行为概念的厘清——以行为论机能之反思与再造为视角，本文主要内容关键词为：厘清论文,机能论文,视角论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF6
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2013)05-0109-12
于近代刑法中，“无行为即无犯罪”、“行为主义”法谚乃人们之共识，不论是大陆法系学者之常见话语“犯罪是构成要件该当、违法、有责之行为”还是我国刑法学者所谓之“犯罪乃具有严重社会危害性的行为”，无不昭示“行为”概念乃犯罪判断之基点。大陆法系刑法领域中关于行为概念的探讨，历经因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等诸多理论积淀，非但未使行为概念清晰化，反而使其成为刑法理论中的重灾区。与大陆法系刑法学者对行为概念的深入研究所形成的蔚为壮观之理论体系相比，我国学者对此问题的探讨仍显单薄，对行为概念的体系定位及其与犯罪构成之关系等深层次的研究仍付之阙如，对上述理论现状实有检讨之必要。
一、行为理论发展脉络中的两种向度
学理上，行为概念被引进刑法学并取得枢纽地位当肇始于黑格尔(Hegel)，他藉由归属性(Zurechnung)概念将行为之本体视为主观意志之客观化产物即“意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为”[1](P116)，由此奠定了其刑法中行为概念之父的地位。但在黑格尔的法哲学范畴内，作为犯罪基底的行为概念与“归责”之间的关系仍无法厘清，两者甚至在同一语境中使用，即“行为是应受刑罚惩罚之行为”，嗣后经由诸多学者之努力，行为构成与责任遂成分离态势，行为概念作为犯罪论结构中之基石被确立，继而拉开了行为理论研讨的序幕。
(一)事实与价值
受19世纪后半叶自然实证主义思潮之影响，纯粹立论于自然实证主义的思考方法，“即科学的认识只能在观察‘事实’的基础上(也就是说，在感官感知的基础上，特别是在经验里)以及在数学和逻辑学的领域之内获得”，[2](P42)反映在行为论中即以意思、身体活动、外界变化事实以及衔接其间的因果关联充当行为概念之组成要素，而将行为概念界定为“相对于外部世界的任意举止，具体的讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为还是造成某种改变的不作为”。[3](P176)由此形成的因果行为论，总体上将行为之要素分解为外在、客观的因果历程与内在的、主观的意思内涵，但两者之地位并非等同，“主观意思层面，仅视之为是身体活动的诱发作用”。[4](P7)要言之，因果行为概念其观察之重点，乃在于由意思活动所导致外界别动的因果历程而已，至于意思活动仅为行为发起的原因。李斯特(Liszt)关于侮辱罪之诠释，即“一连串的喉结抖动，血脉喷张，引致他人不愉快的情绪者，为侮辱罪”，[5](P312)以及贝林(Beling)所谓“作为是肌肉运动、不作为则是肌肉静止”[6](P65)正是此种观念贯彻之鲜明例证。由于将行为之主观意识视为行为概念要素之一，此种因果行为论亦被冠之以“有意行为说”的称谓，此外，更有学者自“因果过程”切入，主张将一切主观心理要素排除在行为概念之外，形成所谓的“身体动作说”，亦即“行为乃纯粹之身体动作”。①但是，如果将上述因果的行为观念贯彻到底的话，就很难说不作为具有任何外部之举动，恰恰在这一点上使因果行为论饱受非议。另外，如果从意识中排除意识的内容后，意识将成为内容空洞、虚无缥缈而徒具空壳之概念，最终使自然主义之行为概念成为“无血的幽灵”。[7]正是基于纯自然主义思维方式所形成的理论困境，后期的因果行为论者开始做出某种修正，如拉德布鲁赫(Radbruch)针对不作为无法被归属于“外部之身体活动”的难题，遂直截了当的承认，作为与不作为不可能位于一个共同的上位概念之下，而是相互处于一种“肯定和否定、甲与非甲”的状态中，因此，行为概念体系有必要分裂为两部分，即行为之称谓与不作为之称谓。[8](P150)而梅兹格尔(Mezger)虽然以因果行为论作为基本立场，但在论述中又放弃了极端自然主义之分析方法，试图通过“价值关系”的概念将不作为纳入行为之中：作为是做出某种事，而不作为并非什么也不做，而是不做被期待的事情也就是不做某事。从而，作为与不作为在具有重要法律意义“某事”这一关节点上具有共通之处，由此就可以包容于行为这一共同的上位概念之中。构成要件便是对这样某事的规定。[9](P63)这样的说理已然偏离了因果行为概念之价值中立的基本立场，毋宁说脱离了存在论的范畴，而进入到规范论的视野中。
面对因果行为论之困顿，学理上乃出现从行为人主观意思层面切入以建构行为概念之主张，此即韦尔策尔(Welzel)所主张之目的行为论：“行为是对目的动作的实行，易言之，是一个目的角度上的而非仅仅是一个因果层面上的发生。行为的目的性建立在两个方面的点上：一是人对自己的动作在一定范围内有可能将要产生什么样的结果的这个人的可以预见性；二是给自己确定下不同的目标，有计划的安排朝着所寻求目标运作自己的举止的这个人的能力。由此，目的行为便是有意识的从目标的角度引导的所为”。[10](P44)与因果行为概念着重于客观之因果过程不同，目的行为概念则完全将考察之重点导向行为人主观目的层面，从而将目的之“可见性”与因果之“盲目性”进行区隔，破除因果行为概念将人之心理活动视为机械的因果过程，而代之以“心理的过程”。②由于将行为概念局限于主观上“有目的的意思”与客观上的“身体举止”，严格贯彻这样的要求将导致行为概念只能适用于故意作为犯，而在对过失犯(尤其是无认识的过失)与不作为犯之说理上则明显词穷。
