论企业“走出去”战略下公司董事责任制度的完善，本文主要内容关键词为：走出去论文,董事论文,战略论文,制度论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言 进入21世纪以后，随着我国经济快速发展和外汇储备迅速增长，我国企业也把“走出去”作为其发展战略，以开拓海外市场，促进企业进一步发展。而在对外投资中，国有企业是主力军。据统计，截至2010年底，中国对外直接投资累计净额(存量)达31721亿美元，位居全球第17位，其中，国有企业对外投资存量占662％；但2011年国有企业在非金融类对外直接投资流量中有所下降，占551％。①2012年尽管全球外国直接投资流量较上年下降近两成，但中国对外直接投资却创下878亿美元的历史记录，成为2012年世界第三大对外投资国。中国对外投资已经遍布全球近80％的国家和地区，投资行业分布广泛，门类齐全。② 中国企业“走出去”，从总体上看，成效是很明显的，但是，的确有些企业在“走出去”过程中出现了亏损，特别是少数大中型国有企业发生巨额亏损。据最近报道，我国“走出去”企业总体经营状况良好，但亏损也占了20％。③例如，2011年7月初，中国铝业宣布澳大利亚昆士兰奥鲁昆铝土矿资源开发项目最终失败，项目损失高达34亿元人民币；2011年6月，中国铁建投资沙特轻轨项目亏损达41.48亿元人民币；2009年底，中化集团在海外投资的3个油气田项目，累计亏损152662万美元；2009年9月，中国海外工程有限责任公司在波兰A2高速公路项目亏损，遭索赔2亿欧元。中国石油大学2010年的一份报告显示，三大石油公司在海外的亏损项目达到2/3。④。另据报道，中铝2008年联合美铝投资力拓遭缩水亏损750亿元人民币；中信富泰2008年投资澳铁矿石项目并炒外汇亏损155亿元人民币；中投2007年投资大摩两年亏9亿美元，投资黑石亏18亿美元；国航、东航、中远等国企2008年前后与高盛、瑞信、德意志银行等签署了多份期权合约，以对冲燃油价格上涨带来的成本增加，但在与外资投行的博弈中均告败北，投资亏损合计上百亿元人民币，其中东航衍生品亏损高达62亿元人民币，几乎是其2008年全部的利润。 缘何我国企业“走出去”会频频陷入如此重大亏损?有媒体认为，其原因一是急于求成，二是管理混乱。有的国企主管“为创造政绩”、“营造自己的王国”、“打造知名度”、“情况不明决心大”，在进行重大项目决策时，缺少民主决策和科学决策意识，忽视海外投资的可行性研究，盲目投资造成国有资产流失。实际上，从制度层面看，主要还是公司治理制度不完善，不能适应市场经济情况下国际竞争的要求。因此，促进我国企业“走出去”，改善公司治理是其中的重要一环。 按照公司治理理论，由于现代公司的一个最重要的特征是公司的所有权与经营权相分离，因此，公司治理的核心问题是解决由于两权分离而造成的“代理”问题，即如何保证公司的经营管理层尽力为公司最大利益而不是为其个人私利服务，这对于国有企业来说尤为重要。按照我国法律规定，国有企业财产的所有权属于国有，而国有财产是委托给企业经营的。这样，企业的实际控制人可能利用手中掌控的企业控制权，为了自己利益而不是公司利益的最大化服务。实际控制人的私利既可以是经济利益，例如，把企业看成是自己的封地，营造成自己的王国，利用企业的实际控制权谋取个人私利，损公肥私，化公为私，甚至肆意鲸吞国有资产，损害国家、公司、股东和职工利益；也可以是非经济利益，例如，企业负责人可能把企业作为自己谋求政治进步的平台，为了营造和追求自己的政绩，不惜“盲目决策”、“做大做强”，“花别人的钱不心痛”，以求换取更高的乌纱帽。后者尤其应当警惕。 公司治理涉及一系列的制度安排，但董事与高管的义务与责任制度是其核心。本文拟从董事与高管义务的内容与判断标准、承担责任的条件与依据以及在行使决策和监管职能时的责任与限制等方面，对董事与高管的责任制度进行讨论和分析，并在比较研究国外实践的基础上，对我国应如何完善董事责任制度提出建议，以期健全董事与高管的约束机制，防范企业、特别是国有企业“走出去”可能发生的重大失误。 二、董事与高管的信托义务 根据各国公司法的理论与实践，董事与高管是公司的“受托人”或者“代理人”、“善良管理人”，因而对公司负有信托义务或善管义务，其核心内容是忠实与注意义务。我国《公司法》第148条也规定，公司董事、监事和高管人员“应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。但是，从我国企业境外投资的实践来看，我国《公司法》有必要从制度建设的角度，进一步明确和完善董事的忠实义务和注意义务的内容。 (一)忠实义务应要求董事为公司的最佳利益行事 忠实义务是董事最基础的一个义务，通常是指董事须为公司的利益行事，不得为了谋取私利而损害公司利益。为此，董事不得侵占公司财产，不得假公济私，不得从事涉及利益冲突的交易等。 然而，近年来有些国家对董事的忠实义务提出了更高要求，除不得损害公司利益的传统消极义务外，还强调董事要为公司的最佳利益行事的积极义务要求。 例如，美国2002年《商业公司法范本》第830节规定了董事的行为准则，包括了董事的忠实义务和注意义务。该节(a)段规定：“董事会的每个成员，在履行其董事职责时，必须(1)善意行事，(2)以该董事合理认为是为公司最佳利益(the best interests)的方式行事。”⑤这被认为是董事忠实义务的表述，即董事应善意、以其合理认为是为了公司最佳利益的方式行事。 澳大利亚2001年《公司法》第181节规定：公司的董事或其他官员必须：(1)善意地为了公司的最佳利益；(2)为适当之目的，行使其权力和履行其职责。