德国监事会制度的源流考察及其创新发展，本文主要内容关键词为：源流论文,德国论文,监事会论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
德国监事会制度的形成：制度借鉴与形式的渐变
经历了30年战争的德国，在19世纪初又历经了拿破仑战争的“洗礼”，使德国无论经济还是政治均位于后进国家之列。但战争不但没有摧毁德国人的意志，反而激发了其产业民族主义的情结，复兴祖国产业成为当时的共同理念，这种倾向在作为德国统一原动力的普鲁士尤为强烈。1830年以后，伴随着经济的发展，以铁道公司的设立为契机，相关产业部门的股份公司数量急剧增加。鉴于此，普鲁士政府首先在1838年制定了《铁道公司法》，1843年又以法国商法典为基础制定了《股份公司法》。这是德国股份法最初的一般的规定，其特色在于公司的设立采取许可证制度和把公司的章程记载事项法定这两点，但在法律上，对于股份公司内部组织却欠缺严密的规定。同时，关于公司的业务执行机关，当时拟定了章程，规定理事会(Verwaltungsrat)作为最高管理机构，理事会由设立者或主要股东构成，其任务是监督董事会并指导公司的重大决策方针，这可以看做是德国监事会制度的雏形。然而，该法的颁布并没有解决由地方分裂所引致的对公司进行统一规制的迫切需求。为此，1846年联邦会议基于拜恩州(Bayern，即巴伐利亚州)提案，决定设立负责起草德国诸联邦的普通商法典委员会。该委员会1857年以来在纽伦堡(Nürnberg)多次召开会议，审核了普鲁士商法草案。最终以1843年的普鲁士股份公司法以及1856年的法国立法为模板，综合自身固有的经验，于1861年制定了《德国普通商法典》(Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch，ADHGB)。这个法典曾经被当时大多数加盟国所采用。但是，由于关于公司的设立在审议过程中，存在着是应该由国家许可还是自由设立的争论，所以，德国普通商法典在规定股份公司需要国家许可设立的同时(第208条)，在各联邦亦可规定自由设立(第249条)。根据该法典，股东大会被赋予了会计监督、利益分配(第244条)以及公司章程变更(第214、215条)等最小限的权限，同时制定了必须设立董事会的条款，规定只有董事会才是代表公司的惟一机构。并且，在该法第225条规定可以任意设置监事会，监事会作为股份公司的机构在法律上被承认。由于监事会是在产生德国普通商法典的纽伦堡会议上开始出现的，所以之前无论是在德国股份公司的实务还是法律上，监事会这一机构及名称完全没有被使用过，倒不如说实务当中生成与发展的是先前所论述的理事会。理事会的第一职能就是对业务执行的协动，而作为治理机构的职能则是其次的。但是，商法典除却理事会中共同经营的机能，只把监督机能赋予名称已经变更为监事会的理事会，并把它导入商法典中，至此德国的监事会制度正式生成(Richard，1990)。然而，此时的监事会受其权限所致(如更强调业务监督)，所发挥的作用并不是很大。
与此同时，德国监事会中“共同决定”(或是职工参与)理念，在这一时期亦开始初现端倪。1835年，Mohl、Roscher and Hindebrand等教育和经济学者出于对资本主义社会处理劳动者相关问题时可能发生道德问题的担心，提议在企业内部设置“劳动委员会”，希望借此构建出让职工参与企业经营决策的制度，增强职工和企业的一体感。可以认为这是德国“共同决定”思想的源流。在1848年的革命中，德国工人也模糊地提出了共同参与的要求，如工人们联合起来维护工资标准，由工人师傅和雇主组成的委员会对劳动时间和劳动工资的限额作出规定。
