教义性的建构上。他用的材料是帝国的实在国家法，通过‘纯粹的逻辑思考活动’从中找到‘统一的基本原则和主要原则’，在某种程度上找到变化不居的实在法规定性所具有的思想品质”。(27)从拉贝尔到拉班德完成了从法学实证主义到科学指导的法律实证主义的典型转变。促成德国公法学的“实证主义转向”无疑出于无奈，表达了某种失望。“激发国家法摆脱政治有双重原因，一方面想摆脱作为革命创伤失败的痛苦回忆的政治，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的政治。”(28)虽然这种转向在当时是唯一正确的道路，并且在方法上非常成功，但这是一种政治上的失望。美浓部达吉吸取拉班德的理论，极力贯彻法学的宪法学研究方法，指出“宪法学的研究方法，常常应该是法学的，这是不容争辩的事情”。拉班德国法学研究的要旨在于实现宪法与政治学的分离。记述政治事实是政治学的任务，法学的任务在于用法律眼光观察现在的制度，法学的眼光就是分析公法上的法律关系。(29) 宪法释义学于本质上贯穿解释学立场，是较为彻底地摆脱政治影响的一种宪法哲学。该教义于狭义上仅指由法官垄断宪法解释的权力，决定宪法含义，是一种完全的司法决定主义。帮助理解这一点的是美国的“教义主义”(Doctrinalism)解释方法。宪法教义是前述宪法解释中先例解释方法的别称。由于美国宪法学说的实践取向，教义在作为教学方法的同时还是一种解释方法。教义主义的名称可佐证先例方法何以属于极端的法官决定主义。“教义”意味着对解释对象的尊崇与膜拜，何以鲍威尔告诫学生永远不读宪法文本呢？在教义主义者看来，是法官决定宪法的含义而非文本文字，宪法只不过是法官口中所言。教义主义者所尊重的宪法是法官所言的宪法而非其他；或者只有法官于个案确立的先例规则才可以称之为“教义”，因为这些规则被下级法院所遵守，具有拘束力。易言之，教义主义所理解的对宪法的忠诚并非是对原初文本的坚持，而是对权威解释者所延续的传统的尊重，后者很大程度上是法官的责任。在教义主义看来，唯有遵循先例才是对平等原则的坚持，才是相同情况相同处理。教义主义的这一立场受到不少批评。其一，教义主义转移了对宪法文本的注意力，将宪法地位委之于对文本的评注；其二，教义主义不免强化或者正当化法官的自由裁量权，导致司法专断，致使法官成为“法律的活祭司”(the living oracles of the law)。为此，一些法官认为自己是在忠实于宪法文本前提下的先例解释，法兰克福特即位其中之一。 宪法释义学的发展步履维艰，因其与政治的复杂关系，迄今一些地区尚未完全摆脱其所带来的负面影响。在法律移植的国度和地区，宪法释义学在确立了相对于政治独立言说地位的同时，又带来了另一种风险，即对外国宪法概念的过分倚重，影响宪法的本土化程度。观察台湾地区宪法理论，其释义学明显脱离文本，借用德国宪法概念的程度相当严重。台湾学者认为，这一脱离文本的原因并非来自“直接移植”外国宪法学理与概念，而是受长达四十多年政治历史因素制约而成。悖谬的是，宪法释义学的移植是为了避免政治环境对宪法成长的局限与妨碍；而正是宪法释义学的移植，造就“不利于宪法本土化环境的形成”。(30)可见，如何在奉行拿来主义树立学术自治的同时不失本国特色，依然是一个问题。 学科体系既倚重理论体系的完善，也端赖方法论，而方法论偏颇表象在暴露出法律思维训练规范失重的同时，法学研究的政治正确性缺憾也一览无余。方法论不仅是宪法问题，还是政治问题。一则，如果不能对应着法治实践的成长确立足够与明确的规范意识，宪法与法律权威的树立就永远只能是神话。二则，发现和回答中国的宪法与法律问题必须立足中国国情。习近平在《说明》中指出：“全面推进依法治国的关键是方向是否正确，政治保证是否坚强有力。具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。”倘若目光所及与心之所系皆为本国历史和现实、制度和实践，则方法论偏颇不攻自破。 进一步而言，宪法学中国化不仅是马克思主义中国化的组成部分，也在深层的意义上涉及自我理解及阐释自己国家特征的能力。我们似乎没有看上去那么自信，不能总是沉醉于延用外国宪法概念解释中国宪法实践。归根结底，宪法乃治国之重器，是经世之用之学。宪法的每一个语词是制宪者深思熟虑的结果，在法律学意义上起着指引、控制、规范本国公权力的作用。是本国宪法，而非任何其他国家的宪法，是宪法语言，而非外在于宪法的抽象精神，构成体现本国人民意志的最高规范与解释依循。它们具有至上性，是最终的评价力量。 注释： ①凯尔森在其所著的《法与国家的一般理论》一书附录“自然法学说与法律实证主义”中专设一节“仅作为事实的实在法对作为规范的自然法的关系”，以之作为对纯粹法或者实证法讨论的补充，阐述在两种情况下，自然法的抽象正义和实定法律俱可作为“价值与规范”，评判对应的事实与现实的可能情形。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第451页。 ②郑贤君：《如何对待宪法文本：法律实证主义与社会实证主义宪法理论之争》，《浙江学刊》2006年第3期，第5页。 ③See Thomas E·Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p330-334. ④See Walter F.Murphy James E.Fleming,Sotirios A.Barber,Stephen Macedo:American Constitutional Interpretation,Third edition,2003 by Foundation Press,p413-417. ⑤See Antonia Scalia:A Matter of Interpretation,Federal Court and the Law,Princeton University Press,p40,47. ⑥[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2003年版，第52页。 ⑦死的宪法和活宪法之争反映在已故最高法院首席法官伦奎斯特撰写的The Notion of a Living Constitution一文中，该文是对哲学方法的代表、同样已故的德沃金所著的《认真对待权利》一书的回应。 ⑧Judges are supposed to keep times in tune with the constitution.See Thomas E Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p348. ⑨Constitutional law resembles a kind of civic religion that transcendent and immanent for our political life.Thomas E·Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p299. ⑩历史与传统解释方法属于政治宪法，也被称为进化主义(developmentalism)解释方法。该派的代表人物是耶鲁大学的布鲁斯·阿克曼和阿克黑尔·里德·阿玛尔。