⑥ 英国2006年《公司法》第172条“促进公司成功的义务”中规定：公司董事必须为了公司成员整体利益，以其善意认为最有可能促使公司成功的方式行事，在如此行事时注意到(在其他事项范围内)：(a)从长远来看，任何决定可能发生的后果，(b)公司员工的利益，(c)培养公司与供应商、客户以及其他方的商业关系的需要，(d)公司的运营对社区和环境的影响，(e)公司维护其高标准商业行为声誉的愿望，(f)像公司成员间一样公平行事的需要。⑦可见，英国《公司法》强调董事是对公司成员整体的利益负有义务，并以“善意认为最有可能促使公司成功的方式行事”这一新的规定，替代了以前的“善意认为是为公司整体利益行事”的表述，显然提高了要求，体现了英国关于公司治理方面态度的转变。 大陆法传统的某些国家，例如德国，现在也采取了相同的态度。德国2006年修订的《公司治理法典》在管理委员会(董事会)的任务与责任这一部分规定：“管理委员会负责独立管理企业。在管理企业过程中，管理委员会必须为企业之最佳利益行事，并保证增加企业的可持续的价值。”⑧ 经济合作与发展组织(OECD)2004年的《公司治理原则》第六章董事会责任的A款就规定：董事会成员应在全面了解情况的基础上，善意、适当勤勉和注意、为公司和股东的最佳利益行事。⑨ 相对而言，我国现行《公司法》尚无此规定。从我国《公司法》第148条和第149条看，董事忠实义务的内容，主要包括不得侵占公司财产、不得利用职权为自己或他人谋取私利，在利益冲突时不得为自身利益损害公司利益等，这也是传统公司法中的基本要求或“底线”。但是，从近些年有关国家公司法实践发展来看，为了改善公司治理，董事的义务除了传统的消极义务外，还应该从积极义务方面作出规定，不仅规定董事要为公司的最佳利益行事，有的还作出具体指引。 首先，应将为公司的“最佳利益”行事，作为董事忠实义务的基本要求。从实践上看，董事忠实义务仅仅采取传统的“最低标准”是不够的，有的董事虽然不触犯这一底线，但在公司的管理和决策过程中，却并非以公司的最佳利益行事。例如，在决策时，往往没有考虑公司最佳利益，甚至盲目决策；决策时往往着眼于公司的短期利益，而不考虑公司的长期利益与发展；在公司管理中没有积极采取措施，健全各种内控制度，协调好各种关系，促进企业成功发展。这些行为实际上表明，董事并不是忠心耿耿地在为公司的利益服务。因此，对董事的忠实义务，还应该从积极义务方面提出要求，强调董事要为公司的最佳利益行事。 其次，董事为公司的最佳利益行事，就意味着董事必须从企业的长远利益出发，而不能仅关注企业的短期利益。董事通常是有任期的，为了在其任期内显示业绩，董事通常会关注那些能在短期内显示其业绩的事情。即使在美国这类典型的市场经济国家里这也是常见的，在我国则更为突出。有的国企领导为了在任期内显示政绩，往往不考虑项目可行性，盲目决策，由于国企的特殊地位，在国内通常可能由政府出面来化解或兜底，但在海外投资的情况下，国企领导的盲目决策必然会造成严重损失和其他严重后果，从而损害企业的利益。英国2006年《公司法》采取“促进公司成功”这一术语时，据解释，所谓“成功”，对于商业公司来说，意指实现公司长期价值增加。显然，英国《公司法》的这一新规定也是强调公司的长远利益。 再次，董事为了公司的最佳利益行事，就意味着董事在管理企业的过程中，不但要注重公司股东的利益，也要考虑到公司利益相关者的利益。公司经营成功与否，涉及许多因素。例如，公司能否处理好与员工的关系，与公司经营是否成功直接挂钩，如果员工的利益得不到很好的保护，他们就会缺乏工作的积极性，从而消极怠工，甚至发生罢工等情势。公司在经营活动中如果不注意环境问题，给当地环境造成损害，无疑会引起当地政府、社区、消费者的不满，甚至会与后者发生冲突，这不仅会给自己的商业声誉带来不利影响，甚至会直接影响业务的经营，更不利于企业的长期利益和长远发展。英国2006年《公司法》之所以作出上述新的规定，就是认识到公司的良好运行与成功都离不开员工的支持与合作，因此公司董事在为股东利益创造价值的同时，也要考虑到与其他利益相关者(供应商、消费者、社区等)的关系。在这一点上，英国2006年《公司法》第172条的规定值得借鉴。 (二)应明确勤勉义务的判断标准 勤勉义务或注意义务是董事的另一重要义务，即在没有利益冲突的情况下，董事在履行职责时应该适当注意，并尽力作出适当的决定。尽管在学说上对应否规定此义务有不同的看法⑩，但在实践上，不少国家现在均已对注意义务及其判断标准作出了明确规定。 例如，美国《商业公司法范本》第830(b)节规定：董事会或董事会的委员会成员，在与其决策职能相关或致力于其监管职能中，在知情的情况下，必须以一名处于类似职位的人在相似情况下，所合理认为的适当注意(due care)的程度履行其职责。(11) 英国2006年《公司法》第一次规定了董事的注意、技能和勤勉(duty of care,skill and diligence)义务，将普通法中的注意与技能义务法典化。该法第174节第1款规定：公司董事必须履行合理注意、技能和勤勉的职责。其第2款进一步解释说，这是指一个正常勤勉的人以下列方式履行的注意、技能和勤勉：(a)一个与履行公司董事同样职责的人可合理期待的一般知识、技能和经验，以及(b)该董事所具有的一般知识、技能和经验。经修改并于2010年6月29日施行的英国《公司治理法》也对董事的责任进一步作出了规定。(12)这样，是否符合合理注意义务，可从主观和客观标准方面进行判断：具有履行董事同样职责的人可合理期待的一般知识、技能和经验，这是一般标准或最低标准；如果担任董事的人的能力高于此一般标准，则以该特定人为判断标准。 澳大利亚2001年《公司法》第180节关于董事和其他高管的注意与勤勉义务中规定：公司的董事和其他高管，必须以一个正常人会履行的注意和勤勉程度，行使其权力和履行其职责，如果他们：(a)在该公司的情况下是公司的董事或高管，以及(b)在公司内据有与董事或高管一样的职位并具有相同的职责。 