夫妻“忠实协议”———个不应成为问题的法律话题——兼论最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第4条的设置，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,婚姻法论文,不应论文,征求意见论文,中华人民共和国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：CN53-1143/D(2010)06-109-08
一、问题的产生
2001年修订《婚姻法》之前，有关夫妻忠实义务应否在新修订的《婚姻法》中加以规定就已经是一个争论不休的问题。反对者或从道德角度认为夫妻忠实义务，“是一项道德义务”，不应当由法律来规定。“夫妇间是否相互忠诚，应该是夫妇双方之间的私事，也只应由他们私下解决，而不应诉之公堂，寻求公共权力的干预。”①或从夫妻关系本身来论证，认为夫妻互负忠实义务，这是一夫一妻制婚姻的应有之义，其已内含于一夫一妻制的婚姻制度之中，无须专门规定而可自然推导出来。②而赞同者则认为“诚然，夫妻忠实既包括思想感情上相互忠诚，又包括性行为的专一。夫妻在思想感情上相互忠诚，应当由道德来规范。因为思想感情不是法律调整的对象。但是，夫妻性行为的专一，则应由道德和法律共同来规范。因为，婚姻关系不是纯粹的私事，它不仅涉及夫妻双方的利益，而且涉及子女等家庭成员及社会的利益。婚姻家庭关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系。对于人们在婚姻家庭生活中的行为，既要导之以德，又要约之以法。在婚姻家庭领域，法律与道德的作用是相辅相成的，保护婚姻家庭是法律和道德的共同使命。”③作为对双方争议的一种调和或妥协，立法者选择了一个折中的方案，即在《婚姻法》总则部分第4条中作了一原则性的规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，而没有对违反这一规定的一般性行为设置法律责任。
新《婚姻法》实施后，关于这一规定的性质问题的争论一直没有停止过，有的学者认为仅是一倡导性的规定，④而有的学者认为是一项法定义务，“如果立法者基于维护一夫一妻制婚姻家庭关系的意旨，把夫妻互负同居义务与忠实义务的道德要求上升成为立法，并且对违反该义务规定了相应的法律责任，夫妻同居义务与忠实义务就变成了法定义务。也就是说，夫妻互负同居义务与忠实义务，一般来说是婚姻的道德义务。但如果通过立法对夫妻同居义务与忠实义务作出规定，并对违反该义务的行为规定了相应的法律责任，则其变成为法定的义务。因为，我国2001年修正后的《婚姻法》既规定‘夫妻应当互相忠实’，又规定违反夫妻忠实义务情节严重的如重婚、有配偶者与人同居导致离婚的，无过错方有权请求过错方承担损害赔偿责任。所以，在我国，‘夫妻应当互相忠实’也应当被视为是一项法定义务。”⑤由于性质界定的不清而引发的司法实务适用中的混乱，虽然最终以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《适用婚姻法的解释（一）》）⑥的出台而平息，但存在于现实生活中的因夫妻一方从事了婚外性行为而导致离婚的案件，由于缺乏救济途径而使受害方无法获得物质赔偿和精神慰藉的现象却普遍存在。因为在新的《婚姻法》中，虽已增设了离婚损害赔偿制度，但它只适用于违反夫妻忠实义务的法定重大过错行为而导致离婚的情形⑦，即便存在这种情形的行为，也因适用条件的严格、举证要求的过高而使其在司法实践中很少得到运用⑧。
既然在现有的法律制度下，对一般性的婚外性行为缺乏有效的约束机制（在我国当今的社会背景下，人们对这种两性关系的包容度已很宽泛了——当然，其前提是只要不涉及到自身——因此，道德谴责对很多有这类行为者已不起多少实质性的作用了。）为了维护“夫妻共同生活之圆满安全及幸福”，⑨构成婚姻共同体的夫妻们就不得不另寻他途，一个为维护婚姻而采取的对策或称为不得已的下策——夫妻“忠实协议”⑩便应运而生了。
二、夫妻“忠实协议”引发的问题
当夫妻签下“忠实协议”之时，希望的是对方能遵守承诺不为损害“夫妻共同生活之圆满安全及幸福”的行为，如果做不到这一点，起码也能按约定履行承诺，支付约定的违约金或赔偿金，以实现美国学者波斯纳所说的“用经济学术语来说，就是要让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力。”(11)但现实生活的复杂性在于不管你的初衷多么美好或实际，但一诺千金对很多人来说可能只是一种道德憧憬，出尔反尔从古至今可能更是一种人性的常态，所以才需要规范的约束，才有了契约应当信守的要求。当一方违反约定又不肯支付已承诺的费用时，另一方只能寻求法律的救济，由此引发了夫妻“忠实协议”的效力认定问题。2002年，上海闵行区法院作出了首例夫妻“忠实协议”有效的判决（以下简称上海案），而2005年南京溧水县法院审理的一起类似的离婚案件，原告在起诉离婚的同时要求对方按“忠实协议”的约定支付十万元赔偿金的诉讼请求却没有得到法院的支持（以下简称南京案）。(12)
