世纪沉浮：司法独立的思想与制度变迁——以司法现代化为视角的考察，本文主要内容关键词为：司法独立论文,视角论文,司法论文,思想论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)01-046-10
司法独立作为现代法治的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说衍生出来的。孟 德斯鸠指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。”[1](P.15 6)根据这一理论，近现代西方国家都在诉讼法乃至宪法中确认了司法独立原则，规定司 法机关独立行使职权，不受行政、立法机关的干涉。“法官除了法律就没有别的上司。 ”[2](P.76)可见，司法独立是现代司法的基本要求之一，是现代法治的核心，是司法 现代化的实证指标。(注：关于司法现代化实证标准的论述，请参见夏锦文、黄建兵： 《司法现代化的实证标准》，载《华东政法学院学报》2000年第2期。)然而，在中国传 统社会，司法与行政不分。诚如学者所指出的，“中国自古崇尚礼教，视法制为卑卑不 足道，司法二字不见经传，自与外国接触，稍稍通晓。”[3]鸦片战争后，西学东渐， 中国有识之士逐渐将西方的民主政治思想和国家制度带入中国，三权分立理论才为人们 所乐道，司法改革和司法独立由此便有了生发点。从清末修律到民国演进，直至当代中 国，在近百年的历程中，司法独立无论思想学说还是原则制度，都可以说是命运多舛。 一部20世纪中国司法史，则是一部从传统到现代的风云激荡的司法改革史乃至革命史； 而司法独立的思想与制度变迁是贯穿其中的最为引人注目的核心和红线。
一、西学东渐与司法独立：思想的先声
领事裁判权的丧失，所受打击最重最直接的是清廷的司法制度。西方列强在华领事裁 判权的攫取，是对中国司法主权乃至国家主权的蛮横践踏，严重地损害了中国人的民族 自尊心。这既促使近现代中国人认真思考维护国家司法主权以收回领事裁判权的办法， 又成为“模范列强”进行司法改革以实现司法现代化的动力。康有为从实行君主立宪制 的角度论述了西方资产阶级国家“三权分立”和司法独立的重要性，指出：“近泰西政 论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”[4] 因此，他认为：“行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”[5]主张中国应实 行三权分立和司法独立原则。在中国近现代法律史上较早地阐明了采用资产阶级的司法 独立以代替封建的司法与行政合一的思想。
严复是中国近代有名的资产阶级启蒙思想家、改良派的重要法学理论家。他通过翻译 介绍和传播近代资产阶级法律学说，促进了中国近代资产阶级诉讼司法思想的发展。严 复认为中国要富强而久安就必须实行新法制，因而要采用西法，其重要的一条就是实行 三权分立之制。他主张司法机关与行政机关分开，独立地进行审判，指出：“所谓三权 分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官后已。然刑权有所 事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何种，如是而止。”[6]
严复认为西方国家司法机关依法独立进行审判的制度，优于中国封建帝王和守宰一人 身兼刑、宪、政三权的旧制。严复关于司法独立的论述，比康有为进了一步，阐述得更 详明准确。沈家本是中国近现代著名的法律思想家和改革封建法制的倡导者，也是吸收 近现代西方资产阶级法律思想和原则而进行清末修律的实践者。他学贯中西，对西方资 本主义法律有全面而深入的了解，在清末宪政思想不断高扬之际，也发出了司法独立的 呼声。他推崇西方的司法独立制度，认为司法独立是实行宪政的基础，他在为董康等三 人赴日本考察裁判所的考察报告《裁判所访问录》所作的序言中写道：“西国司法独立 ，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国 则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由”。“司法独立，为异日 宪政之始基”。“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”[7]。