随着新康德主义的兴起，古典体系的自然实证主义的研究方法受到清算，“从实际是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或‘应当是这样’。关于‘应当’的陈述只能来自其他‘应当’的陈述，而不能来自对存在事实的归纳”，[11](P956)进而主张从价值评价的视野出发对行为概念进行解读的论调就呼之欲出了，社会行为论与人格行为论是其中影响最为广泛的两种代表性观点。
不同学者对社会行为论之内涵表述存在差异，但无论是将行为界定为“具有社会意义的人的态度”、还是“意思支配可能的具有某种社会意义的运动或者静止”、抑或是“以客观上预见可能的社会后果为对象的客观上支配可能的态度”，[12](P163)在本质上均将行为的社会价值作为理论基础，只有对社会有意义之举动才为法律所关心，如此方能符合规范层面之适格要求。社会行为论之下的行为概念很明显较之前的行为概念具有更大的包容性，通过对“社会意义”进行目的的、因果的、规范等不同层面的解读，将各种行为类型如过失、不作为等囊括其中。在此意义上，“比与‘肌肉运动’或者与在不作为时所缺乏的但是在过失构成行为中又不重要的目的性相比，能够具有更强的说服力”。[8](P155)人格行为论将行为评价之重心回归至“人”，从而将行为理解为行为人透过意识作用而展现于外的“人格表现”，或曰“人格的客观化”。大塚仁与罗克辛(Roxin)是人格行为论的代表，前者以责任论作为犯罪判断之核心，“虽然作为刑法评价对象的行为必须是能够成为犯罪的行为，但是，关于犯罪成立与否的最终阶段的评价，是能否将责任归于行为人的判断”，行为论是为责任归属判断服务的，而“关于个别行为的责任，不像是从来的理论所主张的那样要考虑指向各个行为的行为意思，而是要考虑主导各个行为的行为人的人格态度本身”，[13](P377)与此种人格责任论相配合，便不难导出人格行为概念；罗克辛则是从刑法理论体系之机能性、目的性出发，通过实现“人权保障”、“法治国”思想的刑事政策目的，指出行为概念也必须符合这种目的性要求，进而认为“当人们能够把一种确定的由人而发生或者也是因他而不发生的作用，归咎于他这个人……的时候，一个人就已经行为了”。[8](P133)由此可见，以归责或者说“结果归属”作为行为论之出发点，在上述学者中存在共通之处。人格行为论与社会行为论之共通点均认为行为概念不是中立的、价值无涉的，而是与社会评价或者法的评价相关联的，而两者之区别则是相对的，在某种意义上说，如果将“人格”作为社会意义解读之参照系，则人格行为论也可视为社会行为论之分支，如大塚仁所言“作为犯罪概念基底的行为，是作为行为人人格的主体性表现的基于有意性的身体动静，是由一般人的认识性判断能够认可其社会意义的东西”。[13](P102)正是通过导入“人格”、“社会意义”等价值判断因素，使得此种行为论得以包容所有的行为类型。但是在导入价值判断的同时，必然引发“价值判断之模糊性”、“评价客体与客体评价之混淆”以及“行为概念判断与不法、有责判断重叠”等诘问。
(二)行为论与构成要件论
在李斯特、贝林建构起阶层的犯罪论体系之后，学界关于刑法学重大问题的分析莫不与此关联，作为刑法学基石的行为概念之研讨也必须如此。通过考察行为论在犯罪论体系中的地位，为我们分析行为论的发展脉络提供了另一种向度。在如何处理行为概念与阶层之犯罪论体系之关系问题上，历来存在争议，拉德布鲁赫较早认识到各学者就行为概念在犯罪论体系中地位的不同思考路径，并将其区隔为范畴论体系与目的论体系，前者将行为作为犯罪构成之前的概念予以把握，而后者则将行为视为构成要件内的概念予以诠释，最终形成“犯罪论体系之建构始自行为概念还是构成要件概念”的论争。③此一论争又被冠之以“行为论与构成要件论”的对立。
在行为论体系中，“所以以行为为犯罪论出发点，且先于其他要件而成为犯罪首要要件者，除在表明犯罪论系以行为概念为中心之意义外，并表示‘行为’在刑法上所具有之两种机能的意义。亦即表示‘无行为即无犯罪’，及行为系犯罪概念上之基本要素。故当论述是否成立犯罪时，若先检讨其不能称为‘行为’者，即不能成立犯罪，自无再行检讨有无‘不法’与‘责任’之必要”。[14](P103)换言之，“行为主义”被视为犯罪判断之前提，行为概念被视为犯罪论体系建构之始点，由此，在犯罪判断检验过程中，有必要在构成要件之前另行单独设置“行为概念”作为审查之标准，此即学界所称之“裸的行为概念”或“一般之行为概念”。相反，在构成要件论体系中，“罪刑法定主义”每每被视作犯罪检验之原则，“无法律则无构成要件”，“无构成要件则无犯罪”。以构成要件作为犯罪判断之第一层标准，行为概念固然重要，但应放在构成要件中进行研讨，并无必要在构成要件之前单独设置此一概念作为犯罪检验之条件，由此“行为”被限定为“构成要件行为”。回溯至李斯特、贝林所创设之古典犯罪论体系，即可清晰的发现两者均从(裸的)行为开始，将前置于构成要件的行为作为犯罪概念的出发点，来展开犯罪理论。李斯特在其教科书中将犯罪概念界定为符合犯罪构成的、违法的、有责的行为，并将犯罪的特征归结为人的行为、符合构成要件的行为、违法的行为与有责的行为四个，而在论述行为概念之前更言明“本章以一般的行为概念为出发点，尽可能的不涉及行为的法律意义，因为犯罪是一个特定的相似的且应做相应评价的行为。因此，行为是一个类概念，其特征必须在种概念的不同特征得到确定之前确定之”。[3](P167-170、176)也就是说，行为应前置于构成要件、违法性与有责性进行讨论，因为构成要件、违法性与有责性都是附丽在行为之上的修饰语，行为是刑法评价的客体。而贝林则明确将行为作为检验犯罪成立与否的犯罪要素，其顺序与逻辑结构应为，构成要件符合性置于行为之后，然后依次是违法性、有责性、相应的法定刑威慑、刑罚威慑处罚的条件。[6](P62)由此，可以理解在将行为前置于构成要件从而视为犯罪检验的首要条件的逻辑下，为何自然主义的因果行为概念要坚持“裸的行为概念”：因为在犯罪成立判断条件之建构环节上，行为乃是刑法评价之对象，后续之构成要件符合性、违法性、有责性则为针对对象之评价标准，两者本不属同一层面之思考，所以对行为之把握必不能涉及价值、规范之内容，否则即可能混淆“客体评价与评价客体”。这一思维观念可谓自然主义因果行为概念对后世刑法学之卓越功绩，在此种逻辑进路下，将行为理解为“神经控制下的肌肉紧张”或许并不可笑。④