同年，在法兰克福召开的德国议会建国会议上，基于民主的规则不应只停留在公共领域，在社会上一切领域中都应该发挥作用的理念，提出了《关于德国产业秩序的法案》，其内容秉承了1835年的提案，可以说是共同参与思想的第一次政治反应。但由于反对势力的抵抗，这个法案没有获得议会的通过。然而与法律的制定无关的是，当时很多德国企业家出于自身利益的考虑，主动和职工缔结互惠的契约协定让职工代表参与企业经营管理，使职工参与企业经营的思想先于法律在实践中得以实施了。
德国监事会监督机能的完善：探索中监事会机能的思辨
19世纪60年代初，德国以煤、钢铁等行业为中心的产业革命推动了经济的发展，然而与之不协调的是公司设立的许可证制度大大延缓了公司设立的速度，被指为阻碍经济进一步发展的要因。为此，德国于1870年修订了普通商法典，通常称之为《股份公司第一次修订办法》。该办法采取准则主义，认为股份公司设立时不必取得国家许可，相应国家对股份公司的监督也被要求予以放弃，而代之行使监督机能的是监事会。监事会作为监督机构的设立是一切股份公司的义务。监事不仅具有广泛的业务监督和以受托责任为目的的会计监督义务，而且还应负责对年度决算书和利润分配方案进行审查，并将审查的结果报告给股东大会(久保田音二郎，1939)。可见，修订法对于监事会的职能定位并不是参与管理，而是对一切部门的管理进行业务监督。不过，实践中虽然对外代表公司的仍然是董事会，但监事会对董事会及其成员却拥有很大的权力，大大超过了将监事会置于监督机关位置的立法者预期。这一立法成为以后股份公司内部体制变革动向的出发点。
然而，立法并未有效地阻止股份公司欺诈、滥设等行为，监事会的监督也并没有阻止大量公司的破产，对法律制度的再探讨被提到日程上来。基于此，1884年的修订法(第二股份法)通过将准则主义严格化，对股份公司各机构的职能更加明确地予以了区分，特别是加强了股东大会的地位，在一定程度上强化了股份公司设立过程中的监督制度。同时实践中存在的董事会和监事会兼任的情况也被禁止了，实现了管理机构与监督机构在法律上的分离。但在对内方面，监事会对董事会的指令权依然存在，即在法律上监事会的业务重点是对董事会进行业务监督，而实际上监事会还拥有着管理权、审议权和业务执行权。因此，如果分析监事会的实际活动，会发现和法律上规定有所不同，在现实中更是一个管理机构，并且构成监事会成员的是大股东、银行代表或者关联公司的董事、监事。此后，由1884年修订法所确定的近代股份法的原则，被1897年的新商法所继承，并长时间没有变动。
1900年前后，实践中股份公司结构发生了很大变化，卡特尔、辛迪加等寡头资本主义成为德国经济的基础。伴随着资本集中所引致的大规模化，所有权与经营权出现了分离。加之1927年的通货膨胀，马克的价值暴跌，德国企业面临着国外资本恶意收购的危险。为了阻止这一态势，在当时设想了以第三者的名义取得本公司库存股或多数议决权股等策略。这些策略一定程度上缓解了外资收购的压力，但却脱离了1870年和1884年股份法中规定的多数决原理。为此，引起了股份法修订的议论，并在1926年第34次法学会上成立了股份法修订审议委员会。与此同时，政府内部也在积极地推进股份法的修订工作，于1929年3月和6月两次由司法大臣就修订股份法的相关事宜进行了调查。1930年又公布了“股份公司法及股份合资公司法”政府草案，在该草案中对作为监督机关的监事会机能的强化和监事会与董事会职能进行严格划分提出了建议。此次修订的股份公司法，在1933年纳粹政权建立以后依然被延续，并在1937年纳粹德国的股份法当中实现了监事会与董事会的改革。在改革中充分体现出了纳粹“领袖原则”(Führerprinzip)的政治理念，其目的在于实现作为“领袖”的董事会权限的扩大、股东大会权限的缩小这种权限的再分配。这一规定打破了一直以来德国股份公司法中的股东大会是最高决策机关，只要法律或者章程没有排除，股东大会就拥有关于公司一切事项决策权力的规定。转而代之的是把股东大会的权限限定为法律或者章程中所明示的事项(第103条第1项)，公司的决策权及业务执行权则委任给董事。据此，董事会并不仅仅是股东大会的下属及其代表机构，而是在自己独立的权限和责任下指挥公司的领袖(第70条)。同时，监事会的机能也发生了变化。在1937年纳粹股份法之前，董事会常常成为监事会决策的执行者，但改革以后，业务执行机能与监督机能被分离，监事会主要是监督业务的执行。监事会除了同意义务中的部分业务外，以前监事会对董事会的命令权被废止了。然而，现实中监事会依然拥有对董事的任命和解聘权(第75条)，以任免权为媒介依然间接影响着董事会。可以说，监事会握有经营实权，董事会在其影响之下的状态在1937年股份法中是否被变更尚存在着疑问。