上海闵行区法院“忠实协议”有效的判决一出，即在法学理论界引起了激烈的争论。赞同“忠实协议”具有法律效力者的理由是：其一，“忠实协议”符合契约自由原则，且具备合同的有效要件；其二，从“忠实协议”违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定；其三，从社会影响的角度看，“忠实协议”符合婚姻法的精神和原则，肯定并提倡了夫妻忠实义务，有助于维护家庭和睦稳定；其四，对“忠实协议”的有效判决，反映了法律一方面对健康的婚姻道德精神的大力提倡，另一方面法律可以借助国家强制力，制裁有过错者，起到双重的保障和教育作用，有助于树立规则的权威性。而反对“忠实协议”具有法律效力者的理由是：其一，“忠实协议”因限制当事人的人身权利而违法；其二，夫妻“忠实协议”中所议定的“违约金”，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象；其三，“忠实协议”虽然不违法，但不能赋予强制执行效力，否则必将侵害他人隐私；其四，忠实协议“属于道德义务范畴，不具备法律效力。(13)由此可见，无论是司法实务界还是法学理论界，对“忠实协议”的认识都存在着巨大的分歧。
三、现有法律规定对夫妻“忠实协议”能提供的解决之策
尽管司法实务界和法学理论界对“忠实协议”的认识存在着分歧，彼此论证的观点也是针锋相对的，但有一点却是相同的，即都是从现有法律的原则精神和规定中找到了论据。那么，在现有的法律规定中能找到据此认定夫妻“忠实协议”有效抑或无效的直接依据吗？
婚姻法虽属于民事法律范畴，但鉴于婚姻案件的特殊性，审理婚姻纠纷案件适用的法律首先是《婚姻法》。而在我国新《婚姻法》中，第4条虽然规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的内容，但从该条所处的位置及所用的文字表述，笔者认为，夫妻忠实虽已从道德规范而法律化了，但其至多只是一项隐含的义务而非现实的义务。因此，法院很难依据这一规定来进行裁判，而且最高人民法院在《适用婚姻法的解释（一）》中已规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”而前已述及，《婚姻法》第46条关于离婚损害赔偿的规定，因采用的是限制性的列举规定，故只适用于重婚、有配偶者与他人同居这类因违反夫妻忠实义务的法定重大过错行为而导致离婚的情形。
在法律解释的语境下，《婚姻法》第4条的规定应属于不确定的法律概念和一般条款。“夫妻忠实义务，从国外立法的规定看，大体有狭义的与广义的两种解释：狭义的夫妻忠实义务，主要指夫妻贞操义务，也就是夫妻婚后互负专一的性生活义务，不得为婚外性行为。广义的夫妻忠实义务，除指夫妻贞操义务外，还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶他方的利益。”(13)但在立法上各国多采狭义说。据此解释，夫妻忠实义务的概念应是明确的、具体的，但是当其只是以倡导性的规定而非明确的、法律义务式的规定出现在我国《婚姻法》中时，其概念的内涵及外延就变得模糊不清了，“忠实”的反面是“不忠实”，它所针对的仅是重婚、有配偶者与人同居这类严重违反夫妻忠实义务的行为，还是也包括一般性的不忠实行为，如与人通奸、婚外恋、网恋等。另外“忠实协议”中的“忠实义务”也语焉不详，在社会学的解释上，夫妻相互忠实是指夫妻婚后共同生活中在感情上和性生活两方面的相互诚实、专一，(14)比婚姻法中的要求更高、规范的范围更广。因此有学者认为，夫妻忠实义务是一个不确定的、变化的概念，并以法国的法官对于不忠实行为的认定为例说明该概念在不同的时代有不同的内涵及认定标准。(15)笔者赞同这一看法，故认为在我国的《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”的“忠实”一词属于不确定的法律概念。而认定第4条的规定属于一般条款则是因为“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定仅是一原则性的概括规定，必须由法官于具体案件中进行价值判断、公平裁决，其规范功能始能具体显现。(16)