于犯罪论体系之沿革上，自迈耶提出犯罪系充足构成要件之事实，并在构成要件充足性之层面理解行为，于是行为之概念，逐渐纳入于构成要件之中。其间历时30年，犯罪理论由以行为概念为出发点之犯罪论体系，逐渐转向于以构成要件概念为基础之犯罪论体系，终至产生犯罪要素三分法理论。[14](P98)在日本刑法学界，小野清一郎率先对行为论之立场展开批判：“我认为，历来行为论的通病，都在于把行为当成法律的构成要件的评价之前的东西来考虑的，这就是我曾经批评过的‘纯粹’行为论。刑法上的行为，归根到底是合乎构成要件的行为，所以也不能不是违法并且有道义责任的行为。刑法中的行为，总是以构成要件的评价行为，行为在构成要件的范围以内，并且必须作为其核心要素来讨论，与构成要件的评价无关的行为，在刑法中是完全没有意义的”。[15](P80)
总体来看，无论是支持行为论体系还是构成要件论体系的学者，均认可在犯罪判断之检验体系架构中行为应作为基石概念，只不过是在对于行为的理解应在构成要件之外还是在其中进行方面存在分歧。在行为论体系的发展脉络中，为维持“行为”于犯罪论体系中之基石地位，必然将行为视为检验犯罪成否之第一要件，但后世学者为避免自然主义之行为概念无法涵括所有行为类型之弊端，遂不得已在行为之判断要件中加入某些价值判断之要素。而构成要件论体系者则坚持将“构成要件行为”作为犯罪判断之第一要件，但于逻辑观念上，当刑法评价客体本身尚未被确定之前，无法展开对客体之评价，因此，即使是主张目的论体系之多数学者，对“一般之行为概念”也并非决然抛弃，而是在体系安排上放在构成要件符合性或者犯罪概念中进行研究，⑤遂使行为论与构成要件论之论争呈现相对化之事态。从对行为理论之发展脉络进行观察，会发现，事实论、价值论之行为概念与行为论、构成要件论之间并无一一对应关系，如大塚仁教授提倡价值论之行为概念即人格行为概念，但从罪刑法定原则出发，认为“行为当然应该是作为犯罪的行为，它需要是符合法律规定的构成要件的东西，把仅仅是事实的行为作为讨论的问题，不仅是无用的逻辑操作，而且可以说没有认识到犯罪常常是刑罚法规所规定的具体存在物，在这个意义上说，迈耶的立场具有合理性”。[16](P25)而同样对行为概念作价值论之理解的社会行为论者曾根威彦则提出“无论如何，由于只有行为才能符合构成要件，因此，最初在行为论的阶段上，将行为和非行为区分开来，只将被看做行为的情形，在犯罪论的第二阶段(构成要件符合性)上进行考虑，判断其是不是符合构成要件行为的思考方法，是比较经济的思考”，[17](P181)进而赞成行为、构成要件符合性、违法性与有责性之犯罪论体系。因此，对此两种向度的考察无法相互替代，以事实与价值为行为理论发展之纬线，以行为论与构成要件论为行为理论发展之经线，构成了完整的行为理论发展脉络。
二、从“危害行为”到“实行行为”——行为概念之中国语境展开
在我国刑法学理论中对于行为之研讨，历来是在犯罪构成领域内进行，其中影响最为广泛之“危害行为”概念很明显肇始于苏俄刑法学理论：“根据苏俄刑法学，在刑法中需要研究的是危害社会的行为，不危害社会的行为不需要。因此，在确定某一个行为是否属于危害行为的时候，需要考察的并不是行为本身的事实特征，而是行为的危害社会的性质”。[18]由此，于刑法学中不可能有事实行为或“裸的行为”的存在空间，充满价值评价意味的“危害行为”才是刑法评价的对象：“危害行为在每个犯罪构成中都居于核心地位，只有某个人故意或者过失的实施了危害社会的行为，才能负刑事责任。如果没有实施这样的行为，那就没有犯罪构成，没有负刑事责任的根据”。[19](P118-119)大陆法系所论述之“行为论”在我国刑法语境中被转换为“危害行为论”。加之在四要件的犯罪构成体系中，各要件只有耦合在一起才能发挥作用，于是，作为犯罪客观要件要素的“危害行为”，其内涵的界定就不能进行“事实”判断，而必须结合犯罪客体进行确定，即通说所称之“一切犯罪都必然侵犯一定的客体。不侵犯任何客体的行为，就不会危害社会，也不能认为是犯罪”。[19](P106)如此，作为犯罪构成要件要素之危害行为必然与作为犯罪构成要件之一的犯罪客体互为因果，两者之间呈现一种循环论证的逻辑。在这样的逻辑思维下，“行为构成与犯罪构成是辩证统一的存在，因而在我国的犯罪构成理论中，进行行为存在判断的同时，也在进行行为性质的判断，即犯罪成立与否的判断，行为只要并且只有符合犯罪构成才能构成犯罪。这样，犯罪构成理论就成了行为成立和犯罪成立的共同标准”。[20]换言之，危害行为是一个整体的判断，不可能有诸如“构成要件行为”、“违法行为”或“有责行为”的区隔，这样，在整体判断意义上所形成之“危害行为”概念将与“犯罪行为”等置。⑥诸如正当防卫、紧急避险等正当行为因不具有社会危害性，所以其中并不存在“危害行为”。不具有刑事责任能力者实施的行为也不可能属于“危害行为”。