中国既然准备实行宪政，就必须首先建立独立的司法审判机构。沈家本的司法独立思 想较严复更为丰富和深刻，反映了中国近现代司法独立思想的进一步发展和飞跃。
资产阶级革命民主派比改良派更热情而积极地宣传资产阶级自由、平等、博爱的精神 ，运用西方资产阶级的法制理论，来建立中国资产阶级的法制。他们接受资产阶级三权 分立和司法独立的理论，主张三权分立，强调行政不得干涉司法，以确保司法的独立， 并按西方资产阶级的诉讼原则和制度逐渐在中国实行“文明审判”。中国近现代资产阶 级革命民主的司法独立思想得以形成。章太炎十分推崇西方资产阶级司法独立的原则， 主张必须使司法与行政分权，指出：“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有 司，惟刑官独与政府抗衡，苟博于辟，虽达尊得行其罚。”[8]“司法不为元首陪属， 其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱论皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜。”[9 ]为保证司法独立，章太炎提出两项措施：一是法律的制定应由明习法律与通达历史、 周知民间利弊之士担任，总统不得擅改，由法吏治之；二是政府不得任意黜陟司法官， 应由“明习法令者自相推择为之”，以保证司法官独立审判，不受任何干扰。
中国近现代民主革命的先行者孙中山，一生致力于建立资产阶级民主共和国，主张建 立资产阶级民主的司法制度，确立西方资产阶级的诉讼原则。孙中山根据资产阶级三权 分立原则，创制了五权宪法，实行“五权分立”，强调“司法为独立机关”，(注：《 南京临时政府公报第48号》。)明确地表述了司法机关不受行政干涉，实行司法独立的 司法原则。1912年3月，孙中山在内务部警务局局长呈送的《律师法草案》上批文指出 ：“查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。现各处既纷纷设立律师公 会，尤应亟定法律，俾资依据。”[10](P.274)1918年2月23日《批内务部呈令》也表现 了孙中山维护司法独立的一贯主张：“内务部呈请明令撤销地方行政长官监督司法，以 维司法独立。查三权分立，约法具有明文。以行政长官监督司法，实为司法独立之障碍 。军政府以护法为职志，自宜遵守约法上之规定。所请撤销地方行政长官监督司法，应 即照准。至司法行政及筹备司法事务，应暂由内务部管理。”[11](P.352)
伍廷芳是中国近现代通晓西方资产阶级法制和法学理论，又热心改革中国封建法制的 代表人物之一，其法律思想主要体现在接受西方司法文化建立司法制度方面。娴熟西方 司法制度的伍廷芳，对司法十分重视，认为：“中国政治，欲有所进步，须先从司法一 门入手”，“盖内政外交，均系于此”。“司法者，全国治体命脉所系，非从表皮相者 也。”“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否”，“司法独立专指审判官之独扼 法权，神圣不可侵犯”，“其司法之权君主总统莫能干预”，“更不准行政者越俎违章 ，稍作民权之侵犯”[12]。因此，伍廷芳提出了尊重法律、崇敬法官、改良司法的建议 。他不仅把司法独立看成是“治国之第一要图”，而且主张对审判官要“优给俸薪…… 务令司法俸薪高出于行政者，以示优厚养廉，尊重人格”，此为“改良审判”的“第一 要义”。伍廷芳的这些民主的革命的司法思想，在立法和司法实践活动中发挥了重要的 影响。
总之，在近现代西方司法学说和制度的影响下，近现代一批先进的中国人接受了西方 司法独立的理论和原则精神，围绕建立中国近代资产阶级性质的司法制度，提出了自己 的主张，并进行了一定的理论探索和阐述，从而促进了中国近现代司法独立思想的形成 和发展，推动了近现代中国司法的现代化。
二、司法独立：清末的制度发端和民国的内在矛盾