“按照民法解释学，法官在审理具体案件时，第一步的工作是找寻所应适用的法律规范，称为找法活动。找法活动又分为两个阶段，即法律解释和漏洞补充。”(17)对于不确定概念和一般条款则属于漏洞补充(18)，在此场合，“立法者已授权法官于个案中进行补充，且其补充方式是由法官依价值判断将不确定概念和一般条款具体化。”(19)从经常被学者论证时所引用的两个案件的处理方式看，无论是主张得到支持的上海案还是请求被驳回的南京案，法院在无法依据具体条文进行裁判的情况下，都根据其对夫妻“忠实协议”的价值判断，采用漏洞补充方法中的类推适用方式——或将其视为合同而赋予其效力，或认为是关于损害赔偿的约定而否认其效力——进行了处理。而参与争论的学者，无论是赞同还是反对，也基本采用的是相同的论证方式。
“相类似之案件，应为相同之处理”之法理，为类推适用之基本原理。(21)为了解决夫妻“忠实协议”的效力问题，必须首先对夫妻“忠实协议”的性质进行界定，以便类推适用相类似的规范。那么，夫妻“忠实协议”属于何种性质呢？赞同者中有的认为属于合同，因“忠实协议”没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何欺诈、胁迫或者处于危难的情况下，平等自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，没有违反公序良俗原则，因而具备合同的有效要件。(22)但反对者明确指出，从法律定义上看，合同应该包含如下三个法律特征：一是平等主体；二是当事人合意：三是合意内容为设立、变更和终止民事权利义务关系。“忠诚协议”符合前两个特征，却不符合最后一个特征，“忠诚协议”的内容并没有设立、变更或者终止民事权利义务关系。……“忠诚协议”所规定的权利义务关系本为法律所要求，属于夫妻之间的法定义务，即使夫妻没有约定，相互之间也负有忠实的义务。对于法定义务的约定不构成合同。而且认为如果“忠诚协议”属于合同，适用合同的相关法律规定，这将导致不正义之后果。(23)而有的认为“实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定”。(24)把“忠实协议”看成是夫妻事先对财产的一种约定以此认定其有效的观点，既与“忠实协议”的实质不符，也与约定财产制的精神相悖。而反对者把“忠实协议”中的违约金类比为损害赔偿金，运用侵权责任法的原理来否认其效力。认为对于侵权民事责任的适用，属于法律的强制性规范，不得预先通过约定予以排除适用。(25)由此可见，在现行的民事法律规范下，无论是将夫妻“忠实协议”的性质界定为合同、一种附条件的对夫妻财产关系的约定还是对侵权损害赔偿的事先约定，采用类推适用的方式来解决其效力问题，不仅因其性质界定不准而广受质疑，即使勉强适用也因说理的不充分而难以平息纷争。
“拉伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法进行解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务，此外，在有非常重要的理由时，法官应越出制定法进行法发展形成。”(26)面对着诉诸法院的夫妻“忠实协议”纠纷，法院无论是支持其主张还是驳回其请求都需要有充足的理由，而现有裁判所采取的类推适用其他规范来解决的方式是不妥当的。而漏洞补充中的其他方式，如目的性限缩或扩张，也无法适用。因此，“法官应越出制定法进行法发展形成”，也就是从事创造性补充。
四、通过司法解释进行创造性补充的必要性和可行性
（一）必要性
正在酝酿中的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《适用婚姻法的解释（三）》）已在探寻对夫妻“忠实协议”的解决之策。在《适用婚姻法的解释（三）》最初的草案中曾规定：“离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。”（第6条）但在《征求意见稿》中最高人民法院的态度发生了变化，这一条也相应修改为：“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”（第4条）2010年5月21日，最高人民法院民事审判第一庭在北京召开了“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）专家论证会”，在这次论证会上，与会专家关于第4条夫妻“忠实协议”的规定的争议主要集中在二个方面：其一是该条规定应保留还是应删除？其二是如果保留，应否赋予符合一定条件的夫妻“忠实协议”以法律效力？(27)由于与会专家及司法实务界人士对这一条的规定难以达成共识，加之考虑到实践中处理时将面临的诸多复杂性，“最新消息是，这一条将被删除，最高法打算干脆什么都不说。”(28)面对着不断涌现的这类纠纷，最高人民法院已经沉默了八年，值此《适用婚姻法的解释（三）》制定颁布之际，如果仍采取“什么都不说”的态度，即使不说是一种司法的不作为，也至少是一种难称妥当的行为。因此，笔者认为最高人民法院不仅应对此表明态度，而且应采取草案中的模式，即只要协议是双方自愿签订并且不违反法律规定，法院应当支持。理由如下：