正是基于传统观点在“犯罪”意义下理解危害行为所造成之内涵狭窄的弊端，后来的学者主张扩充刑法中“行为”之内涵，遂从不同角度提出按照刑法之规定从广义上界定行为的内涵。“在我国刑事立法中，行为的含义是多种多样的，可以归纳为以下三个层次：(1)最广义的行为。这种‘行为’是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为，不论是否为犯罪行为……(2)广义的行为。这种‘行为’同犯罪含义相同，意指犯罪这种行为……(3)狭义的行为。这种‘行为’专指作为犯罪客观方面要件的行为，即危害行为”。[21](P63)抑或是“我们认为可以把我国刑法上规定的各种行为，根据不同的标准区分为以下各种：(一)以是否基于意思的支配为标准，可以区分为有意行为与无意行为。(二)以是否包含结果为标准，可以区分为包含结果的行为和不包含结果的行为。(三)以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，可以区分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性(即权利行为)”。[22]将行为概念的内涵拓展以适应刑法之规定，从而将危害行为与犯罪行为、非罪行为进行区隔，对刑法中的行为进行多角度的把握，其积极意义不容否认。同时，如果单从分类来看，在上述观点中似乎有“裸的行为概念”于刑法中的存在空间，⑦但对于此种行为之内涵、特征以及在犯罪论体系之定位等问题，上述学者并没有任何介绍。究其原因，首先在于上述观点并未在逻辑前提上意识到于犯罪论体系中“行为概念”存在之意义，如上述论者所言之“最广义的行为”，其来源于我国《刑法》第12条的规定即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”。⑧殊不知，这样的“行为”已经过法规范的价值评判才被纳入刑法研究的视野，“行为概念”存在的价值本就是为犯罪判断开始之前确定评价的对象，而以经过价值评判之后的行为作为犯罪判断或者检验的对象在逻辑上是不通的。其次，传统观点似乎只是于逻辑思考上为探讨危害行为而顺便提及行为之概念，危害行为才是传统观点所论述之重点，大陆法系行为理论所谓之行为的各种机能在通说视域中都是靠危害行为来实现的，因此，虽扩张了“行为”之内涵，但“行为”一语在我国通说体系中仍是被虚置的，至于“裸的行为概念”也不可能有任何实存的空间。加之在犯罪构成体系中仍坚持传统的耦合式的、四要件犯罪构成理论，不仅导致刑法中的行为论被虚置，甚至构成要件行为论也无从展开。
构成要件行为论的展开有赖于“阶层之行为论”的确立，在阶层的犯罪论体系被引入我国之后，更多的学者开始抛弃“危害行为”的称谓，转而关注“构成要件行为”或“实行行为”之研讨：“在犯罪构成理论中只能以构成要件行为或者实行行为作为研究对象。我国刑法学中的‘危害行为’并不必然是构成要件行为，在犯罪构成要件理论中使用‘危害行为’这一概念，不对其加以限制，有损犯罪构成要件的界限机能”。[23](P60)确如论者所言，危害行为与构成要件行为无论在内涵还是外延上均无法等同，将两者进行区隔确有必要，况且将危害行为之判断依赖于“社会危害性”等价值要素与罪刑法定原则之要求也会形成冲突，因此，在犯罪构成理论中将“危害行为”改为“构成要件行为”，不仅是逻辑上的要求，更体现罪刑法定之意蕴。更有学者在反思我国行为概念论争之意义上认为：“我国刑法理论对‘行为’概念有争议，原因之一是没有限定‘行为’的范围，有人根据犯罪客观要件的特点给行为下定义，有人超出客观要件的范围给行为下定义。事实上，刑法理论所研究的行为是指构成要件中的行为。”[24](P145)
但是，无论是危害行为论还是构成要件行为论、实行行为论均着眼于犯罪构成客观方面的要件，于犯罪构成之前的行为概念之存在意义并没有论及。而在我国刑法理论中，有无必要采纳“一般的行为论”以及采纳何种行为理论，晚近以来才逐渐获得学界的关注。张明楷教授在反思大陆法系行为论之基础上提出：“关于行为概念的争论，其重要性是极为有限的。从理论上来说，采取何种行为理论，并不必然决定采取何种犯罪论体系。从实务上说，通过否认行为性而宣告无罪的极为罕见，大多是因为否认构成要件符合性而宣告无罪。”⑨问题是，行为乃犯罪检验的对象，而犯罪构成为检验之标准，在逻辑上，必须于检验对象确定之后方有后续之检验步骤；在所欲检验之对象尚未清晰之前开展所谓对象之判断，实属逻辑上之明显冲突。此一矛盾之现象近来被刑法学者所关注：“我国刑法学由于混淆了行为论与犯罪论，因而导致了行为论与犯罪论的机能都无法实现。为了解决这个问题，就有必要分离作为行为存在论的行为论和作为行为属性论的犯罪论，换言之，在我国刑法学中确立独立存在的行为论是必要的。”[20]而对于作为存在论的行为论在犯罪论体系中的位阶，陈兴良教授则明确指出：“应当把行为论作为犯罪概念的根基，在犯罪概念中加以深入展开，从而为犯罪构成提供理论前提，从而理顺犯罪概念与犯罪构成之间的关系。”[18]毋庸讳言，上述观点将犯罪构成之前的行为即刑法中的行为概念与构成要件行为概念进行分离的尝试是值得赞赏的。其实，无论是大陆法系阶层之犯罪构成体系还是我国平面的四要件式的犯罪构成体系，在逻辑层面上，都承认行为乃展开犯罪检验之当然前提。“盖刑法所肩负规范人类生活秩序，揭示行为准则之实践工具性格，所有提挈负面价值成分之各阶层要件，终须有一实存上之具体而明确客体供其附丽，而后使得对该客体——某人类行为顺利完成刑法上犯罪评断，并据而考量需否赋予该人以一定之附随效果”。[25](P162)有关刑法上犯罪判断客体究竟为何之思考所形成之“裸的行为概念”或“一般行为概念”与经过构成要件判断之后所形成之“构成要件行为”或“实行行为”在逻辑位阶上是不同的，由此可见，行为论乃是大陆法系与我国刑法学所共同面临之课题，关于行为论之研讨具有普适性。