此外，一直以来被强调的职工参与企业经营的理念在这一时期也得到了发展。20世纪60年代初，工人运动的重新兴起，推动了德国政治、经济格局的变化。1891年，俾斯麦政权为了对抗当时的社会主义思潮和劳动运动，除了颁布健康保险、伤害保险等制度外，还将劳动者委员会的设置法制化。尽管这部法律没有强制性，但是当时还是有大约50家企业采用了。之后在1900年的巴伐利亚、1905年的柏林，劳动者委员会法被强制实施了(吉森贤，2001)。1916年，时值第一次世界大战，为了激励军需以及生活用品的生产，满足前线和后方的战争、生活保障，规定在雇用50人以上的企业中，拥有设置劳动者委员会以及职员委员会的义务，这样赋予了职工和经营者就劳动条件协议的权利。第一次世界大战结束后，在德国引发了政治、经济与社会的多重危机，政治格局出现了权力真空，1918～1919年革命兴起的“委员会运动”浪潮让“委员会体制还是议会民主制”的问题震荡政坛。1916年以来形成的“战争经济”则在德国战败后全线崩溃。不仅如此，600万复员军人与失业者一起威胁着正常的社会秩序。在这一背景下，《斯廷内斯—列金协议》提供了经济复兴的一种方案，即通过劳资之间的妥协与合作，减少由对立冲突而带来的成本增加，以期最快“恢复正常状态”。在这种阶级合作主义中，工会放弃传统的阶级斗争立场，企业主则让度一部分管理权，双方通过集体合同的方式确立各自权益，通过中央工作组的渠道调解彼此争议，从而在经济领域中制造和谐环境，并推广到社会与政治领域。与此同时，1919年，在魏玛宪法第165条中规定，职工拥有和企业家共同参加工资、劳动条件以及生产等方面讨论的资格。另外，社民党利用魏玛初期参政的有利条件，敦促政府于1920年制定了对拥有20人以上职工的企业设置由经营者方面和劳动者代表共同组成经营协议会的《经营协议会法》，该法的出台改变了一直以来传统德国法中的企业主就是企业和有产者对公司绝对支配的思想。1922年，进一步修订了《经营协议会法》，该法根据魏玛宪法，规定由一名或者2名劳动者代表参加企业的理事会，此法被认为是和德国共同决定法有关的最初的法律规定。可是，当纳粹政权抬头后，不但代表工人阶级利益的社民党被宣布为非法党，而且魏玛宪法和经营协议会法均被废止了。
德国监事会制度的创新发展：多方博弈中的制度创新
二战以后，德国分裂为东西两部分。战争使德国经济彻底崩溃，社会生活陷入一片混乱。为了彻底根除纳粹主义思想，盟国不仅在政治上对德国实行非纳粹化和民主化改造，而且在经济上通过巨大资本的分散来实现经济民主化成为盟军重要的占领政策之一。然而，针对德国经济体制的走向，却在英、美、法、苏以及德国人之间出现了分歧。最终在围绕着是选择“市场经济”还是“计划经济”的争论过程中，“社会市场经济”的构想得到了更多人的赞成和支持，成为德国独特的基本经济原则。根据这一原则，鉴于在当时的鲁尔区许多煤炭、钢铁以及化学企业的资本所有者由于与纳粹政权合谋，或锒铛入狱，或弃厂外逃，使德国大企业中资本家的影响力受到了极大削弱，与此相对，工人们已经对一些企业进行了事实上的管理与控制。为了借用工人的力量来遏制鲁尔区产业大王们的行动，使他们不能再像战争时期那样为了自身的利益而帮助纳粹分子，在英国军管当局的主导下，德国于1951年5月在鲁尔区的煤、钢企业中设立了关于矿业钢铁企业的《矿冶共同决定法》，建立了自己独特的劳资关系。