1.“面对疑难案件，法官应当而且有义务将法律原则具体化、有义务解释法律和进行漏洞填补”(29)。前已述及，夫妻“忠实协议”的出现只能由法院通过创造性补充来完成，而在我国只有最高人民法院才有进行创造性补充的权力，即通过司法解释的形式来进行。《草案》和《征求意见稿》分别提供了两种解决问题的方式：前者立足于对“忠实协议”效力的认定，后者则侧重于对“忠实协议”纠纷的处理。就《征求意见稿》中对“忠实协议”纠纷的处理的条文规定看，笔者认为第4条的规定是一种变相拒绝裁判的行为，违背了法院应当履行的职责。一方面是因为法官不得借口法无明文规定而拒绝审判原则已被世界大多数国家所接受并规定在其法律中；另一方面则是“大量的社会冲突与纠纷如果不能通过正当的司法程序得以解决，这样的法院和法官多少会令人失望，这种失望情绪最终会动摇法治制度的根基。”(30)
2.有利于实现司法正义的目标。相同问题，相同处理，这是对司法正义的基本要求。而在婚姻法领域，“忠实协议”一直是所谓“同案不同判”最典型的例子。(31)在已审理、且经常被学者在争论时加以引用的几个案件就存在相同问题、不同处理的问题。如2002年的上海案，法院判决协议有效，违约方应支付另一方三十万的违约金。而2005年的南京案，法院的判决则驳回了原告关于十万元赔偿金的诉讼请求。如此同案不同判的处理结果，不要说一般的公众难以理解，即使是从事法律工作的人士也难以解释其合理性何在？而《征求意见稿》采用“不予受理”的处理方式，从表面上看似乎使同案不同判的问题得到了解决，但其实仍难彻底回避对夫妻“忠实协议”的处理。在《适用婚姻法的解释（一）》中，最高人民法院在第3条就曾规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”(32)但最高人民法院同时也表明，如果当事人援引第4条与其他有关离婚、过错损害赔偿的条款一起提起离婚诉讼，则并无不可。(33)所以当事人仍有可能在提起离婚诉讼的时候要求法院处理夫妻“忠实协议”纠纷问题。另外，即使《适用婚姻法的解释（三）》删除对夫妻“忠实协议”的规定，法院也同样难以回避对这类案件的处理。因为如果当事人以婚姻法第4条加上其他条款的规定而起诉的，人民法院也应当受理。
3.可在一定程度上弥补因离婚损害赔偿制度设计缺陷而造成的救济乏力的状况。2001年修订《婚姻法》时，我国增设了离婚损害赔偿制度，以救济因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员离婚案件中无过错的一方。由于该条采用的是限制性的列举式规定，现实生活中更为普遍的夫妻一方行为出轨（如与人通奸、婚外恋、招妓嫖娼等）而又尚未达到重婚、与他人同居的情形，在现行的离婚损害赔偿制度模式下，则无法寻求法律的救助。而据学者的调查研究，婚外恋现象导致的离婚案件的比例远远高于重婚或与他人同居而导致的离婚案件的比例。(34)这类行为的存在，不仅同样与我国所实行的一夫一妻的婚姻家庭制度和倡导的夫妻应当互相忠实的规定相背离，而且其对无过错方造成的伤害并不比重婚、与他人同居的行为造成的伤害轻。虽然对这类行为法律难以统一调整而更多的是委诸道德等进行规范，但当当事人自愿作出约定来践行合乎法律制度要求的行为时，理应得到相关制度的支持。
4.顺应了社会现实的需要。由于社会的变迁，观念的开放，人员流动的加速，人们生活的圈子也由熟人社会扩大到陌生的社会，在过去对婚外性行为行之有效的道德约束、舆论谴责已很难发挥其应有的功效。目前我国离婚率持续走高，婚外情泛滥是离婚率居高的主因之一。(35)法律无法禁止人们离婚，婚姻法也无法调整人们婚姻外的两性关系，但以法律形式明确告知公众我们倡导什么样的婚姻家庭关系，则是法应有的作用之一。2001年修订《婚姻法》时，其第4条增加了关于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的规定，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国婚姻法释义》一书认为“本条的规定是婚姻家庭道德规范的法律化，对于建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系具有强有力的推动作用。”(36)然而，由于该条规定的不可诉性，立法当时所赋予其的使命并没有真正得到发挥。而通过司法解释，使法律的倡导性规定转换为对违背夫妻忠实义务者的行为的一定约束，既不会违反法律的规定，也不会对当事人的行为自由设置过重负担。按美国学者波斯纳的话来说：“把性引导到婚姻中来，这样一个公共政策也许隐含的是，惩罚婚外性是可欲的，或者用经济学术语来说，就是要让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力。”又说“就总体来说，与婚姻相关的、规制性行为的法律从来就是对社会各种条件的有效率的顺应。”(37)可能正是基于这样的认识，即便是在性观念极为开放的西方世界，“夫妻互负忠实义务”也明确载入其法律之中。