从危害行为到实行行为再到一般的行为概念，反映了我国刑法学中行为论体系之变迁，从最初纠结于危害行为之实体内容界定到关于行为概念于犯罪论体系中的位阶之研讨，其变迁之路径背后所体现的“德日刑法学理论的全面入侵与苏俄刑法学体系之全面溃败”的态势已昭然若揭。这种理论变迁虽有到目前为止虽未在具体结论上达成一致，但已然铺设好辩论之平台，使针对行为本身所独立具有的体系以及本质意义的探讨成为可能。
三、行为论机能之反思性检讨
对行为论之研讨，无法绕开“行为论机能”这一课题，自德国刑法学者梅兹格尔(Mezger)提出“行为论之机能”的命题之后，刑法学者对行为论之研讨莫不以此为准据，行为论之机能已成为判定某一行为论是否合理之根据。我国刑法学界对行为论之研究已经展开，但有关行为论机能之研究则付之阙如。没有对行为论之机能的明确认识，行为论的研讨只是无源之水、无本之木。
(一)行为论机能诸相
行为论机能之提出始自德国刑法学者梅兹格尔(Mezger)，依其观点，行为概念于刑法体系上所应具有之机能当有两种：第一，分类机能，即行为是刑法所规制的所有犯罪现象的最上位概念，其将自始不具有刑事处罚可能性的事态排除在刑法概念之外，为犯罪评价划定一个最初的范围；第二，定义机能，行为概念是一切犯罪评价，即构成要件符合性、违法性以及有责性赖以附加的基础实体，其不仅是犯罪评价的客体事实，还是被加以评价的价值关系概念。二重机能说的上述主张得到西原春夫、大谷实等日本学者的支持。[26](P26)其后，德国刑法学家迈霍菲尔(Maihofer)进一步提出行为概念“三重机能说”，即作为基本要素的机能、作为结合要素的机能与作为界限要素的机能。⑩罗克辛教授继受了此种此种机能之划分，并进行了详解(11)：第一，作为基本要素的机能，行为概念应当为全部受到刑事处罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念，一个种属概念，这个概念把所有相近内容的规定作为不同的种类联系在一起。换言之，行为的基本要素功能要求行为概念必须囊括所有行为类型如故意之作为、故意之不作为、过失之作为、过失之不作为等。第二，作为结合要素的机能，此种机能意指，行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志。这样，行为就将构成要件符合性、违法性、有责性结合在一起，从而贯穿于整个刑法体系之中，并且在一定程度上成为这个体系的支柱。第三，作为界限要素的机能，也就是行为概念的排除机能，即行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的，在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。在二重机能说与三重机能说之外，尚有日本刑法学者曾根威彦及其弟子我国台湾地区刑法学者陈子平教授将上述三重机能说中的基本要素机能进一步细分为基本要素机能与整合要素机能，前者意指行为乃连接构成要件该当性、违法性、有责性之基本要素，而后者则与三重机能说中的基本要素机能之内容无异。如此，形成四重机能说之主张，即基本要素之机能、结合要素之机能、界限要素之机能与整合要素之机能。[27](P106)
上述有关行为概念机能的不同主张，从其实质内容来看，大体上未逾越统一机能、结合机能与界限机能三重机能之说法，亦即“统一全体行为样态之机能”、“作为构成要件该当性、违法性与有责性之共通基础之机能”及“排除不适当的犯罪判断客体之机能”，其中二重机能说中的分类机能涵盖了其中的统一机能与结合机能之意思，而四重机能所单独提出之基本要素机能已然在结合机能中有所体现。由此可见，于学说发展史上，三重机能说可以成为描述行为概念机能之共同蓝图。
行为论机能之考察直接影响行为概念实体内容的界定，如统一机能要求“行为”必须囊括所有行为类型，成为作为与不作为之上位概念；而结合机能，要求“行为”概念相对于行为构成、违法性和罪责而言，应当是中性的，且不能与后续判断形成重叠。因为“如果在行为的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么，行为作为‘连接因素’而获得的‘体系化意义’就被破坏了”。[8](P147)界限机能则要求行为概念把与刑法评价不相关的事情排除出去，因此，行为概念的界定不能包含诸如单纯的思想、睡眠中的举动等等。
通过行为论机能的引入，行为论之争最终归结为行为概念是否满足行为论机能的争议，如对于因果行为论，因其无法将不作为这种行为类型囊括其中，自然无法满足行为论的统一机能，同时不能将基于本能的反应等与刑法评价无关的行为排除在外因而无法发挥界限机能遂遭致学界挞伐；目的行为论因不能圆满诠释过失行为的“目的性”和不作为之“行为性”而无法纳入行为也无法满足行为论的统一机能，同时因目的与作为犯罪构成要件之“故意”界限不明，导致其无法满足结合机能；而社会行为论和人格行为论则因其充满价值评判意味的“行为概念”导致其与后续之价值判断重叠的疑虑，因而在结合机能之满足上颇受质疑。
(二)行为论机能之冲突与反思