除英美法国家外，大陆法传统的国家也对董事的注意义务作出了规定。例如，根据德国《股份公司法》第93条的有关规定，股份公司管理委员会的成员必须履行一个正直的、有责任心的商业管理人的注意义务。其标准如同在一个特定企业中他人的财产管理人一样重要的和负有责任的人所应行使的注意。公司的管理委员会成员的注意义务与一般人的注意标准是有区别的。原则上，前者的注意义务要高于后者。 我国现行《公司法》对勤勉义务的标准未作具体规定，这样实践上适用起来难免会遇到困难，因此有必要对此予以规定。由于经济发展、文化传统以及社会环境的不同，各国对公司董事与高管的勤勉标准也不尽相同，前面谈到，有的采取客观标准，有的采取主观与客观二元标准。(13)例如，美国采取客观标准，即“与处于类似职位的人在相似情况下可合理期待的注意”，董事只对重大过失承担责任。英国则采取主观与客观二元标准，客观标准是一般标准，即要求董事具有履行公司董事职责“可合理期待的一般知识、技能和经验”；但如果董事的实际知识、技能与经验高于一般标准，则依该特定人实际的知识与经验来判断。德国以“正常谨慎的商业经理人”作为标准，相对而言，其标准比英美较为严格。随着现代商业的发展，市场和投资者对公司的董事和高管也提出了更高的要求，不仅要求其具有相应的知识、技能与经验，而且要求其注意义务应与其职务相匹配。这是符合市场经济发展的规律和趋势的。对于我国的企业、特别是国企来说，有必要借鉴上述国家的实践，要求董事或高管具有与其履行职责相称的一般知识、技能与经验。 实践表明，对董事施加明确的忠实义务与注意义务是必要的，此次金融危机引发的世界经济危机表明，正是由于某些金融企业和非金融企业在风险管理等环节上的未尽注意义务才引发了此次危机。如果董事在履行职责时谨慎注意，则可在一定程度上避免发生某些不必要的失误和损失。 三、董事与高管违反义务的责任构成要件 根据各国公司法的通行规定，董事与高管若违反其对公司负有的忠实与注意义务，必须对公司承担相应的法律责任。若公司对董事与高管违反义务不能或不愿追究责任，则公司的股东可以对涉嫌董事与高管提起股东派生诉讼(或称股东代表诉讼)。 我国现行《公司法》对董事与高管违反义务的责任主要规定在第148条、第149条、第150条以及第113条。第150条是一般责任条款，即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。该条适用的范围较为宽泛，不仅是董事，还包括监事与高级管理人员；所谓执行公司职务，不仅是决策，还包括监督、管理、实施等各个环节。董事与高管因执行职务承担责任的条件有两个，一是违法性，二是给公司造成损失，两个条件必须同时具备，当然二者间必须存在因果关系。但从上述规定来看，该责任的要件和依据还是可以商榷的，而且责任标准也不一致，适用起来会遇到很多困难。因此，有必要对此作出立法改进。 董事的责任及责任的限制，从公司治理的角度看，涉及董事的激励与约束机制，因此，应从以下两个方面来考虑其适当性。 (一)董事的赔偿责任应以过错为要件 前面谈到，依据我国《公司法》第150条，违法性是董事责任的要件之一。据此，法院在审理此类案件时，首先是对行为的违法性进行审查，只要没有违法违规，即使导致公司遭受损失，董事也不用承担责任；其次是损害后果问题，即使行为违法违规，但公司未遭受损失，董事也不用承担责任。同样，这二者间应存在因果关系。 但是，这一规定没有明确责任的主观要件，即过错。虽然说违法性可以看作是过错的基础标准，行为人违法就表明其具有过错，但从董事的忠实与勤勉义务本身的要求看，不应仅以违法性为条件。前面谈到，董事与高管的忠实与勤勉义务要求其善意尽力为公司的最佳利益行事，并在履行职务时予以适当注意，董事与高管是否履行了这一义务通常要根据具体情况判断，现行法律不一定有具体规定，或者也无法规定，如果以违法性作为责任要件，则有时往往难以找到合适的法律依据。例如，若董事或高管因经营无方或决策失误而造成公司损失或严重损失，但没有违法违规，是否可以说就没有违反忠实与勤勉义务而不用承担责任?实际上，只要董事没有忠实勤勉地为公司最佳利益行事并给公司造成重大损失，就应该认为已构成违反义务。 因此，以过错作为董事赔偿责任的条件更为适当，即应根据董事主观上是否存在故意或过失来判断其是否违反忠实与勤勉义务。董事与公司间存在一种特殊的信赖关系，这种信赖关系要求董事忠实而勤勉地为公司的利益服务，因此董事是否违反其信赖义务，就必须考察其主观上是否存在过错，包括是否存有善意(或恶意)或重大过失。 就拿涉及董事责任诉讼最多的美国而言，美国法院在判断董事在履行职务中(无论是决策还是监管)是否违反信托义务时，得看董事是否“善意”(good failh)行事或具有重大过失。善意是董事忠实义务的核心要件，未善意行事就违反忠实义务；即使涉及注意义务时，美国法院也要求董事善意履行注意义务。因此，主观上是否“善意”，是判断董事是否应承担违反信托义务责任的核心要件。这里以特拉华州的有关案例和实践为例来加以说明，因为特拉华州的公司法在美国是最具代表性的。 在美国特拉华州1963年的Graham案(14)中，股东提起派生诉讼，指控公司董事没有发现和防止员工违反联邦反托拉斯法的活动，违反了信托义务(fiduciary duties)，但法院驳回了原告的诉求，认为只有当董事故意或心不在焉地无视员工不法行为的明显危险迹象时才会产生董事会的监管责任。董事的责任依据在于，董事会是否知悉不法行为并且没有设法了解所禁止的活动。也就是说，董事只有在知情的情况下才承担责任。该案对董事责任设置了较高的门槛。 1985年美国特拉华州最高法院在smith v Von Gorkom案中对违反注意义务的董事判决承担赔偿责任。(15)虽然此后特拉华州通过立法来限制对董事因违反注意义务提起金钱赔偿诉讼，但在此后的有关案例中，法院仍然强调董事有义务善意行事，否则得承担违反信托义务的责任。