该法当时的适用范围限定于拥有1000人以上的、作为德国工业基础的矿山和钢铁产业。按照《矿冶共同决定法》的规定，在这些产业内的企业，监事会按照规模由11人、15人和21人构成。并且，其具体构成是劳方代表和资方代表各一半，多出的一人一般为资方代表，处于中立的位置，由所有的监事会成员选出。劳方代表通常来自于企业工会以及职工代表等。后经1956年8月、1965年9月以及1967年4月几次补充和修订，进一步得到了完善。1976年，又针对拥有2000人以上的所有资本企业设立了扩大的共同决定法，突破了原矿冶共同决定制度仅限于煤、钢行业的局限性。扩大后的共同决定法，监事会根据职工的数量由12人、16人或者20人构成。其中有一半是资方代表，另一半是劳方代表。劳方代表由劳动者、管理职员以及工会中选出。同时，监事会主席由资方代表选出，副主席由劳方代表选出。表决时票数相同的情况下，监事会主席拥有最终的投票权。这一共同决定制度在1990年德国重新统一后，开始引入德国东部地区，成为全德统—的法律(倪云虎，1999)。
1965年，为了更加适应现实的经济和社会政策，将第二次世界大战后照搬过来的纳粹政权下1937年的股份法中董事会的“领袖原则”变更成为“合议制原则”(Kollegialprinzip)。对监事会而言，此次改革虽然权限没有变化，依然规定监事会的职能在于监督或者检查董事会的业务执行(股份法第111条第1项)，却进一步细化与强化了董事会对监事会应该报告的事项。同时从监事会在实践中具体职能行使来看，监事会不仅具有监督机能，而且还拥有与董事会就重要决策的协商机能(Beratungsfunktion)。更可以通过保留对董事会一定业务的同意权(Entscheidungsfunktion)，对企业特别重要的经营政策具有决策权，例如生产计划的变更、投资计划的许可。如此一来，最终的决策权不是由董事会而是由监事会拥有，监事会成为实质上的最终决策机关，此时监事会的现实机能更类似于1861年德国普通商法典以前的理事会。和同意权并列的监事会对董事会另一个重要的权限就是对董事的任免权。监事会通过行使对董事任免的权力，也可影响短期或者长期的企业政策。由此可见，虽然在法律上对董事会和监事会各自的职责有着明确的划分，但在实践执行过程中却模糊了两者的界限，法律与现实出现了很大的背离。
德国监事会机能的强化：路径依赖下的制度再发展
进入20世纪90年代以来，公司治理成为国际上的热点问题，面对着频发的企业舞弊事件，寻求良好的公司治理成为各国的共同愿景。德国进入20世纪90年代后亦没有在这场危机中幸免，1994年以Metallgesellshaft、Schneider、Balsam AG等公司为首的一系列诸如欺诈、内部交易等事件的爆发，一时间引发了人们对监事会存在的意义以及如何防止经营者的不正行为等公司治理问题的争论。基于此，德国社会民主党在1995年提出了包括监事会制度改善在内的《关于德国经济当中权力集中和透明性的法律草案》。德国司法部也于1996年11月在其关于股份法修订的报告草案中对监事会制度的改善提出了建议(末永敏和、藤川信夫，2004)。在一系列政策建议的基础上，德国于1998年制定了《关于企业监督和透明性的法律》(Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmens-bereich)，该法通过修订股份法、商法等，强化了监事会的责任和监察权限，客观上有强化监事会监督机能的倾向。