晚清司法独立主张的鹊起，源于清末预备立宪的喧嚣声中。既然清廷决心仿效宪政， 则无论其真实意图如何，自然无法回避宪政的根本问题，即三权分立问题，于是，那些 拥护实行宪政的立宪派官僚们，开始主张司法独立了。光绪三十二年七月初六日，出使 各国考察政治大臣戴鸿慈上奏说：“司法与行政，两权分峙独立，不容相混，此世界近 百余年来之公理，而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势难所 免。且政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁 心民事，岂能专精律文?故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。”[13](P.371以下)戴鸿慈建议在全国建立独立的司法审判机构，名之曰“裁判所”，分区、省、 厅四级，隶属法部。各裁判所内都附设“检事局”，掌刑事之公诉。改革法律应先从设 立独立的司法机构入手。甚至连庆亲王也于光绪三十二年九月十六日领衔奏请厘定中央 各衙门官制，其中有云：“此次改定官制既为预备立宪之基，自以所定官制与宪政相近 为要义。按立宪官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美 法良。……以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协与 情。以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。” [13](P.462-467)他们主张司法权“专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均 与行政官相对峙，而不为所节制。”[13](P.468以下)
在舆论的压力下，清廷终于在光绪三十二年九月二十日颁谕，一如奕等奏请，“刑部 著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判。”[13](P.471)这一变革的 象征意义远远大于其本身因陋制的革除所赋予的现实价值。从此，司法独立的观念逐渐 确立，司法独立的进程开始起动，中国历史上相沿已久的行政与司法合一的体制至少在 形式上被宣告死亡[14]。
正是在司法独立思想的主导下，沈家本具体主持了实现司法独立理想的有关立法工作 。他主持编写的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》， 确定了司法独立的原则。《大理院审判编制法》第6条规定：“自大理院以下及本院直 辖各审判厅，关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民 身体财产。”[15]宪政编查馆《奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》又重申了司 法独立原则，并将其贯彻在《法院编制法》之中，明确规定，“行政主管和检察官不准 违法干涉推事之审判”，各审判衙门“独立执行”司法审判权。这些规定结束了中国封 建的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体制，开了中国近现代司法独立的先河。19 08年9月颁定的《钦定宪法大纲》也规定，审判权由审判机关依法行使，只服从律令， 皇帝亦不得以诏令更改判决，干涉司法审判；皇帝也不得随意更改、废黜法律。皇帝之 权要由宪法规定之，且皇帝之命不得与宪法相抵触。所有这些都表明清政府在立法技术 上吸收了西方民主法治思想和制度的基本原则和规范。
然而，清末变法修律过程中司法独立的厘定是有很大时代局限性的，不仅修律是以照 搬西方法典为主要方式，没能结合中国的实际情况，而且由于领事裁判权这一“治外法 权”的存在，严重打击了司法独立的现实基础，破坏了国家司法主权的统一，司法独立 之制名存实亡[16]。正如杨鸿烈所说，新式审判厅“创办伊始，法官多用旧人；供勘则 纯取旧式，刑讯方法，实未革除；律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已 。”[17](P.919)又据1911年第3期《法政杂志》(第1卷)记载：“天津自设立审判厅以 来，其损失国权之处甚多。如外国领事不过在旁观审，因审判官放弃权利，遂亦讯问被 告、调查证据，一如审判官之所为。”