例如，在1996年特拉华州平衡法院的Caremark案(16)中，亚伦大法官认为，董事会有义务善意行事，以确保公司遵守法律和政府的管理准则。若未善意地试图建立旨在确保公司及其员工遵守法律的公司内部报告制度，董事就可能违反其信托义务。在该案中，法院认为，要让董事个人承担责任，则原告必须确认董事会完全没有确保存在合理的报告制度。适用此标准，法院认为该案董事个人不负责任，因为公司已任命了一个监督公司守法的委员会，制订了员工培训计划，向员工发布了道德守则，定期审查公司的守法制度等。尽管该案中法院没有支持原告的诉求，但法院认为董事在监督公司运行中有善意行事的义务。在2003年的Guttman案(17)中，法院认为，如果董事恶意行事，则董事就不能辩解说其行为方式是与其忠诚地代表公司履行职责的义务相一致。如果董事有意地无视其监督公司业务和事务的义务，就是恶意行事，那么就不能根据特拉华州《公司法》第102(b)(7)条免除责任。同样，在随后的Stone v.Ritter案(18)中，特拉华州最高法院认为，监管责任标准的重点在于，原告要证明董事未能善意行事。可见，根据美国司法实践，董事是否“善意”行事，是判断其是否违反信托义务的核心要件。 (二)违反注意义务应该以重大过失为责任基础 依据我国《公司法》第150条的规定，董事与高管若行为具有违法性，只要造成公司损失，不论公司损失是否严重，就得承担赔偿责任。这一规定有失之过严之嫌。 从有关国家的实践看，董事违反注意义务时，通常是以重大过失为基础的。美国多数州对董事违反注意义务的责任相对宽松，甚至允许股东会通过章程豁免其金钱赔偿责任。 前面提到的1985年的Smith v.Von Gorkom案，是美国法院判决董事对违反注意义务承担责任的当代首个案例，具有重要影响。(19)该案是股东就公司的一项现金合并交易(cash-out merger)对董事提起的一起集团诉讼，特拉华州衡平法院适用商业判断规则判定公司董事不承担责任，但特拉华州最高法院推翻了该判决。在该案中，公司的董事们投票批准一项合并交易，在投票前，董事们没有被告知公司的董事长兼CEO冯·戈科姆先生(Von Gorkom)在导致合并的谈判中所起的作用，也没有被告知目标公司的真实价值，董事会仅经过2个小时的审议就同意了此项合并。特拉华州最高法院认为，该公司董事构成重大过失，其没有在知悉情况的基础上作出合并的决定违反了信托义务。该案判决收窄了商业判断规则适用的范围，加大了董事的责任风险，在美国引起了很大反响甚至恐慌。美国上市公司的董事们强烈反对此案判决，保险公司由于董事责任风险的增加而大幅提高了保险费率，外部董事纷纷辞职。于是，针对此案判决，1986年，特拉华议会就迅速修订了州《公司法》，增加了第102(b)(7)条，允许股东修改公司章程，免除董事在某些指控其违反信托义务的股东代表诉讼中的金钱赔偿责任，但股东修改章程时，不得免除董事违反忠实义务或没有善意行事的责任。(20)随后美国大部分州也仿效特拉华州的规定修改公司法。这就为以后对董事违反注意义务提起金钱赔偿诉讼设置了障碍。 尽管如此，在1996年的Caremark案中，法院仍然认为，指控董事违反其注意义务，可在两种不同情景中产生：(1)董事会作出严重疏忽的决定，导致公司遭受损失；(2)在适当注意就会防止损失发生的情况下，董事会未经考虑行事。第一种情形涉及商业决定问题，法院认为法官难以对商业决定的实质进行评判，适用商业判断规则可避免产生司法上事后推测或事后聪明式偏见。对于第二种情形(监管方面)，法院则主要考虑董事在监督公司整体运营中是否建立有健全的内部监控机制，并将其与是否“善意”相联系。(21)因此，从上述特拉华州的立法和法院判例来看，相对忠实义务而言，股东要想让董事就违反注意义务承担责任难度要大些，因为这涉及“故意”(scienter)的要求、《公司法》第102(b)(7)条的规定以及商业判断规则的适用。(22)有鉴于此，有学者认为，董事的忠实义务是第一位的，注意义务则可被看作是忠实义务的补充要求。(23) 公司董事与高管在经营管理中难免会有所失误而遭受损失，这是正常现象，如果因为轻微的违法违规行为导致公司损失就得让董事与高管负赔偿责任，就会使董事和高管因担心承担责任而畏首畏尾，不得不实施保守经营，这不利于鼓励董事大胆为公司最佳利益工作，也不利于促进公司发展。因此，董事违反注意义务的责任，还是应以重大过失或公司受到严重损失为条件。此外，美国司法实践上将注意义务与善意相联系的做法也有借鉴意义，因为，如果董事或高管在执行职务时漫不经心或玩忽职守，那么其对公司的忠诚性就值得怀疑，也可以说就同时违反了忠实义务。 四、董事的决策责任与商业判断规则 决策职能是董事与高管的重要职能之一。决策正确或适当与否，有时直接关系到企业的经营成败，因而关系重大。同样，董事在决策方面的责任制度，也与企业的经营成败有着密切的关系，若责任过于宽松，则可能会鼓励董事冒险，而过度冒险会使企业承受过大风险而受损甚至倒闭；若责任过于严格，则董事可能谨小慎微，战战兢兢，不敢有所作为和创新，这也不利于企业的发展。因此，董事决策责任的制度设计必须考虑到这两个方面，在激励与约束间寻求合理的平衡。在此方面，美国的实践值得借鉴，一方面，董事在决策方面要遵守信托义务，否则要承担责任；另一方面，若符合商业判断规则，则董事可以免除责任。 我国在公司治理改革上也面临着这一问题。《公司法》虽在第113条对股份有限公司董事的决策责任作出了特别规定，但这一规定也有需待完善之处，而且我国《公司法》也没有规定商业判断规则。因此，有必要对董事的决策责任与商业判断规则的适用问题予以探讨。 (一)商业判断规则及其适用 为了帮助判断董事是否履行了信托义务，美国在司法实践上发展出了“商业判断规则”(business judgment rule)。