总体来看，迄今为止任何一种行为论均无法充分满足上述三种机能之要求。面对如此的理论困境，有以下两种可供选择之解决路径。其一，完全放弃前置于构成要件的行为概念而导向构成要件行为论，全面否定行为论机能之研讨并弃行为论的探索转而自构成要件层次展开犯罪论体系之建构。但是，“在逻辑思维的基础上，唯有先确立评价客体之后，方才会发生对于客体的评价，也就是必须先确认行为之资格后，方能进入刑法对于行为的评价体系”。[4](P11)将评价客体与客体评价做严格的区分，不仅是逻辑上的当然要求，亦可避免倒果为因、防止犯罪构成体系因缺乏逻辑基础而沦为恣意妄断之工具。所以试图通过构成要件行为论回避目前行为论的争议的操作模式，并不可取。其二，重新检视行为论机能本身作为检验行为论之标准是否适当。对行为论机能之学界表述倘细加分析，会发现所谓统一机能、结合机能与界限机能要求之间存在矛盾：为达成统一机能则必然要求行为概念尽量抽象化、空洞化以此才能将不同的行为类型囊括其中，同样，结合机能乃要求行为概念本身价值中立之保持，避免在确立行为概念实体内容之时，渗入对行为评价之不法或者有责的成分，因此，逻辑上，在构成要件符合性、违法性与有责性审查上所涉及之行为要素，皆应被区隔于行为概念内容之外。如此要求，势必导致“于择定行为概念构成因子时，由于原料来源之受限而呈现行为内涵稀薄化之现象”。[25](P138)与上述两种机能之要求相反，行为论之界限机能则要求将与刑法评价无关之事情一开始即排除在行为概念之外，如此，就要求行为概念具有若干积极之实体内容，换言之，行为论界限机能之达成有赖于行为概念包含更多之积极要素，行为概念内容上的空洞化将无法满足这一机能要求。从表象上看，统一机能与结合机能之间具有相同之意旨而不可能有冲突，界限机能与统一机能、结合机能对行为概念之要求在方向则上正好相反，遂形成冲突。
如果认可上述矛盾冲突之事实，则逻辑上必不可能出现同时满足统一机能与界限机能之行为概念，于是，在此三种机能之间进行位阶之排序并做出机能上的优位选择便纳入学界考察的视野。学理上对两种机能的抉择呈现出二分化的结果。首先，多数学者主张以统一机能对行为概念之要求为优先考虑之目标。在此逻辑思维下，必须保证行为概念囊括刑事实体法中所规定之全体行为样态，无论是故意之作为、过失之作为、故意之不作为、过失之不作为等均应回归至其上位概念即行为。于是，对于行为概念之内容，在逻辑上必须具有全体行为样态之共同特征要素，为达成此种要求，在思考方向上则需从行为之主观面与客观面进行切入，在主观层面上，要求行为具备有意性甚至目的性，虽就故意犯适用，但在过失犯尤其是忘却犯(过失不作为犯)中却难觅踪迹，遂应当自行为概念中进行排除；在客观层面上，无论将行为界定为“有体性”还是置换为“身体之动、静”在对不作为之说明上均有难以克服之困境，因此，在行为概念内容中放弃身体性的要求是唯一选择。经过上述筛检之，行为概念乃仅剩“行为所惹起之外部世界变动结果”之内核。(12)该逻辑推论之结果经由社会行为论者之“在社会评价上具有重要性的行为”和人格行为论者之“人格表现”而最终确立。在行为论从事实到价值之变迁态势中，均肇始于统一机能达成之动因，而目的行为论、社会行为论甚或人格行为论都只是从不同角度出发为达成统一机能进行的自我修正。其次，与此相对，另有学者主张将界限机能作为行为论机能之优先考虑范畴，如此，行为概念存在之意义就在于，将非行为自犯罪检验起始阶段即进行排除，以免使后续之判断形成思维浪费，但在保证适当的过滤作用的前提是对行为概念有一清晰明确之标准。在此逻辑思维下，行为概念当为排除非行为设立一明确界限，遂产生如黄荣坚教授“所谓人的意志所支配的身体举止，也就是人在意识状态下的一切身体现象，只要一个人是在意识状态之中，其身体现象都是行为”[28](P177)之观点，或如平野龙一博士从行为概念的界限机能出发，倡议将一切涉及主观层面之要素舍弃，而以“单纯之身体动静”界定行为概念的主张。[29]两者回归至因果行为论的主张，盖于因果行为论下，只有将表现于外部的客观的身体动作视为行为之内核才能较为有效的提供一个较为清晰的划定行为外部轮廓的论理基础。
通过以上之观察，可以发现，逻辑上，为实现行为概念的统一机能，于结论上有采纳充满价值判断的社会行为论或是人格行为论的倾向，而为达成行为概念的界限机能，则在结论上有采纳因果行为论的强烈倾向，但值得玩味的是，平野龙一博士与佐伯千仞博士虽各持因果行为论与社会行为论之主张，却殊途同归的认为，应将行为之意思要素彻底从行为概念中予以排除，从而主张纯客观之行为概念，行为即具有某种社会意义的人的态度，而这种态度，即身体的举动及静止。[29]而大塚仁教授虽赞同将界限机能作为行为概念之优位选择，但却未形成因果行为论之论点，反而主张人格行为论，但在追求界限机能要求之同时又念念不忘统一机能之达成，最终不得不在人格行为概念之上附加“社会意义”要素，[13](P101)从而导向社会行为论之主张，结论与立场之间的矛盾已经立显。
(三)行为论机能之逻辑位阶
行为论机能论争的乱象或许提供了一个契机让我们重新检讨行为论机能之间的关系。首先，统一机能之下，行为概念必须统和主观上之故意、过失及客观上之作为、不作为之组合类型，但上述概念均为法律上判断犯罪成立与否之要件，于犯罪构成体系中，则系经由犯罪判断评价标准进行判断、检验之后所形成之概念，且故意与过失、作为与不作为之间均系法定构成要件之不同表现形式，断无可能对之进行统一。由此可见，在偏离“一般的行为概念作为犯罪评价客体之存在意义”上，所谓的统一机能根本无法实现。其次，无论是二阶层、三阶层抑或是四阶层甚或是平面的犯罪判断体系架构，在逻辑上，必然以判断之对象为其存在前提，此既是前置构成要件之一般行为概念的存在意义，亦是界限机能在逻辑位阶上优位于其他机能之根本原因。统一机能若要发挥作用，则必须就法定构成要件进行考察，而结合机能之要求，势必先就“不法”或者“有责”之内容进行分析，但逻辑思考上，当界限机能尚未划定犯罪判断对象之最外围界限，将非犯罪判断对象之事实过滤于外之前，作为供犯罪评价标准检验之对象尚未确定，理论上如何进行所谓“统一全体犯罪形态”或是“保持价值中立”的机能审查?由此，多数学者所主张之统一机能抑或结合机能作为行为论之先导，实有倒果为因之嫌。再次，在界限机能下，一个适格的犯罪判断客体，当然必须涵括实定法中所明定之犯罪形态，即在后续之犯罪构成体系中，产生统一故意与过失、作为与不作为之效果，但此种统一是建构在“犯罪评价标准得以附丽之基础”意义上的，亦即犯罪判断标准的展开，皆以适格之犯罪判断客体为其基础。至于在后续之法定构成要件判断中，形成故意与过失或作为与不作为之行为判断，皆无法否认先决之犯罪判断客体的统和犯罪形态作用，更无法藉由客体评价之标准而否认评价客体之存在。(13)