因而，清末“司法独立之缺点”也遭到了时人的 强烈批评：“凡一机关而欲其运用自如，克尽其机关之能事焉，必待他机关各能运用自 如、尽其能事而后可。未有种种机关不尽其职而能独立无碍者。吾国今日之政治，乃各 机关牵掣之政治，而非各机关互相辅助之政治。故一机关未尽其职，各机关必胥受其害 ，况各机关无一能尽其职，而欲一机关尽其职，无是理也。近日之所谓司法独立是其明 证也。”[18]辛亥革命推翻了延续2千多年的封建专制制度，司法独立原则也得到了弘 扬。早在辛亥革命期间成立的湖北军政府，就十分重视司法独立的法制地位。在其颁行 的《江夏临时裁判所暂行条例》中明确申明：“本所为图司法独立”而设，负责审理江 夏境内的民刑案件。在第一部宪法性文献《中华民国鄂州约法》中对司法独立作了进一 步规定：“法司以鄂州政府之名，依法审判民事诉讼及刑事诉讼。”“司法之编制及法 官的资格，以法律定之。”“法官非依法律受刑罚宣布或应免职之惩戒宣告，不得免职 。”“审判阶级虽有上下之分，而审判权限则各相分立，虽上级审判亦不能干涉下级， 其他更不待言。”“非审判官自违法理，虽司法部不能干涉。”[19](P.322)
湖北军政府的法规及约定在稳定时局方面起到了极其重要的作用，客观上也成为《中 华民国临时约法》建构的蓝本。《中华民国临时约法》设法院为最高审判机关，由临时 大总统及司法总长分别任命的法官组成，并且第51条明确规定：“法官独立审判，不受 上级官厅之干涉”，第52条规定：“法官在任中，不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣 告，或应免职之惩戒处分，不得解职。”从而确保司法机关不受干扰，独立地行使职权 。《中华民国临时约法》作为根本大法，直接采用了“法官独立审判”的术语，表明了 南京临时政府对西方资产阶级“审判独立”、“法官独立”这一法治原则的认同和采纳 。
在北洋军阀统治的16年中，宪政之争始终是政治斗争的核心问题。一方面各派系利用 宪法来表明自己的“法统”地位，并组织符合自己需要的政权形式；另一方面利用民主 来争夺统一战线，以粉饰太平。从而制造出一幕幕制宪闹剧，司法独立的命运也就与此 紧紧相连了。1913年10月拟定的《天坛宪法草案》，继承了《中华民国临时约法》关于 司法独立的原则，并在第88、89条中加以进一步明确。但由于袁世凯的镇压，该草案宣 告流产。袁世凯很快便炮制出完全符合自己意志的《中华民国约法》即“袁记约法”。 该约法赋予总统至高无上的权力，从实质上取消了三权分立原则，将三权统归于总统独 揽。在司法制度中“司法以大总统任命之法官组织法院行之”(第44条)，使司法实际上 变为总统的下属权力，司法独立也无从谈起，这表明袁世凯对现代司法制度与理念的反 动与倒退。直系军阀曹锟1923年公布《中华民国宪法》(又称《贿选宪法》)是北洋政府 正式公布的第一个宪法。该法第101条和第102条基本沿用了《中华民国临时约法》关于 司法独立的内容：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之。”
上述法律上的形式规定，又为1914年4月北洋政府颁布的《县知事兼理司法事务暂行条 例》和《县知事审理诉讼暂行章程》及其司法实践所实际否定，使司法独立又返回到封 建社会行政与司法合一的混沌状态，与现代法治背道而驰。“县知事兼理司法”制度强 化了地方行政机关对司法的牵制，侵害了司法独立的原则和制度。(注：关于民国时期 “县知事兼理司法”制度与司法独立的矛盾冲突问题之详细分析，请参见夏锦文、秦策 ：《民国时期司法独立的矛盾分析》，载《南京社会科学》1999年第5期。)对于这一点 ，张一鹏先生早年在东吴大学的演讲中有过精辟论述：“自辛亥革命至民国之年时，司 法已由行政分出，设立法院……知司法当独立。鼎革后，各省代表在南京议定临时约法 ……已明言司法独立。”“自民国3年始，当时因财政竭蹶。人才缺之故，不免停顿… …司法改良与司法独立早成一般舆论。政府决不敢将司法完全裁去。致招清议，爰思种 种策略，缩小范围，措施：(一)三年五月二十三日颁布[省官制]，省巡按监司法行政… …(二)裁撤地方初级审检厅。以上两者实破坏司法独立之开端。”[3]