（二）可行性
毋庸讳言，夫妻“忠实协议”效力的认定，在司法实务中确实面临许多复杂问题，这也是最高人民法院在《征求意见稿》中态度逆转并一再举棋不定的原因。尽管可能涉及的问题众多，但夫妻“忠实协议”的性质问题、违反“忠实协议”的举证责任问题以及与其他人身、人格权利如何平衡的问题则更为根本。对这些问题的认识清晰了，其可行性也就得到了解决。
1.夫妻“忠实协议”属性的界定
笔者认为，夫妻“忠实协议”应属于婚姻协议的范畴，而婚姻协议因其规范内容的特殊性而应通过专门的法律来进行调整和规范。在目前我国尚缺乏相关法律规定的情况下，通过司法解释赋予符合一定条件的婚姻协议以法律效力的做法是可行的，也有先例可循。如在我国《婚姻法》中并无夫妻日常家事代理权的规定，但因司法实务的需要，在《适用婚姻法的解释（一）》第17条中即作了一定的规定。《婚姻法》对婚约也无规定，且还明令禁止借婚姻索取财物的行为，但在《适用婚姻法的解释（二）》第10条中仍然对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼问题作了规定。而从国外的情况看，如美国，除在《统一婚姻财产法》中对婚姻财产协议作了专章规定外，还制定了专门的《统一婚前协议法案》，用以调整夫妻婚前协议。据学者介绍，在美国，婚前协议包括的内容相当宽泛，涉及的内容包括：目标和期待；财产和扶养；工作及社会活动；家庭住所和家庭职责；夫妻关系；子女和财产继承等。具体就目标和期待而言，涉及的是夫妻双方对婚姻关系的期望。这些期望既有类似一方期待从对方获得感情支持的模糊目标，也有继续完成学业、实现理想抱负、取得事业成功的具体目标。(38)而对于当事人达成的婚姻协议只要符合以下三个条件即可有效成立：其一，协议制定过程中不存在一方的欺诈或胁迫；其二，就缔结协议当时的情况而言，协议内容对当事人双方都是平等、公正和合理的；其三，当事人双方对协议的后果有明确、清楚的了解。(39)因为“婚姻协议的真正作用在于：在当事人的婚姻状况与他们的初衷大大相违，婚姻濒于崩溃的情况下，作为评价当事人行为的依据。”(40)
夫妻“忠实协议”是夫妻就忠实义务所作的约定，而夫妻忠实义务虽然在很多国家的法律规定中是一项法定义务，无需进行约定就必须遵循，但在我国《婚姻法》中毕竟只是一项倡导性的规定，当事人通过约定使其具体化，并设置相应的责任条款的行为只要符合民事法律行为的三要件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益，就应赋予其相应的法律效力。
2.违反“忠实协议”的举证责任问题
要使“忠实协议”的效力得到法院的支持，一方就得证明对方存在“不忠实”的行为，而由于“不忠实”行为的隐秘性，一方面使其证明难度加大，这也是导致司法实践中离婚损害赔偿案件受害方难以获得赔偿的主要原因；而另一方面也使受害方难以用常规方式收集到有力证据，这是反对赋予夫妻“忠实协议”以效力的反对者在论证中常常提及的事实。诉诸法院的上海案和南京案的受害方为了证明对方的不忠实行为都采用了“以违反公序良俗的方式侵害他人隐私”的取证方式，前者是半夜破门而入和跟踪守候，后者是撬开抽屉偷看被告的“偷情日记”。(41)
笔者认为对于举证难的问题，可以通过合理分配举证责任和降低证明标准来得到解决。如对于性骚扰案件，特别是其中的权力型性骚扰案件(42)受害人也存在难以证明加害人对其实施了不受欢迎的与性有关的行为的问题，有学者提出对于这一要件的举证责任应当由加害人与受害人共同承担。其“具体操作方式是：首先由受害人就该要件进行举证，如果通过受害人举证获得的结果是加害人对其实施了与性有关的行为的命题为假，那么受害人就败诉；如果通过受害人举证获得的结果是加害人对受害人实施了与性有关的行为的可能性大于不可能时，其就完成了举证责任，此时，举证责任就应转向加害人，由加害人证明自己没有对受害人实施了与性有关的行为。”如此分配举证责任的理由是：其一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条提示：在每种特殊民事案件的构成要件中，原告方只是对其中一个或者两个构成承担举证责任；其二，在此类案件中，要原告完全承担举证责任是不公平的，其原因就在于性骚扰的发生往往都在特殊隐蔽的场合，绝大多数都是两个对立方单独相处的时候，原告与被告存在着现实的支配与被支配的关系。