总之，行为论机能之间不应是茫然无绪之并存关系，界限机能在逻辑思考上应位于统一机能与结合机能之前，统一机能与结合机能则对界限机能则能起到消极制约作用：当经过界限机能之过滤所形成犯罪判断之客体在观念上无法包摄全体犯罪行为形态时，即说明之前经由界限机能所形成之“行为概念”对评价客体进行了过多的过滤，因而应作出调整；同样，当经过界限机能过滤所形成之行为概念无从发挥结合机能时，则有必要将行为概念中可能混同于“构成要件该当性”、“违法性”或“有责性”之要素予以排除，以保持其价值中立。因此，在统一机能与结合机能之要求无法达成时，合乎逻辑顺序的操作，乃是回头重新检视界限机能下之行为概念并做出修正。
四、结论：界限机能下行为概念之确立
学理上关于行为概念的论争源于对行为论机能认识之不足，在尚未对行为论诸机能进行位阶排序之前提下，行为概念的确立无法体现某种目的性思考，亦无法将一般之行为概念进行合理的逻辑定位。归本溯源，在将界限机能作为行为论机能之思考下，行为概念之内容确定当以恰当排除非犯罪判断对象为其目标。只不过必须进一步言明的是，如果从整个犯罪检验之框架体系来看，前置于构成要件的行为概念虽作为判断客体具有逻辑上之必要，但要使其具有实益，还必须论证其与后续之构成要件符合性、违法性、有责性之判断区别之实践价值。例如，对于睡梦中的伤害行为，在犯罪检验过程中虽然可以经由构成要件符合性阶段否认其“构成要件行为”之属性，但是，这只是将行为论本身之内容转移至构成要件符合性阶段而已，并不是行为概念本身就不存在；如果是放在违法性或者有责性阶段进行过滤，则显然是不具有经济性的考量。构成要件之前的行为概念发挥实践作用的前提只能是其于犯罪检验过程中的经济性考量，则行为论之界限机能的更准确诠释应该是“快速的过滤与刑法规范意义根本不相干的现象”。[28](P165)
具体而言，按照当今学界之一般共识，刑法之目的是围绕法益保护而展开的，那么刑法规范评价之目的就应是“预防未来法益侵害的发生”。在现实世界中，人要实现法益侵害必然要利用现实世界中所存在之一切事物、利用自然规律、利用工具、利用他人甚至利用自己来实现犯罪，实现法益侵害之方式终可归结为利用客观之因果律来实现外部世界之变动，因此，刑法规范评价之重点就是“行为人所支配的法益变动的因果流程”，目的就是要让行为人通过改变因果流程，来避免法益侵害的发生。对此，因果行为论的主张已然触及到了问题的实质，只不过其针对因果流程之理解，过度偏重“人”之中心地位，而未将人类主体以外之其他因果流程中的全体事、物、时间、地点等纳入其中。如前所述，人是利用因果律来支配外部世界变动的，由此，在因果流程中不可分割之全体要素如人、事、物、时间、地点等均应归属于刑法中的行为概念范畴。唯此才符合“行为”概念作为犯罪判断客体之属性：“以判断客体之属性而进入构成要件阶层后，充当构成要件中所个别要求之时间、地点、或状态等要素之审查对象，乃至于在违法性阶层中提供该阻却违法事由前提事实，或责任阶层内涉及期待可能性之附随事实来源。”[25](P165)换言之，构成要件符合性、违法性、有责性抑或是四要件的犯罪构成体系据以判断之对象必须来源于“行为”；将行为概念理解为“因果过程”同时亦可反证，一般之行为概念于犯罪论体系中的必要性，因为，在构成要件符合性阶段的审查中，在其内容上除有“构成要件行为”之要素外，尚有结果、因果关系以及个别犯罪所要求的时间、地点、状态等要素，单凭“构成要件行为”显然无法作为其他要素之判断客体，更不可能为违法性与有责性的判断提供完整之对象或事实来源，于我国四要件犯罪构成体系亦可得出同样之结论。所以，构成要件论者所主张之“构成要件行为”无法成为犯罪成立之全体要件得以附丽之基础。
“人的行为受因果法则的支配，但对因果法则的支配有选择的余地并有选择的能力，而进行这种选择的就是人的意思”。[30](P172)大体上说，人在有意识状态下即有选择因果演变的自由，在此状态下所支配的导致法益变动的因果过程，对其进行刑法之规范评价，行为人始有回避法益侵害结果之可能，如此，对法益侵害之预防才有意义。此处所谓“意识状态”指的是一般的意识，是一种有意识能力的状态，至于这种意识的内容为何则并不重要，因为，不管意识之具体内容是什么(故意或者过失)，导致法益侵害之因果过程总是由行为人所支配的，能够确认这一点就够了。(14)相反，此种事实之外的现象均与刑法之评价不相干：首先，动物的侵害、自然事件的发生虽会导致法益侵害，但不论处罚谁都无由预防未来之法益侵害。其次，人类之举止在特殊情况下，可能也无法用刑法规范对其进行评价，例如在睡眠中的举动，由于完全缺乏任何意识，对其进行处罚将无由预防未来法益之侵害发生，遂不属于行为。再次，从法益侵害发生之现实机制出发，单纯之思想本身因不可能导致法益侵害产生，亦即根本无从符合因果性之需求，当然应自始排除在行为范畴之外。而除此之外的，诸如反射动作、受强制之下的活动情形等均属于行为之范畴，原因在于这些情形中，行为人均处于“有意识”状态下，则有回避法益侵害结果发生之可能，至于最终未能回避法益侵害结果的发生的原因，如不具备故意、过失、期待可能性或没有作为之义务等则可留待构成要件符合性、违法性甚或有责性阶段进行评价，相反，在行为概念的检验中将其排除在外在论理上似与法益侵害之预防形成抵牾。