据此规则，如果有合理根据表明交易是以善意和适当注意的方式进行的，则可免除公司管理层(董事与高管)在公司交易中在公司权力和管理层职权范围内承担的责任。该规则早在19世纪就已诞生，现已规定在美国法律学会(ALI)拟定的《公司治理原则》第4.01条(c)项中。依据该条规定，如果作出商业判断的董事或管理人员符合下述三项条件，他就被认为善意地履行了其信托义务：(1)与该交易无利害关系；(2)有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的；(3)有理由认为该项商业判断对公司具有最佳利益，因而不必承担法律责任。(24)在司法实践上，商业判断规则是一个可反驳的假定，即只要董事在商业决策中符合上述三个条件，就可以推定其履行了信托义务，除非原告有充分的证据可以推翻此假定。 这一规则在美国司法实践上经常适用。在前述Caremark案中，特拉华州平衡法院认为，涉及商业决定问题时，法官难以对商业决定的实质进行评判，适用商业判断规则可避免产生司法上事后推测或事后聪明式偏见。这样，根据该规则，只要董事们采用了合理的程序，在该程序中对所有的信息都给予了合理的考虑，则董事的决定就受到保护。(25) 2008年次贷危机发生后，花旗集团公司的股东提起了派生诉讼(derivative action)，指控公司董事由于没有勤勉地监控和管理次贷市场的商业风险而违反了董事的信托义务。(26)股东们声称，董事们没有作出善意努力以遵循旨在保证董事会全面知悉花旗集团面临的次贷风险的程序；董事会的决定无视次贷市场普遍违约的“红色”警示信号，使公司遭受严重损失，几乎导致花旗集团破产。原告的意图是依据 Caremark案中的第二种诉求指控董事违反义务。股东们认为，公司董事恶意行事，故意无视其职责。然而，特拉华州衡平法院大法官钱德勒(Changdler)解释说，本案股东的诉求目的是让董事个人对所作出的、在事后看来对公司很糟糕的商业决定承担责任。已如前述，根据前述 Caremark案，关于董事作出糟糕的商业决定的指控属于第一类诉求，因此大法官得出结论说，该案属于Caremark案第一类诉求。法院对所谓的标示花旗集团即将发生损失“红色”信号问题进行了详细的审查。在法院看来，花旗集团设立有审计和风险委员会，并向该委员会任命了财务专家，并非像原告所说的缺乏适当的报告与信息制度和控制；原告所谓的“红色”警示的证据，包括媒体文章、经济学家关于市场的预测、信用评级机构对花旗集团证券组合中的抵押证券中的信用资产的降级决定以及花旗集团证券组合价值的持续下行等，都不能表明董事们故意地无视其监管责任。原告的指控没有提供任何董事具有“恶意”的证据。法院后来援引商业判断规则，支持被告董事的动议，迅速地驳回了原告的诉求。(27)花旗集团案在学界引起了争论，有学者批评说，这会鼓励董事会对公司的商业结果不负责任，完全无视公司应由董事会管理或置于董事会指导之下的原则，并主张特拉华法院扩大信托义务的适用范围。(28)但也有学者支持该案法院的观点。(29) “商业判断规则”现在也为大陆法传统的德国采用。2005年9月生效的《公司决议上诉法的完善与现代化法》给德国《股份公司法》第93(1)2条增加了关于商业判断规则的新规定，即如果董事在作出商业决定时合理地相信其是在适当知情的基础上为公司的最佳利益行事，则没有违反义务。(30)在此之前，德国在司法实践上就已采用商业判断规则。在ARAG/Garmenbeck案的判决中，德国联邦最高法院就认为，如果公司管理委员会以不负责任的方式经营公司业务，或其行为以其他方式违背委员会义务，则管理委员会的董事才会产生责任风险。(31)负责任的商业行为要求管理层在知情的基础上仅为公司最佳利益作出决策，防止其成员让企业承受过度风险。但是，对于公司的监事会来说，德国联邦最高法院的态度更为严格。尽管商业判断规则原则上也适用于监事会，但法院认为，当监督管理委员会时，监事会成员只在很有限的范围内受商业判断规则保护。 商业判断规则有其合理性。首先，法院对公司的商业决定进行事后判断并不一定妥当；其次，一项商业投资不成功可能是由多种原因造成的，管理部门的决定可能只是其中一个原因；最后，风险与机会同存，有的风险性决定可能给企业带来很大的成功，虽然有的也会很糟糕。因此，只要公司董事及管理层是在适当知情的基础上为了公司的最佳利益行事，就不违反义务，这就给其提供了一个“安全港”，预留了决策的自由裁量空间，消除其不必要的顾虑，促使其尽心尽力为公司最佳利益服务。否则，公司董事及管理层可能会由于担心承担责任而过于谨慎保守，反而不利于公司的经营和最佳利益。当然，商业判断规则的适用得考虑具体情况中的各种因素，但美国《公司治理原则》中所述的三个条件，可以作为指南予以参考。 需要注意的是，虽然德国也采取了商业判断规则，但德国的商业判断规则与美国的并不完全一样。德国的商业判断规则包括以下几个要素：(1)管理部门的商业决定，即管理部门行使自由裁量权作出的决定，如果董事与高管是根据法律、章程或者合同义务要求作出的决定，就不是自由裁量；(2)为公司利益；(3)无利益冲突；(4)基于充分的信息行事；(5)不过度承担风险，不作危险的决定(hazard decision)。最后一点比较重要，在德国，作出过度的风险承担的决定不受商业判断规则的保护，而在美国的商业判断规则中则没有这一要素。(32)可见，德国的商业判断规则与美国相比较为严格。 商业判断规则并非仅对注意义务而言的。实际上，它的内容同时涉及忠实义务和注意义务，并以不违反忠实义务为前提，因为适用该规则的条件是“无利害冲突”，是为了公司的利益。 (二)中国的立法改进建议 既然商业判断规则有其合理性，那么我国应否采用?对董事和高管在行使决策职责时，是否也应该对其采用必要的责任保护措施? 