国民党南京政府进一步吸收和引进了西方资产阶级的司法独立原则，其程度近于照抄 。1930年制定的《国民政府组织修正案》第四章“司法院”规定：司法院为国民政府最 高司法机关，掌理司法审判、司法行政……。由此明确了司法院是国家最高审判机关这 一地位。《修正中华民国国民政府组织法》中又申明，行政、立法、司法、考试、监察 为五种独立之治权(第8条)。“司法院设最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会”(第 36条)。《五五宪草》是国民党政府较早颁行的形式上初具民主色彩的资产阶级宪法， 把司法独立也提到了一个高度，规定“法官依法独立审判”(第80条)，“法官非受刑罚 或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律不得停职、转任或减俸”(第81条)。 1947年《中华民国宪法》把第80条修改为“法官超出党派以外，依据法律独立审判，不 受任何干涉”。第81条添加了“法官为终身职”一句。在《法院组织法》第90条还规定 ：“本章(司法行政之监督)各条之规定，不影响审判权之行使。”就为司法独立提供了 组织保证。1947年宪法至今仍为国民党政权所尊奉，所规定之司法独立原则也逐渐引入 并反映现代西方国家的法治理念，从而在形式上和内容上获得了某种意义上的发展，并 贯彻于司法审判的全过程。
作为资产阶级法制的基本原则，司法独立在民国时期的绝大多数时间内得到了普遍的 尊重，至少在法律条文的规定上是如此。但在实践中却表现出极大的局限性，司法独立 的范围和程度都是相当有限的。首先，政党直接干预司法独立。司法服务于国民党一党 专政的现状，并以此来镇压共产党和人民群众，严重违背了“法官须超出党派以外，依 法独立审判”的司法精神。其次，行政权的扩张抵消了司法权的部分效力。尤其是县知 事兼理司法制度的普遍存在，使得司法独立“内受县长牵制，外有士绅请托，循使司法 案件为人民所诟病，为舆论所指摘者，在所多有，此实为司法机关之一大缺憾。”[20] 有学者认为，若想改变这种状态，除非就县长兼理司法制度加以整顿，采取以下措施： (1)承审官改为审判官，并提高待遇；(2)严定审判官资格，并慎重其人选；(3)审判机 关完全独立[21]。再次，财力因素困扰司法独立，其间战乱纷纷，国民政府无暇顾及司 法的独立发展，其财政开支完全依附于行政机关的恩赐，司法官待遇“偏枯不平”，很 难保持在司法审判中的高尚个性情操，即“安贫耐苦、公平正直、风骨嶙嶙、通达事理 、敬慎执事。”[22](P.31)此外，军事对司法的过度干预，也极大地阻碍了宪法所确立 的司法独立原则的最终实现。(注：关于民国司法独立的制约因素之详细分析，请参见 夏锦文、秦策：《民国时期司法独立的矛盾分析》，载《南京社会科学》1999年第5期 。)
三、新中国50年：司法独立的兴衰与发展
新中国成立后，当代中国的司法发展进入了新的阶段。伴随着新中国50年来民主法制 建设和司法变革的曲折起伏的艰难历程，司法独立也走过了勃兴与衰落、反思与重构的 曲折发展道路。其间既有法律规范的确立和规定，又有学术的争鸣和政治的斗争。在这 里，我们把理性分析的目光着重瞄准当代中国司法独立兴衰与发展的三个典型时期：
第一个时期(1957—1958年)：法律虚无主义条件下司法独立的命运
1954年，新中国第一部宪法的制定和颁布标志着我国的宪政法制建设有了长足进展， 司法独立的宪法条文赫然纸上，其第78条和83条分别规定：“人民法院独立进行审判， 只服从法律。”“地方各级人民检察院独立行使职权，不受地方国家机关的干涉。”同 时期的法院组织法与检察院组织法也作了相同的规定。由此便确立了司法独立的宪法根 基。从法律体系上保障了司法机关不再隶属于政府，而是平行于同级政府并受同级人民 代表大会及其常委会领导向其报告工作。人民检察院实行垂直领导体制。这里便清晰地 勾画出我国立法、行政、司法三机关的职责分工及其特征。但在实践中由于缺乏足够的 制衡机制，司法独立原则并未得到根本性实施。