与此同时，受1998年英国和OECD所公布的《公司治理原则》的影响，时任德国总理的施罗德2000年5月29日成立了“公司治理、企业经营、企业管理、股份法的现代化”的政府委员会(神作裕之，2002)。以Baums教授为议长的该政府委员会，于2001年7月10日向总理提出了包括德国商法、股份法等公司法规修订和《公司治理原则》的提案在内的最终报告书，并得到了内阁的一致认可。基于该最终报告书的提案，联邦司法部于同年9月设置了“德国公司治理原则政府委员会”。2002年2月26日，该委员会向司法部提交了《德国公司治理原则》，该原则以概括性的、易于理解的方式整合了《股份法》、《商法典》、《共同参与决定法》以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的内容，进一步就监事会成员的能力、独立监事、监事会下属委员会的设置等方面进行了规定。这一原则颁布后经同年11月份、2003年3月份以及2005年6月份的若干修订，至今已日臻完善(Bebenroth，2006)。同时作为最终报告中另一个重要部分，即关于立法问题的提案，2002年7月19日又制定了《透明和公开法》(Transparenz und Publizitatsgesetz)。《透明和公开法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》中部分条文的修订，旨在增强公司，特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化，以更好保护投资人利益(胡晓静，2005)。这些法律法规从结构、机能等多方面对监事会制度进行了改革，总体上强化了监事会在公司治理中的作用。
德国监事会的结构特征与监督机能的发挥
总体而言，德国监事会尽管原则上是作为监督机关所设计的，但从其所发挥的效用来看，监事会在实践中充当着业务执行和监督的双重角色，这也成为德国监事会的重要特征之一。同时，通过在监事会中劳资双方代表人数均等以及银行代表的参与，确立了监事会中的对立协调结构(见图1)，从而建立了一个资本利益和劳动者利益正面交锋的场所，有利于监事会机能的发挥。
德国监事会的上述结构特征，维系了其在实践中机能的发挥。首先，从共同决定制度来考察监事会机能。共同决定制度在法律上贯彻了产业民主主义政策，有利于实现人类的平等和公平。例如，通过共同决定制度不但可以稀释资本家的所有权，消除阶级对立、人种对立、性别对立以及劳动者的疏外感，而且，还能够使职工与企业之间形成利益共同体，减少劳资双方的摩擦与对立，激励有能力的职工的积极性，以及保持决策的安全性和管理层的安定性(Fitzgerald，1969；Furlong，1977)。也正因为如此，经营者在进行决策时不会单纯地去考虑股东的利益，而是把职工的利益也放在重要的一环，从而带动更多利益相关者利益的实现。
其次，从银行派遣监事会成员来审视监事会机能。德国监事会另外一个重要特征就是银行的参与。德国银行具有全能银行(Universal Banking)之称，其最大特点就是金融交易和证券交易兼备，即不仅能够全面经营商业银行、投资银行、保险等各种金融业务，为企业提供中长期贷款、有价证券的发行交易、资产管理、财产保险等全面的金融服务，而且还可以经营不具备金融性质的实业投资。德国的银行，特别是诸如德意志银行(Deutsche Bank)、裕宝联合银行(HypoVereinsbank)、德累思顿银行(Dresdner Bank)和商业银行(Commerz bank)这些大银行，通过委托表决权(Depotstimmrecht)的行使以及对非金融企业的持股等方式与产业界保持长期广泛的密切联系。银行出于债权的保全和剩余索取权的考虑，在公司监事会的选举中必然采取主动，把自己的董事会成员派遣到交易对象企业监事会中任职。如此一来，银行(特别是主银行)通过信贷和大量的持股，和企业建立起了债务与资本混合的金融关系。这种多元的关系不仅使银行有监督经营层的动力，而且基于获取信息的天然优势，也让其具备了监督的能力。一方面银行通过把其掌握的信息传递给代理人——监事会成员，能够很好地发挥监督作用，另一方面银行也可以撤换不称职的代理人，进而改善经营绩效。