根据举证责任理论中的危险领域说，由加害方承担一定的举证责任是合理的。(43)在认定夫妻一方不忠实行为的过程中，也可以借鉴这一思路，由无过错方和过错方共同承担举证责任，因为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条还规定，在一定的情况下，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。另一个解决取证难的对策是，在仍坚持“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则的前提下，适当降低证明标准。有学者已提出在涉及隐私权的案件中适用表见证明原则(44)，以解决无过错方举证难的问题。(45)这一思路也可运用于证明违反夫妻“忠实义务”案件的审理。
3.冲突权利的衡平问题
反对赋予夫妻“忠实协议”以效力者指出，“忠实协议”的内容有限制人身自由权与性权利的内容，且违反“忠实协议”的举证与认定过程也无法避免对他方隐私权的侵犯，因此，如赋予夫妻“忠实协议”以法律效力必须解决它与其他权利的冲突问题。
(1)与人身自由权的冲突问题
人身自由权是宪法赋予每一位公民的基本权利，在《婚姻法》中也得到了体现，因此，在没有正当理由的前提下，任何限制公民人身自由的行为都是非法的。但是自由从来都不是绝对的，“如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”(46)另一方面夫妻“忠实协议”真的限制了当事人的人身自由权了吗？虽然忠实的含义难以准确界定，但主要应是不为婚姻外的性行为，而这是维护婚姻家庭和谐稳定的最基本保证，也是一夫一妻制婚姻的起码要求，即便当事人之间没有这种约定，双方也应当自觉遵守。夫妻“忠实协议”只不过是通过书面的形式使其明确化、具体化了。而且从诉诸法院的两起案件看，“该‘忠实协议’的内容并没有对协议任何一方的人身自由或意志自由作出限制或约束，诸如不允许与第三人交往或发生恋情等，只是约定在婚姻关系存续期间，一旦一方对婚姻关系不忠就应当对对方承担违约责任的条件，这在性质上完全是救济性的，因而法律是不应当反对和禁止的。”(47)更何况“人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。他们愿意接受约束，这同要求自由的欲望一样都是自然的，前者源于人性的社会倾向，而后者则根植于人格自我肯定的一面。”(48)
(2)与性权利的冲突问题
夫妻“忠实协议”的实质是要求夫妻双方不为婚姻外的性行为，而“从世界范围看，性，正在发生或正在经历着从道德到权利、从人伦到人权的转化。”(49)面对性的人权化走向，任何对性权利的限制和侵犯，都会有侵犯人权之虞。但是“谁也没有被强迫着去结婚，但是任何人只要结了婚，那他就得服从婚姻法。”(50)在我国的《婚姻法》中，法律规定了我国实行一夫一妻的婚姻制度，要求夫妻应当互相忠实，互相尊重。而婚姻外的两性关系既不符合一夫一妻制婚姻的要求，也违反夫妻应当互相忠实、互相尊重的规定。因此，在此场合当事人的性权利应让位于婚姻家庭权利，且只应在婚姻生活中主张，在一定的条件下，法律还可以对其加以限制，如一方有不能同居的情形，另一方不得强制。
(3)与隐私权的冲突问题
不可否认，婚姻家庭纠纷只要诉诸法院都会或多或少涉及当事人的隐私问题，特别是因夫妻一方有不忠实行为而导致离婚的场合，为了证明和认定夫妻感情确已破裂，无论是当事人提供的事实，还是法官据以裁判的证据都无法避免对当事人隐私的涉及，但法院并不因此而回避这类案件的审理。因为在婚姻家庭关系中，配偶一方的隐私权与另一方的知情权存在冲突的情况下，如果一方的隐私权涉及或损害了另一方的利益，此时，隐私权要让位于知情权。违反夫妻“忠实协议”的认定，大都发生在离婚的场合（当然也有当事人只要求赔偿而不愿意离婚的），如果通过一定前置条件的设置，即只有在当事人起诉离婚并获准的同时才能要求按“忠实协议”进行赔偿，则解决了法院单纯为赔偿而认定的问题。在这方面，其实已有离婚损害赔偿制度的先例可循。同时，可通过合理配置举证责任和适当降低证明标准以解决当事人为提供证据而侵犯他人隐私权的现象。在庭审中，还可通过不开庭审理，使知悉当事人隐私的人员限制在合理的范围内。
注释：
①转引自陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年，第214-215页。王建勋：《把道德的东西还给道德》、马春华：《公共权力不应干涉私人领域》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，第27、311页，北京：光明日报出版社，1999年。