我国《公司法》目前没有关于商业判断规则方面的规定，但对于董事的决策责任而言，《公司法》对股份有限公司作出了特别的规定。《公司法》第113条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”依据此条的规定，董事因决策不当承担赔偿责任的前提条件有两个：一是决议违法违规，二是致使公司遭受严重损失。与第150条相比较，第一个条件类似，第二个条件则规定的是“严重损失”。这样，股份有限公司董事在决策方面承担赔偿责任的门槛比有限责任公司的董事要高，有利于保护股份有限公司的董事。但此条规定产生的一个问题是，在不同形式的公司里，股东与董事受保护的程度不同，显得有违平等原则。另一个问题是，在股份有限公司的情况下，董事的决策责任与非决策(如监管)责任的条件也有所不同，股份有限公司的董事在决策方面的责任适用第113条，责任门槛较高，而非决策方面则适用第150条，责任门槛较低，从而可能导致股份有限公司董事在决策方面的随意或漫不经心而损害公司利益的现象发生。因此该条规定有待于改进。 至于商业判断规则，笔者认为，我国采纳该规则也是很有意义的。这既关系到公司治理制度中对董事与高管的激励与约束机制的完善问题，也涉及法律的效率与公正的价值取向问题。前面谈到，商业判断规则有其合理性，如果董事与高管的义务与责任规定的过严，他们就可能为明哲保身而采取过于保守的经营策略，容易使公司错失商机，不利于保护和发挥企业家的积极性和创新精神，也就不利于经济发展。同时，商业判断规则的采用也可以避免法院对公司的商业决策正确与否进行实质审查。这也是美国司法实践上之所以将该规则作为司法审查标准的一个重要原因。因为，如果允许法院对公司的商业决定正确与否作实质审查，也就可能会导致以“事后诸葛亮”的偏见评价先前的决定，从而有失公正。 当然，在采用商业判断规则时，要考虑到法律移植或借鉴的环境与条件问题。从我国《公司法》第150条的规定看，董事责任的门槛并不高，因而可考虑借助于商业判断规则予以保护。但我国与美国不同的是，派生诉讼制度还不完善，股东兴诉的难度较大，也不常见，因此，董事因违反信托义务而受到派生诉讼威慑程度也不大，从这个角度看，目前似乎没有采用商业判断规则的紧迫性。随着我国市场经济与法治的发展，以后对董事的诉讼也会增多，引入商业判断规则就会具有必要性。我国可以通过法院在司法实践上先行采用商业判断规则并逐步完善，然后可在此基础上通过立法加以规定。 确定适用商业判断规则的前提条件非常重要。从美国的司法实践看，适用商业判断规则的前提仍然是不得违反信托义务，即董事或高管与该交易无利害关系，有理由相信其依据的有关商业信息在当时情况下是合理的，并有理由认为有关决定符合公司最佳利益。“无利害关系”与“最佳利益”属于忠实义务，而依据合理的商业信息(知情)作出决定则属于注意义务。德国式的商业判断规则适用条件，还强调不得过度承担风险。我国是应该采取美国式的宽松的商业判断规则还是德国式的较为严格的商业判断规则，需要根据我国的国情，仔细考虑对董事与高管的激励与约束的平衡。我们认为，德国式的商业判断规则可以借鉴，除无利益冲突、符合公司最佳利益的底线外，也要强调董事的注意义务，即在知悉信息的基础上作出决策，并且不鼓励过度承担风险。 五、董事的监管责任与董事会监管制度的完善 监管也是董事与董事会的主要职能之一。所谓监管就是董事会对企业的经营管理层进行监督和管理。公司的经营好坏除与董事会的决策有关外，也与董事会的监管有关。监管不力或监管失误都会导致公司发生严重损失，美国次贷危机的原因之一，就是有关公司的董事会在监管方面存在缺陷。因此，改进和完善公司监管制度，也成为国际社会关注的热门话题。 董事会及董事执行监管职能时，也必须履行忠实与勤勉义务，否则也须承担责任。从前述美国的实践可以看到，在涉及董事的监管责任时，美国法院往往强调公司是否建立有健全的内部控制制度，以此作为董事是否违反义务的重要判断标准。 对于董事会的监管职能，我国《公司法》没有给予足够的关注。《公司法》第47条关于董事会行使的职权的规定中，甚至都没有提到董事会对董事与高管的监管。这虽然与《公司法》设立有专门的监事会有关，但董事会自身也应该具有这一职能。董事会的监管职能主要表现在建立健全的内部控制制度方面，从而可以保证董事会能够知悉各种重要信息并作出适当的决定，保证企业合法合规地经营，防范可能发生的风险和失误。而监事会的监督则主要体现在对董事与高管在公司经营中的日常监督上，二者既有联系也有区别。因此，健全和完善董事会的监管制度是改善公司治理的又一项紧迫的任务。 董事会的监管职能，除了任免经理层管理人员外，还包括指导和决定企业的战略，对企业的风险管理、薪酬管理等进行监督管理。从此次国际金融危机与公司治理实践来看，完善战略管理、风险管理以及薪酬管理制度，是有力的约束董事和高管行为的重要制度安排。因此，我们有必要把注意力放到如何完善这些制度上来，促进公司治理向“善治”方向发展。 近年来，美国联邦政府在风险管理和公司治理方面也采取了许多新的措施，其中最为重要的是2010年7月21日由奥巴马总统签署生效的《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》。在此方面，该法采取了两种改革措施：一是信息披露导向的改革，另一种是公司治理方面的改革。欧盟以及其他国家在世界金融危机后也采取了相应的改革措施。国际社会的这些做法可以作为我们的借鉴。 (一)战略管理制度 企业的战略直接关系到企业的长远可持续发展。因此，战略管理是企业管理中的最为重要的环节之一。企业通过合理程序制定的长远战略计划，可以使管理人员认识到企业的优势和不足，包括企业的发展机会、资源、竞争者以及其他的制约因素，并协调企业内的经营活动。尤其重要的是，战略管理可以防止企业管理者为获得个人任职期间的激励只顾企业的短期效益而不考虑其长远利益的短视行为。 