最后，从监事会与董事会权力构造上来看待监事会机能。监事会作为董事会的上位机关，拥有董事会的选聘、监督、薪酬决定等权利，董事会也必须向监事会说明责任。通过这些权利的行使，可以对公司的经营状况有更为深刻的了解，也可以在企业陷入危机之前及早发现问题所在，从而通过撤换不称职的董事会成员等行为，避免遭受更大的损失。
结论及启示
从德国监事会的产生与发展过程来看，监事会制度在德国产生的基本社会背景，是在外部环境的复杂性与不确定性不断增强的情况下，公司的经营权逐渐转移到了董事会手中。为了在经营中维护投资者的利益，监事会作为一种监督制衡机制得以产生。在制度变迁过程中，依存一定的历史路径，不同的利益主体通过不断的博弈，最终由国家主导，在监事会中确立了劳资双方代表人数均等以及银行代表、独立监事共同参与的机制，实现了监事会从机能到结构的创新发展。
我国的监事会作为承担监督机能的治理制度安排，在员工参与等方面与德国的监事会具有一定的相似性。但是，一直以来，作为主要监督机构的监事会，在中国部分上市公司中由于监督权力的旁落，已成为公司治理链条中较为薄弱的环节。近年来移植了欧美盛行的独立董事制度，以及通过日本、法国等发达国家对商法和公司法的实践，使得理论界部分学者对监事会治理的有效性提出了质疑，研究者们更存在着弱化甚至取消监事会监督的倾向(于立、马骏，2000；邵东亚，2003；胡汝银，2004；刘俊海，2005)。然而，从德国监事会制度演进及结构安排的经验来看，至少对我国监事会制度有如下启示：
首先，监事会制度的自组织化演进。从目前来看，未来中国上市公司的治理结构设计无外乎存在两种可能的模式，一是全面采取独立董事制度而废除监事会制度；另一个就是在进一步明确监事会和独立董事职权的基础上两种制度并存。但是，无论治理制度如何选择，应该遵循的总的原则就是，既要反映出明确的政策导向，又应该以自发性与自组织性占据主导地位。企业选择什么样的治理制度，应该由上市公司在试错过程中自身决定，监管部门信奉的监管理念应该是“看不见的手”(王世权、武立东，2005)。
其次，独立监事制度的法制化。从理论上看，独立监事作为外部监督者不容易受到董事、经理的影响，可以避免内部监事与经营者合谋产生新的内部人控制，可使董事、经理们在博弈过程中因为违规成本过高而放弃违规，从而降低委托代理风险。就实践而言，作为强化监事会独立性的选择，德国早已导入了独立监事制度，然而，与德国不同，独立监事制度在中国尚未上升到立法层次，依然游离于《公司法》或者其他相关法规之外。对监事会的独立性要求，只是在《公司法》第52条和118条中规定禁止董事、高级管理人员兼任监事。鉴于现实中董事、经理和具有同僚或者从属关系的监事互相勾结的现象，立法中应规定监事会中有一定比例的独立监事。作为具体的实施，可以参照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事的相关规定，首先由证监会出台《上市公司独立监事制度指导意见》，就独立监事的独立要因、职责、构成比例、激励与约束等作出详细的规定，然后在《公司法》修订过程中正式导入。
最后，扩大监事会规模。当前我国《公司法》规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设监事会(第52条)。股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人(第118条)。从法律视角来看，在人数上中国监事会规模与日本(商法特例法规定大公司监事要三人以上)规定相同，但是少于德国。特别是在导入了独立监事之后，如果公司按照《公司法》的最低限额规定标准，会出现一个独立监事、一个股东监事和一个职工监事的局面，这样不利于监督的展开。因此，为了有效地发挥监督机能，有必要从立法上进一步扩容监事会的最低人数，如最低人数规定为5人或7人等。
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