②杨大文主编：《亲属法》（第四版），北京：法律出版社，2004年，第40页。
③陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年，第215页。
④马雅清主编：《新婚姻法条文精释》，北京：中国检察出版社，2002年，第18页。
⑤陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年，第209页。
⑥在《适用婚姻法的解释（一）》中，第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
⑦由于《婚姻法》第46条采用的是限制性的列举规定，所以因违反夫妻忠实义务而离婚可以请求损害赔偿的只有重婚和有配偶者与他人同居的情形。
⑧有学者在调查中发现，离婚损害赔偿制度在司法实践中的适用情况不理想，例如，辽宁省在2004-2005年所作的关于离婚案件的调查显示，在随机抽取的100件离婚案件中，大连有3%，沈阳有2%，盘锦有1%的当事人获得了离婚损害赔偿。转引自夏吟兰：《离婚自由与限制论》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第261页。焦淑敏、关淑兰：“和谐社会是实现婚姻家庭权益的根本保障——辽宁省婚姻法修改五年情况调研之一”，载《中国法学会婚姻家庭法学研究会2006年年会论文集》。
⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，北京：中国政法大学出版社，1998年，第348页。
⑩夫妻“忠实协议”，有的称为“忠诚协议”，为使其与婚姻法有关夫妻忠实义务的用语相一致，笔者采用“忠实协议”的提法，在引用其他学者的观点时，则按其所用使用相应用语。
(11)［美］理查德·A·波斯纳著，苏力译：《性与理性》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第347页。
(12)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社,2006年，第76-77页。两案具体案情的介绍也参见该文。
(13)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第77-79页。
(14)陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年，第208页。
(15)陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年，第208页。
(16)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第81页。
(17)梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第293页。
(18)梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第293页。
(19)对于不确定概念和一般条款究竟属于法律解释或是漏洞补充在法解释学上有不同看法，笔者赞同梁慧星先生的观点认为应属于漏洞补充。
(20)梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第296页。
(21)杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第146页。
(22)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第77页。
(23)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第79-80页。
(24)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第79页。
(25)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社2006年，第83页。
(26)梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第285页。
(27)《家事法苑》：《中国婚姻家庭法律资讯简报》，20100526，提供者杨晓林律师，特此感谢。
(28)赵蕾、钱小敏：《夫妻“忠诚协议”，难倒最高法院》，《南方周末》，2010年9月23日，A5版。
