摘要：行政违法和刑事犯罪的二元追责体系以及两者调整范围的交叉等因素为行政执法程序与刑事司法程序的衔接提供了现实背景。顺畅追责机制，同时为了更好地实现人权保障、提高效率等多重价值，处理好行政执法证据与刑事司法证据的衔接就显地十分必要。在两法证据衔接问题中，对于取证主体是否合法学者多提出质疑。结合行、刑证据衔接的制度背景指出这一问题的悖论，借鉴任意侦查的理论基础以及国外“可采性”证据规则提出解决取证主体合法性问题的思路和依据，以期更好地顺畅行政执法证据和刑事司法证据的衔接。
关键词：行刑证据衔接；取证主体；任意侦查；可采性规则
一、绪论
随着市场经济的深入发展，社会面临的问题越来越复杂和多样，行政权力在社会发展中扮演的角色不再限于传统的秩序维护与安全保障，现代国家行政权力的运行越来越注重通过提供公共服务来提高社会整体福利，行政权力有不断扩张之势，正在迈向如西方学者所称的“从摇篮到坟墓”的全方位管理模式。刑法作为社会的“保障法”，其触角也延伸到社会的各个角落，这必然会导致行政权力和刑事司法权力行使过程中的交叉与重叠。如何实现上述权力行使中的深层次衔接，以更高效益地实现打击违法、犯罪活动和保障人权就成了实践中面临的难题。立法上探索调整行政执法和刑事司法衔接的文件主要包括“六大文件”[6]，然而实践中行刑衔接运作不畅问题仍旧十分突出，在打击犯罪中，始终存在着“四多四少”的严峻问题[2][1]。在行、刑衔接中，核心要素是证据的衔接，在取证主体是否合法这一问题上学界一直存在争议。在此背景下，从取证主体是否合法这一角度切入探讨，对于进一步推动和完善更大范围的两法衔接就显得十分迫切和必要。
二、证据的合法性障碍
可以衔接的行政执法证据和刑事司法证据前提是要符合合法性的要求，有很多学者对这种合法性存在质疑，讨论集中在证据收集的主体上。根据我国《刑事诉讼法》第52条前半段的规定，审判、检察、侦查人员能够收集刑事诉讼证据，其他条款中也规定了辩护人、自诉案件当事人、代理人在符合一定条件时也可以收集、调取证据，据此，有诸多学者撰文提出，行政机关明显不在可以收集刑事诉讼证据的主体之列，主体不符合规定，不符合取证主体合法性的要求，由行政执法机关收集调取证据“会导致实质上的侦查程序前置”[2]。笔者认为，这种疑问在逻辑上本身是站不住脚的，因为行刑证据衔接制度本身并非把行政执法机关纳入可以调取刑事司法证据的主体范畴，正是因为其调取的证据属于行政执法证据而非刑事司法证据，所以才会出现衔接制度，可以说该制度的目的就在于一定程度上回避取证主体不一致的问题，在这一制度设计下，只要行政执法证据的收集合法，便可以通过该特殊制度的规定将行政执法证据与刑事司法程序相衔接。退一步讲，就算承认“行政执法证据进入刑事司法程序不符合刑事诉讼中关于取证主体的规定”，依旧有办法破除这一疑问，笔者将会在下文中予以详细阐述。
三、“非法定取证主体”问题的解决
1理论支撑
对于取证主体不合法问题，有学者主张区别“强制侦查”和“任意侦查”，这样的区分为解决所谓取证主体问题提供了理论基础和思路[3]。在我国，侦查活动包括专门性调查工作和有关的强制性措施，我国的侦查活动具有“职务性，强制性，专门性等”特征[4]，这是前述学者坚持在刑事诉讼侦查取证活动中要坚持主体法定的重要依据。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆然而依据《刑事诉讼法》第43、51和52条的规定可知，刑事诉讼中，取证主体除了行使侦查、检察和审判等公权力的机关以外，还包括辩护律师，自诉人等。取证活动作为侦查活动的重要组成部分，在我国，主体上其实并不限于由国家专门机关来行使，一定程度上也承认其他主体所取的证据。在理论上来看，以是否会对相对人的权益产生强制性的干预和侵犯为标准，侦查措施可以分为强制侦查与任意侦查。借鉴此种分类，行政执法机关在执法办案中遵循程序依法取证，当然没有刑事强制性措施的介入，对公民的基本人权并不会产生非法侵害，按照任意侦查的标准，行政机关取证的活动在实质上完全与之相符，这为解决取证主体问题提供了理论基础。
2借鉴国外经验
在英美法系国家，一般通过“可采性规则”来认定证据能力。与待证事实相关、能够起到证明作用，原则上就可以作为证据使用。在当事人主义诉讼模式下，当事人享有较大的自由，把证据材料的选定权完全交给当事人，程序严重违法、不符合社会公共利益、严重侵犯公民基本权益等因素是某些证据材料被排除的原因，一般不会因为取证主体的问题而把某些证据材料排除在诉讼程序之外[5]。
笔者认为，英美法系国家的证据审查和使用规则实际上与我国学界的证据“两性”说是一致的，即具有关联性和客观性即可作为证据使用。不以合法性将证据拒之门外，不仅仅符合英美法系国家当事人主义的传统，尊重当事人对权利的处分，在更深刻的意义上而言，是符合证据资源本身的有限性，公共性的客观规律要求。同时，注重证据收集程序的合法性而不是着眼于取证主体的形式合法性更有利于人权保障，可谓一举多得。我国可以借鉴经验，在不断构建“大司法证据规则”的前提下，弱化对取证主体的关注，转而注重取证程序的精细化构建，这也与我国正在进行地如火如荼的“非法证据排除规则”改革的核心要求不谋而合。
四、结语
文章对于学界广泛探讨的取证主体合法性质疑提出其本身属于证据衔接制度所要解决的问题，因此在行刑证据衔接的研究前提下，不应再存在疑问，其次，从任意侦查的理论基础出发，借鉴国外淡化取证主体，重视程序合法性的经验来解决所谓“取证主体不合法”的问题，以期为顺畅行刑证据的衔接清除争议和障碍。
参考文献
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[5]刘洋，张斌.行政执法证据与刑事证据衔接的理论基础[J].东北大学学报（社会科学版），2017（5）：523.
[6]2001年国务院颁布的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2001年最高检制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2004年《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、2006年《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、2011年《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作意见》.
[7]“四多四少”主要是指对破坏市场经济秩序的犯罪案件，实际发生多、查处少；行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯少；判缓刑多、判实刑少.
作者简介：雷娜（1996.05-），女，甘肃省陇南市人，成都市双流区四川大学2018级诉讼法专业，硕士研究生。
论文作者:雷娜
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
标签：证据论文; 主体论文; 行政执法论文; 司法论文; 程序论文; 执法机关论文; 合法性论文; 《知识-力量》2019年12月60期论文;