综上所述，界限机能下的行为概念的确立不仅使得一般之行为概念在犯罪检验框架内的定位获得了逻辑上的必要性，更重要的是，亦可通过界分犯罪评价客体与客体评价标准，使得我国平面的犯罪论体系混淆事实判断与价值评价的弊病得到一定程度的弥补。我国平面的犯罪论体系因将事实判断与价值评价统一而备受学界诟病，究其根源在于存在论视域下的平面的犯罪论体系，坚持价值蕴含于事实之中，事实与价值不可分，使得犯罪构成具体要件兼具评价对象与评价标准的属性，事实判断与价值评价之间的关系无法得到厘清。界限机能指导下的行为概念将“行为”视为确立适格的犯罪判断客体，而犯罪构成标准则是作为后续之客体评价基准，前者是后者的评价对象，同时前者作为事实判断模式而保持价值中立，后者则还原为纯粹的价值评价模式，从而为平面犯罪论体系实现存在到规范、事实判断再到价值评价，提供某种可资借鉴的理论路径。
注释：
①平野龙一博士为公认的“身体动作说”的代表者。参见黎宏：《论刑法中的行为概念》，《中国法学》1994年第4期。
②虽然目的行为论深受新康德主义之影响，但却认为“自然主义与新康德主义之间虽然表面上是对立的，但却都有一个共同的前提，也就是都认为存在一个价值无涉的、纯粹客观的、先在的对象世界”，参见牛牪：《刑法学中的行为论——犯罪成立理论的基石与基调》，吉林大学2007年博士学位论文，第69页。由此，与因果行为论一样，被归属于事实论或者存在论范畴的行为理论。
③参见[日]莊子邦雄：《犯罪论的基本思想》，有斐阁1979年版，第13页；转引自陈友峰：《刑法上行为概念与行为之探索》，台湾辅仁大学2002年博士学位论文，第173页。
④如罗克辛即针对自然主义视野下之因果行为概念批判道，如果人们把侮辱行为表示为符合构成要件的，违法的和有责的“对空气振动的激发和在被攻击者的神经系统中推动了心理过程”，或者将伪造证书表示为“应受刑事惩罚的肌肉紧张”，这样不仅听起来可笑，并且它也是可笑的。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第151页。
⑤例如大塚仁与山口厚均认可犯罪论体系始自构成要件的观念，但在其教科书中均讨论“一般之行为概念”，但在体例安排上前者将其放在犯罪概念中进行研究，参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第94页，后者则在构成要件该当性阶段进行分析，参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第41页。
⑥无怪乎有学者认为“我国对行为理论的研究似乎是在构成犯罪这一结论后倒退进行的”。参见邹佳明：《刑法中的行为论纲》，中国人民公安大学出版社2011年版，第7页。
⑦此时部分刑法学者已明确提出对危害行为之理解，应结合其自然属性与法律属性进行判断，仅仅研究法律属性而忽视其自然属性，则危害行为必然失去存在的客观基础，参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第25页。“裸的行为概念”的提出已初露端倪，但很可惜的是，论者仍坚持在四要件犯罪构成体系之下的客观方面要件中对行为进行定位，遂使“事实行为”提出的可能性归于破灭。
⑧上述两种观点虽观察角度不同，但出发点均源自《刑法》之规定。
⑨张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第146页。颇值得玩味的是，张明楷教授虽否定一般之行为概念，却又在教科书中论及刑法中的行为概念是“基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动”。并称之为结合自然行为论、有意行为说与社会行为论之综合的行为理论，但对这种行为概念在犯罪论体系中究竟如何定位则未予明确。
⑩Maihofer,Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem,1953,S.6ff.转引自陈友峰：《刑法上行为概念与行为之探索》，台湾辅仁大学2002年博士论文，第110页。需要说明的是，学者间就“三重机能”之表述虽略有不同，如耶塞克所谓的“分类机能、定义机能以及界限机能”，参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第268页，或是帕多瓦尼所称之“分类功能、限制功能、教义与应用功能”，参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第204页，但在内容实质上则趋于一致。
(11)“三重机能说”之详解，参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第147-148页。
(12)也因此，在所有之行为论中，因果关系之要求均被保留，因为欠缺此要素，行为之归属性将无从判断，刑法评价之客体范围也将无从着手。
(13)平心而论，在行为论机能中界限机能与统一机能和结合机能相比是唯一具有实践价值的机能，另外两者都只具有理论体系价值的机能。对此，我国刑法学者也有类似之表述，参见童德华：《刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系》，《法学评论》2001年第6期；王充：《中日犯罪论体系的比较与重构——以行为论与犯罪论的关系为视角》，《中国法学》2006年第6期。
(14)至于反对论者所提到的，抽调意识内容之后将导致主观意识空洞化，依本文的观点，这正是此种行为概念之所长，盖主观意思之具体内容当依后续构成要件该当性、违法性与有责性之检验得以形成，如此才能使行为概念避免与后续之犯罪判断标准重叠。