(29)刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期，第112页。
(30)刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期，第112页。
(31)赵蕾、钱小敏：《夫妻“忠诚协议”，难倒最高法院》，《南方周末》，2010年9月23日，A5版。
(32)对于这一规定的立法理由，学者的解释是，“违反该条要求的行为，情节和后果是各不相同的，只有达到一定程度时，才需要经由诉讼程序处理。当事人提起诉讼，应以被告的违法行为侵害其特定的婚姻家庭权益为事实依据。这方面的具体问题，不是由（婚姻法）第4条规定的，而是由其他的有关各条规定的；要求当事人以相应的法条为依据支持其诉讼请求，是符合法理的。”以此说明这一规定的不可诉性。见杨大文主编：《亲属法》（第四版），北京：法律出版社，2004年，第41页。
(33)参见最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释及相关法律规范》，北京：人民法院出版社，2002年，第22页。
(34)田岚、何俊萍：《论离婚过错方的精神损害赔偿责任》，载《东南学术》，2001年第2期。
(35)赵蕾、钱小敏：《夫妻“忠诚协议”，难倒最高法院》，《南方周末》，2010年9月23日，A5版。
(36)胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，北京：法律出版社，2001年，第15-16页。
(37)［美］理查德·A·波斯纳著，苏力译：《性与理性》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第347、355页。
(38)夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第54-58页。
(39)［美］威廉，杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著，顾培东、杨遂全译：《美国婚姻与婚姻法》，重庆：重庆出版社，1986年，第199页。
(40)［美］威廉，杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著，顾培东、杨遂全译：《美国婚姻与婚姻法》，重庆：重庆出版社，1986年，第185页。
(41)朱凡：《夫妻“忠诚协议”效力研究》，载陈苇主编：《家事法研究》2005年卷，北京：群众出版社，2006年，第85-86页。
(42)所谓权力型性骚扰案件是指加害人与受害人之间存在着一种现实的支配与被支配的关系而发生的性骚扰。见田平安、骆东平：《论性骚扰案件的举证责任分配》，载《广东社会科学》，2006年第6期，第177页。
(43)田平安、骆东平：《论性骚扰案件的举证责任分配》，载《广东社会科学》，2006年第6期，第178-179页。
(44)“表见证明”相当于英美证据法中的“事实本身认定过失”，根据台湾陈荣宗先生的解释“所谓表见证明乃法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。”见李浩：《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第221页。
(45)转引自夏吟兰：《离婚自由与限制论》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第261页。陈明侠主编：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第112页。
(46)［美］E·博登海默著，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，第276页。
(47)刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期，第108页。
(48)[美]E·博登海默著，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，第276页。
(49)田平安、骆东平：《论性骚扰案件的举证责任分配》，载《广东社会科学》2006年第6期，第182页。
(50)马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》第1卷第183页。
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