有学者认为，企业的战略管理是指以保持竞争力的方式来管理业务的程序。企业战略管理有不同的模式。从动态的角度看，战略管理包括三个阶段：制定战略、实施战略以及评估和修正战略。(33)企业首先要制定好自己的战略规划，这通常包括企业的远景规划和蓝图、短期(如5年左右)的计划目标(即企业在此期间应尽力实现的质量与数量方面的目标)以及实现这些目标的战略措施。从功能上看，战略规划要详细说明企业打算如何实现其目标，并设计实现企业目标的具体程序和相应的责任。制定有效的战略计划的关键，是保证它能反映企业的竞争优势，如产品、价格、市场、技术等方面的优势。同时，也应注意分析企业的不足及其原因，分析实现竞争优势的各种制约因素，并管理风险。所以，管理风险也是战略管理的重要内容之一。 战略规划制定出来以后，企业就应该尽力使其得到有效的实施。企业应有效地利用其资源、采取措施，实施其战略规划。为此，企业要发展战略支持性的文化和组织结构。如果战略得不到有效的实施，那么战略管理的利益就无法实现。 在战略实施一段时间后，应对其进行评估，看是否达到了预期的目标。如果没有有效地向预定目标推进，那么就必须对战略措施进行修正，以便促进实现预定目标。战略管理应该“与时俱进”，当情况和经营环境发生变化时，就应及时对过时了的规划进行修正和调整，以保持自己的竞争优势和可持续发展的能力。 董事会在企业的战略管理中发挥着重要作用，这是董事会自身的职能所决定的，因为董事会对企业的所有活动都负有监督管理的责任。董事会通常应设立战略委员会，在战略规划的制定和修改过程中，董事会应该对企业管理层提供指导和提出建议。董事会还可以通过选聘 CEO对企业的战略施加影响。由于CEO通常是公司最高的战略决策者，董事会通过挑选代表特定公司战略的人担任CEO，就表明其支持该候选人的公司战略。 对于我国企业、特别是国企来说，加强战略管理无疑也是至关重要的。首先在组织结构上，董事会有必要设立战略管理委员会。战略管理委员会组成人员中应包含有一定数额的、与公司业务相关的不同经历与背景的外部董事，这对公司的发展战略的确定具有积极作用。对于国企海外投资来说，制定有远见的战略极为重要。作为跨国经营的企业，应该从全球的视角来确定自己的战略。例如，资源开发类型的企业必须从世界资源分布情况出发，确定本企业的资源合作开发的战略；制造类型企业则应从市场开发与国际竞争的角度来考虑自己的全球战略。虽然制定出好的战略规划与措施要花费董事和高管们不少时间和精力，但企业实施战略后的收益会远远超过所付出的成本。当然，企业的战略需要根据情况的发展变化及时修正和调整，应采取切实有力的措施予以实施。 战略管理直接关系到企业发展的竞争能力和风险管理，其重要性不言而喻。而要使战略管理制度得到有效实施，就应该将董事与高管的薪酬激励措施与战略管理的目标挂钩，将战略管理制度化，并切实监督其实施。只有当企业有效地制定和实施了科学的战略管理，并使企业成功运行时，董事或高管才能获得预期的薪酬，否则就对其薪酬待遇予以适当扣减。 (二)风险管理制度 已如前述，我国国有企业在海外投资受损或失败，在很大程度上是由于企业负责人对投资项目不注意作认真的可行性研究，缺乏风险管理和控制的意识，脑袋一热就草率地拍板作出决定。因此，加强董事会对风险管理和控制的监督，有助于防止草率决策，防控风险。 所谓风险，从广义上说，是指未来收益的不确定因素。这些不确定因素既有自然的，也有人为的。对于企业来说，管理层在经营活动中，应特别注意企业的风险承受能力，尽可能地对风险的可能性和严重性作出评估，并采取措施减轻和管理风险。 近些年来，风险管理的理论在国际实践上不断得以发展，特别是企业风险管理理论(enterprise risk management)突破了传统上只考虑某个部门、某种业务的风险的局限，从整个企业层面、从不同业务风险的相互关系的角度来管理风险。但是，2008年金融危机发生后，人们认为其教训之一，是企业风险管理方面失控，尤其是董事会对风险管理的监管方面，需要从公司治理制度角度加以改进。 一般来说，企业所有人，无论是董事会、管理层以及企业的职员，都有责任对风险进行管控。但董事会在风险管理方面负有最终的监管责任。从此次金融危机前的实践看，公司董事会在风险管理方面存在的突出问题是：(1)没有将风险放在整个企业的基础上进行管理并与公司的战略相适应；(2)风险管理与激励机制不相匹配。 因此，董事会应将风险管理作为企业战略管理的必要部分，加强企业风险管理。根据OECD的建议，在风险管理方面的良好做法是：董事会应负责设计风险管理指南，从公司战略与风险承受能力和内部风险结构相结合的角度进行审查并提供指导。管理层则负责制定具体风险管理制度，并监督下级职员遵守。在组织结构上，企业的风险管理与控制职能应独立于企业的营利中心，首席风险官应直接向董事会报告工作。除商业秘密外，风险管理程序和风险评估结果应予以适当披露，董事会应确保企业以透明的和可理解的方式向市场传递重要的风险要素，风险要素的披露应显示出那些与公司战略最为相关的要素。(34) 风险管理还应该与董事及管理层的激励机制挂钩。在以前的公司治理实践上，企业的风险管理与董事和管理层的激励机制通常是分离的，这样，董事和高管为了获得高薪酬激励，可能会使企业承受过度的风险；同时，即使企业发生重大损失了，也不影响董事与高管们的高额薪酬。这一公司治理制度方面的缺陷，也可能是导致此次美国次贷金融危机的原因之一。因此，有必要将风险管理与董事及高管的激励与薪酬相联系。 (三)薪酬管理制度 在公司治理实践上，有的国家强调对公司董事和高管的薪酬激励制度。这种激励包括薪酬和股权等方面的激励，特别是将这种激励与公司的股票价格挂钩，以期通过激励制度促使董事和高管尽力为公司工作，从而解决现代公司存在的因为所有权与管理权的分离而产生的代理问题。