该方法将宪法置于广阔的场景，依据实践、历史、惯例、习惯与政治文化赋予宪法含义，因而被称为进化的宪法解释。阿克曼将宪法分为“常态”与“非常态”，认为“宪法三时刻”即建国、重建与新政三时期决定宪法发展。在主导宪法含义与变迁的是包括总统在内的政治机构，在终极情况下诉诸人民而非法院。参见[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法变革的原动力》，法律出版社2003年，第1-9页。 (11)Is that not formalistic? Long live formalistic.It is what makes a government a government of laws and not of men.Antonia Scalia:A Matter of Interpretation,Federal Court and the Law,1997 by Princeton University Press,p25. (12)See William H.Rehnquist:The Notion of a Living Constitution,54 TEX.L.REV.693(1976). (13)It is the law that governs,not the intent of lawgiver.……Man may intend what they will; but it is only the law they enact which bind us.Antonia Scalia:A Matter of Interpretation,Federal Court and the Law,1997 by Princeton University Press,p17. (14)Almost all responsible constitutional interpreters and commentators treat the constitutional text very seriously.See Walter F.Murphy James E.Fleming,Sotirios A.Barber,Stephen Macedo:American Constitutional Interpretation,Third edition,2003 by Foundation Press,p390. (15)参见郑贤君：《宪法文本分析技术：一种解释方法》，《法律科学》2008年第2期，第38页。 (16)[美]西尔维娅·塞尔维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年版，第107页。 (17)[美]亚历山大·M.毕克尔：《最小危险部门——政治法庭中的最高法院》，北京大学出版社2007年版，第15页。 (18)前引(16)，西尔维娅·塞尔维斯书，第113页。 (19)The status of Bill as law reinforce the importance the textualism.Granted,lawyers and judges often beyond the letters of the law,but the text itself is an obvious starting point of legal analysis。Is it even possible to deduce the spirit of a law without lookinfgat its letter.Akill reed amar:The Bill of Right,1998 by Yale University,p296. (20)Constitutional analysis ought and does begin with the text.Every student and every interpreter of the constitution is a documentarian.……Always start with the text.But our study of constitutional law requires some appreciation for the historical and philosophical context of the constitution。Thomas E Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p1. (21)"Constitutional interpretation requires fidelity to the original meaning of the constitution and to the principles stated by the text or that by underlie the text"。Jack M·Balkin:Fidelity to Text and Principle,Collected in Jack M·Balkin,Reva B·Siege,The Constitution in 2020,by Oxford University in 2009,p11. (22)Never,ever read constitution because it will only serve to confuse you.See Thomas E Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business,p322. (23)The text of Constitution is insignificant compared to the content of the supreme court opinion in the pages of the US REPORTS.See Thomas E·Baker,Jerre S.Williams:Constitutional Analysis,2003 by West,a Thomson Business p324. (24)郑贤君：《宪法释义学与宪法体系》，《河南政法管理学院学报》2009年第4期，第38页。 (25)郑贤君：《基本权利释义学体系初探：基本权利之方法论批评》，《哈尔滨工业大学学报》2012年第3期，第54页。 (26)[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第452-458页。 (27)同上注，第456页。 (28)同上注，第357页。 (29)[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第426页。 (30)参见成功大学教授许育典：《从部门宪法到部门法制的公法体系新建构：以教育宪法建构教育法制为例》，于2011年清华大学举办的“两岸四地公法发展新课题”提交论文。标签：法律论文; 自然法论文; 宪法的基本原则论文; 美国政治论文; 法治政府论文; 文本分析论文; 法治国家论文; 宪法修改论文; 理论体系论文; 法官论文; 实证主义论文; 中国军情论文;