从1954年到1957上半年，围绕着这一宪法规定，一些文章认为这就是司法独立，并予 以极力推崇和宣扬。其中以杨兆龙、贾潜、林亨元等为主的老一辈法学家们纷纷撰文就 司法独立及相关司法体制、政治制度展开论述，提出一些颇有见地的观点，如：“党对 法院工作的领导是通过制定法律来实现的。法律是人民的意志，也是党的意志，审判员 服从了法律，就等于服从了党的领导。”“审判员只司法律不司政策。”“法律完备了 ，就可以审判独立。”“党具体过问人民法院审判工作就是违法。”(注：转引自若泉 、何方：《不许篡改人民法院的性质——驳贾潜等人“审判独立”、“有利于被告”等 谬论》，载《人民日报》1957年12月24日第3版。)其中不时流露出十分尖锐的思想态度 。由于此时正处在特殊的时代背景下，左的思潮泛滥，弥漫着法律虚无主义的浓雾。贾 潜等人关于司法独立的颂文想当然地成为阶级斗争的对象，遭到了左派的强烈反对，并 把它认为是右派向人民司法工作进攻的表现，是反党反人民的资产阶级法律原则，大量 的批判司法独立的文章鱼贯而出。批判的焦点主要在以下几个方面：
首先，司法独立是资产阶级法律原则，由“三权分立”所产生的“司法独立”，更由 “司法独立”所产生的“审判独立”、“法官终身制”等虚构的东西，与社会主义法制 原则，都是水火不能相容的”[23](P.52)。其实质是“反对党对审判工作的领导，企图 篡改人民法院的性质和任务，以资产阶段的法律观点和法律制度来代替无产阶级的法律 观点和法律制度。”“党不能具体过问审判实际上就是要取消党的领导。”[24]“企图 把司法系统同人民民主专政对立起来。企图把党的领导从司法机关里‘分’出去”[25] (P.20)“‘服从法律就等于服从党的领导’的谬论，实际上就是法律至上、法律万能的 观点，这种观点必然导致将服从法律和服从党的领导对立起来，必然使人民司法工作脱 离实际、脱离群众、脱离党的领导，使革命工作受到损失，我们必须反对这种论点。” [26](P.20)
其次，体现在对政策和法律的理解上，贾潜等人提出“政策不能代替法律”、“司法 不司政策”观点并以此来批评党委具体过问案件，集中体现在反对党委审批案件的司法 误区上。有的学者认为：“党的政策是法律的灵魂，是制定和适用法的依据。法律是政 策的具体化、条文化，是实现政策的一个重要工具”[27]，“司法上仍然还要紧紧的依 据党的各项具体政策的精神实质来使用法律”，“司法上就同样一时也离不开党的领导 。”[28]因此“党委审批具体案件是防止错案的重要保证。除了党经常教育法院干部严 肃慎重的处理案件以外，党委通过审批案件，还能纠正审判人员的某些主观片面的错误 。”[29]同时还有人主张中国不适用“审判员独立”原则，而应采取集体判案制度，以 防止错案发生。
司法独立原则在反右运动中遭到灭顶之灾，1966年开始的“文化大革命”更使社会主 义司法制度受到严重的破坏，各级司法组织陷于瘫痪状态。1975年宪法从立法上取消了 “人民法院独立进行审判，只服从法律”的条文，从而将司法独立推向深渊，并在内容 和形式上表现出极大的倒退和反动!尤其是第25条规定“检察机关的职权由各级公安机 关行使”“检察和审理案件都必须实行群众路线……”使司法归于行政，权力分立与制 衡的价值理念被完全抛弃，司法独立这项重要的法治原则被否定，这不能不说是中国司 法史上的悲哀!
第二个时期(20世纪70年代末—80年代初)：司法独立的反思与改革
“十年浩劫”结束后，中国共产党痛订思痛地开始一系列的拨乱反正工作，各项建设 “百废待兴”，法学研究也开始勃勃兴起。“平等”、“民主”、“自由”等法律原则 重见光明。但长期以来的“司法独立等于反对党的领导”的理论误区，使得“即使在十 一届三中全会以后中国法制建设春天来临之际，对此仍噤若寒蝉。”“‘司法独立’还 是被作为禁区中的禁区而无人问津”[30](P.13)。但从决策角度看，党的十一届三中全 会公报已明确指出“检察机关和司法机关要保持应有的独立性”。随后，全国人大五届 二次会议上通过的《法院组织法》第4条和《检察院组织法》第9条再次明确规定“人民 法院独立进行审判，只服从法律。”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受 其他行政机关、团体和个人的干涉。”由此，便奠定了新时期中国司法独立的法律基础 。