美国是采用此制度最为典型的国家，长期以来，美国公司的董事与高管的薪酬普遍比欧洲国家的公司高得多，在一定程度上也具有提高董事与高管的积极性的作用。 但是，片面强调董事与高管的激励而不考虑相应的制约，也会产生负面作用。21世纪初美国发生的安然等大公司高管做假账的一系列事件表明，公司董事和高管为了使自己的利益最大化，不仅可能会只着眼于公司的短期利益，而且甚至会通过做假账等手段虚增公司收益来获取个人利益。2008年美国金融危机发生后，人们进一步注意到，某些大公司(例如花旗集团这样的大的金融公司)虽然因管理不善遭受了严重损失，但公司董事和高管享受的高额薪酬待遇却不受任何影响。因此，公司的薪酬管理制度需要进一步改革。 改革薪酬制度最重要的一个环节，是加强董事会在薪酬管理方面的责任。从近些年来的国际实践看，董事会在薪酬管理方面应该采取以下措施： (1)增加透明度。在薪酬待遇方面，缺乏透明度是被人们诟病的问题之一。在此方面，董事会应改进相应的政策。例如，董事会应该制定和披露董事与高管的薪酬政策，包括涉及股权激励的薪酬政策。 (2)将董事与高管薪酬与企业的长期战略和业绩标准挂钩。以前的激励制度只是单纯对董事与高管采取高薪酬待遇，并且没有将薪酬待遇与公司的长期利益挂钩，而企业高管为了在其任期内取得高额薪酬待遇而仅关注企业的短期利益，无视企业的长远发展和长期利益。因此，董事会的薪酬政策应将董事与高管的薪酬与公司长期利益联系起来，根据公司的战略目标来确定业绩指标。只有当公司业绩达到或超过可量度的业绩目标而不仅仅是度过了任职期限时，才能支付董事或高管相应的薪酬。 (3)将董事与高管的薪酬与企业的风险管理相联系。前面谈到，此次金融危机发生后，在公司薪酬管理方面显露出的一个问题是，以前的薪酬激励是与风险脱钩的，即使企业在风险管理方面存在疏漏甚至导致发生重大损失，但董事与高管的薪酬也不会因此而减少。危机发生后，这种不对称的制度安排受到广泛的批评。因此，国际社会现在认识到，良好的做法是，将公司董事与高管的薪酬待遇与风险管理相挂钩。例如，董事与高管如果没有履行契约就延付股份；根据风险管理情况确定支付奖金的标准以及收回奖金等。美国《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》第956条要求金融机构披露那些鼓励过度承担风险或可能导致重大金融损失的基于激励的薪酬安排，并要求联邦管理机构制定规章或指南，禁止有关金融机构采取鼓励承担不适当风险并可能导致重大金融损失的、基于激励的支付安排或具有此特点的任何此类安排。(35) (4)在组织结构上也采取措施。例如，美国《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》要求在证券交易所上市的公司只任命独立董事担任董事会薪酬委员会的成员，该委员会有权决定公司董事与高管的工资。 上述做法也值得我国借鉴。我国的国有企业以前也曾过于强调董事与高管的激励机制而忽视相应的约束机制，现在国资委已经注意到了这一问题，颁布了有关规章，注重健全国有企业高管的考核制度，并与薪酬待遇相联系。今后需在实践中进一步改进和完善国企的薪酬管理制度。 六、结论 随着我国对外投资的发展，企业“走出去”的国际化发展进程也将会加速。然而，我国企业“走出去”成败如何，在很大程度上与公司治理制度息息相关。在公司治理制度中，核心制度是董事与高管的义务与责任。近些年来，国际社会也对此予以深度关注，有关国家纷纷修改相关法律，使董事与高管的义务与责任更为明确，激励与制约机制更为合理，促进效率与公正的平衡。我国《公司法》及相关的规章在此方面还显得较为滞后，需要进一步健全和完善。具体来说，我国《公司法》应明确董事与高管的忠实与勤勉义务的内容与判断标准，以促使其为公司最佳利益服务；应以董事与高管是否具有“过错”以及是否给公司造成严重损失作为其承担责任的条件和依据；在决策职责方面，董事与高管若违反忠实与勤勉义务应承担决策失误的责任，但若符合商业判断规则可免除其责任；在监管职责方面，董事与董事会应着重关注企业内部控制制度的建设问题，如果没有建立完善的内部控制与监督制度，则董事应承担监管失误的责任。总的来说，如果董事与高管的义务与责任制度较为完善，就可以在一定程度上解决现代企业普遍存在的“代理”问题，促使董事与高管忠实与勤勉地为公司利益最大化服务，从而促进企业的可持续发展。 注释： ①参见商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》、《2011年度中国对外直接投资统计公报》。 ②参见商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2012年度中国对外直接投资统计公报》。截至2012年，中国对外直接投资累计净额(存量)达5319.4亿美元，位居全球第13位，仅相当于美国对外投资存量的10.2％，英国的29.4％。 ③据商务部官员说，“从‘走出去’企业的经营状况来看，79.2％的非金融类境外企业维持盈利和持平，说明大部分企业的经营状况良好。”对于较受关注的央企境外企业的经营情况，统计显示，中央企业设立的2700多家境外企业中，赢利和持平的企业占80％，亏损的占20％。参见《人民日报》(海外版)2013年9月11日第2版。 ④参见福蒙蒙、林晓：《中国企业海外投资亏损近千亿，70％不赚钱》，载于《华夏时报》2012年2月10日，at http://wwwchinatimescc/yaowen/hongguan/2012-02-10/28650shtml2012年10月15日访问。 ⑤See § 8.30 Standard of Conduct for Directors,U.S.Model Business Corporation Act,