法学理论界在“解放思想，实事求是”路线指导下，逐渐突破“理论禁区”，重新理 性检视和反思社会主义司法的得与失。《光明日报》1979年4月21日刊登了徐五林的一 篇文章《独立审判与党的领导》，这是20年来最早对独立审判与党的领导之关系全面客 观评说并带有拨乱反正性质的理论檄文。文中他鲜明地指出：“独立审判原则是资产阶 级‘黑货’的谬论是极端无知的，……是反对封建专制主义的原则，在当时具有明显的 进步意义和革命意义。……无产阶级专政实行独立审判，则是要求人民法院服从无产阶 级的法律，更好地保障人民的民主权利。……人民法院的独立审判和人民法院接受党的 领导从根本上是一致的，决非对立的。……坚持独立审判，正是坚持党的路线、方针、 政策，也就是坚持接受党的正确领导。……在那些国家法律已有明确规定的具体业务工 作中，人民法院就应当根据自己的职权认真进行处理，不应事无巨细一概请示党委。” [31]臧克诺在1979年11月12日的《文汇报》上也撰文《党的领导与独立审判》，重申独 立审判与党的领导的辩证统一关系。他指出：“独立审判原则是党领导下的，……这就 是执行党的意见，执行全国人民的意见。……党对审判工作的领导首先是路线、方针、 政策的领导。……党委对审判工作的领导……不应该包办具体事务，以党代政。……党 和人民需要独立审判原则。我们应该坚定不移地实现这个原则。”[32]金默生在1981年 8月3日的《人民日报》上发表了《依法独立行使检察权》，着力研讨司法独立的另一方 面——独立检察的外部及内部阻因，亦认为“检察院独立行使检察权和坚持党的领导是 并行不悖的。”“检察机关独立行使检察权，严格依法办事，正是坚持了党的领导。” 同时号召“检察干部要忠于职守，不屈从权势，不徇私情，为维护社会主义法制而斗争 。”[33]
这一系列的战斗檄文都是高举“独立审判”(独立检察)大旗，并热情颂扬，标志着我 国司法独立原则的循序渐进的发展历程。作为新时期我国宪政的最新、最高成果，1982 年宪法再次明确了“独立审判”与“独立检察”的法律原则，成为司法独立在社会主义 中国的形式确立，具有重要的现实意义和历史地位。
第三个时期(1992年开始)：司法独立与社会主义法治
进入90年代以来，尤其是邓小平南巡谈话以后，随着改革开放的不断深入，民主法治 观念也日益深入人心，法制观念的更新又进一步推进了司法改革的步伐。法学界对司法 独立、审判独立的论释也呈现出欣欣向荣的景象，司法独立这一法律原则在中国从形式 到实质的确立是当代法制现代化的必然趋势。如果说80年代以来学者们更多使用“审判 独立”，而很少使用“司法独立”的话，那么，从1992年开始人们逐渐认为“审判独立 ”只是司法独立的组成部分，即中国应当确立司法独立原则，并提出司法独立存在的经 济、社会、法律基础。这两个阶段学者们所用术语的不同，也表明人们对法治的信仰是 一个循序渐进的过程。
有的学者立足司法改革，从理顺独立审判与党的领导的关系角度阐述党领导、监督人 民法院审判工作的应然模式；通过对立法工作的领导，根据形势变更提出执法方针和政 策；加强对人民法院干部的选配管理；加强政策和执法检查，指出独立审判搞好了，党 对人民法院审判工作的领导也就加强了[34]。熊先觉先生则把司法独立列为人民司法制 度基本原则之一，并把它分为人民法院审级独立、人民检察院系统独立、其他司法机关 和法律授权的专门组织依法独立行使其职权[35](P.41)。他从国家机关的职能分工原则 出发，从更广的角度检视有中国特色的司法独立原则的。于慈珂先生则从司法机关整体 组织架构上鲜明地指出，司法是国家的一种特殊权力，是国家职能的分工与专门化确定 的，法律的尊严决定了司法的独立性，司法的独立性维护法律的尊严与统一实施，司法 独立是现代司法制度的一个主要原则[36]。
尤其是党的十四大以后，社会主义市场经济体制改革蓬勃发展，理论界思想解放运动 随之高涨，法学界的一些学者便站出来“为‘司法独立’鼓与呼”，指出：“建设社会 主义法制国家的两个关键是必须实现法律至上和司法独立。……尤其是在以市场经济为 基础的国家权力结构中，司法权的独立对于社会秩序的稳定，国民经济的发展起着至关 重要的作用。……因此在整治腐败，建立社会主义市场经济秩序中，没有比建立司法独 立体制更为紧迫的现实课题了。”[37]杨海坤先生发表此文后，在国内外引起很大反响 。此后，学者们围绕着司法独立(审判独立)的内涵、体制、保障展开阐释。有人认为独 立审判权的内容应有法院独立地位与法官独立裁判权两方面，而理顺法院体制是审判权 独立行使的外部要件，独立审判的发展不会导致审判权的膨胀[38]。法院“体制上的依 附性必然导致审判中的缺乏独立性。”[39]在司法独立的保障体制上“借鉴吸收西方审 判独立的精神实质……补充法官终身制的规定。”[40]并且克服地方保护主义的危害， 避免经济因素和政治因素以及人情因素的法外干扰[41]。总之，作为现代法治文明的重 要标志，司法独立是中国社会主义法治的重要内容，是政治民主化和司法现代化的外部 表征，它代表着社会进步和司法文明的时代走向。
四、历史在这里沉思：现实的理性思考
现行宪法和三大诉讼法给司法独立提供了强有力的法律依据和存在空间，而在司法实 践中完全贯彻和实现司法独立原则，却又困难重重。原因是多方面的，既有经济方面的 ，也有政治及人情方面的；既有传统观念上的，也有制度设计上的；既有主观原因，也 有客观原因；不一而足。这些无一不严重影响当代中国司法独立的重构与发展，阻碍中 国司法现代化的历史进程。中国司法独立的思想与制度变迁所经历的世纪沉浮，为我们 在新的世纪如何建立和健全司法独立的保障机制，怎样推进当代中国的司法改革和司法 现代化事业，无疑提供了深刻的历史经验和教训，具有重要的启迪意义。
首先，司法独立必须有法律至上的观念支撑。在思想观念方面，我国绵延几千年的法 律文化中司法权隶属于行政权，行政长官兼理司法事务。“权力本位”一直代表着传统 法律思想观念的价值底蕴。公民的法律信仰尚未建立起来，公民法律意识的低下恰恰使 司法独立失去大众基础。甚至一些党委、政府领导在头脑中也没有虔诚的法治信仰，“ 法律至上”的法治理念远远未建立起来，往往会有意无意地置自己于法律或司法机关之 上，插手具体司法事务；严重的甚至以权压法，强迫法院或法官按自己意志办案；或以 法律监督为名，行“干涉司法”之实，使得法院失去独立性与中立性。另外，司法工作 人员的思想政治及业务素质直接关系到司法工作的质量。尤其是我国法官或检察官综合 素质远远低于社会主义法制的要求时，司法官员往往因或公或私的原因，主动或被动接 受外部压力，徇私舞弊，枉法裁判，直接诱发了司法失范和司法腐败。因之，要真正实 现司法独立，必须重视提高司法官员独立司法，抗拒权力、人情、物质的法外干扰的能 力水平，树立文明司法的职业道德风范，以维护司法形象。
其次，司法独立必须有权力行使的机制保障。从国家政治制度架构角度分析，司法机 关在外部形式上尚未完全理清与党委、政府、人大的关系。特别是行政权日益膨胀的现 代社会，司法机关在经费、人事、后勤等方面受政府这一庞大国家权力的掣肘。司法活 动的经费来源于政府，司法机关的组织人事权实际上也操纵在政府手中，司法机关负责 人身上压力较重，往往会迫于无奈而屈从于行政权力，甚至为地方保护主义提供荫庇! 司法机关采取垂直领导的财务、人事制度的呼声日益高涨，司法权只有建立统一的垂直 领导的体制才能从根本上摆脱行政权的侵蚀，保障司法独立的外部可行性。
再次，司法独立必须实行司法官办案的独立责任制。从司法机关的内部关系来看，其 内部领导体制存在着很大的弊端：“我国司法机关在依法独立行使职权过程中实行的是 集体领导体制，即审判权、检察权主要针对法院、检察院整体而言，具有明显的集体权 力性质，法官、检察官个人往往是不独立的。”[42]集体负责的体制下很容易导致司法 诉讼效率的低下，以及推卸责任的不良状况。而现代西方司法制度下的司法独立之核心 是法官独立，法官凭藉内心法律信念和司法经验进行“自由心证”，如果“在法官作出 判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不 复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是 法官……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了”[43](P .236-237)
我国司法制度中的司法独立恰恰缺此合理价值内核。保障司法独立还要实行“法官终 身任职制”与“法官高薪制”，尽量避免法官任命中的浓烈行政色彩，确定法官保障机 制是司法独立的重要一环。只要司法官行为端正，奉公执法，无重大渎职或犯罪事实， 则非依法定程序不得无故罢免其资格，以彻底解除其后顾之忧，从而使其专心致志于公 正司法。
收稿日期：2003-11-20
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