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上海市劳动人事争议仲裁院 周国良 广东省中山市中级人民法院 梁华乔 深圳大学法学院 侯玲玲 王某于2005年11月23日进入某机械公司下属东莞分公司，岗位为产品经理，与该分公司签订了无固定期限书面劳动合同。2014年4月11日，该分公司突然通知王某，总公司董事会已于2014年3月12日作出撤销该分公司的决议，故分公司决定当即与其终止劳动合同，并支付了5.5个月的经济补偿金。王某认为，虽然东莞分公司被撤销，但机械公司尚正常经营，故于7月12日提出仲裁申请，要求认定终止劳动合同违反法律规定，恢复与该机械公司的劳动关系。 机械公司则辩称，公司依据董事会决议撤销东莞分公司。依据《劳动合同法》第四十四条规定作出终止劳动关系，工资结算至2014年4月11日。且“用人单位决定提前解散的”需支付经济补偿系《劳动合同法》的新规定，故向王某支付了2008年1月1日至2014年4月11日期间的经济补偿金5.5个月。经查，东莞分公司已于6月15日办理工商注销手续。 主持人：随着市场经济的发展，企业往往通过设立分公司、子公司等方式，进行业务的对外扩张，实现规模化经营。分支机构已然成为活跃的市场主体，在经济社会中普遍存在。我们看到，《公司法》第十四条明确：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”然而，《劳动合同法实施条例》第四条明确：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”那么，分公司作为公司设立的分支机构，是否具有独立用工主体资格，是否可以与劳动者直接建立劳动关系呢？ 梁华乔：依法成立的分支机构具有独立用工主体资格，为劳动合同主体。随着市场经济的发展，社会用工主体呈现多样化，法律须适时对用人单位对象范畴进行调整，将有用工需求的生产经营、提供服务的主体纳入用人单位范围予以规范，赋予其享有用工资格和承担用工责任的能力。依法成立的分支机构，有相应的组织机构、经营场所和相关财产，具备一定民事行为能力和相应民事责任能力。《劳动合同法实施条例》第四条明确规定，依法取得营业执照或者登记证书的用人单位设立的分支机构，可以作为合法的用人单位与劳动者订立劳动合同。因此，依法成立的分支机构具有独立用工主体资格，为劳动合同主体。至于《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，仅表明分支机构不具有独立民事责任的能力，当分支机构不能清偿债务时，应由开办公司承担连带责任。这并没有否认依法成立的分支机构具有独立的用工主体资格。况且，劳动者的劳动过程在分支机构的监督、管理、指挥之下进行，劳动报酬由分公司直接支付，社会保险由分公司缴纳，双方之间的权利义务关系具备劳动关系的特征。因此，分公司具有独立的用工主体资格。在本案中，劳动合同主体双方为王某与东莞分公司，受劳动合同约束和劳动法律法规规范的是王某和东莞分公司。某机械公司仅是对其下属东莞公司的债务承担最终清偿责任，但承担清偿责任并不等于继受了全部劳动权利和义务，不成为王某的用人单位。 侯玲玲：仅从《劳动合同法实施条例》第四条规定难以得出依法成立的分支机构具有独立用工主体资格的结论。第四条出现了“劳动合同法规定的用人单位”和“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的”两种类型，然而，后者是“可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”，显然与《劳动合同法》规定的用人单位不同。这是否意味着，这类分支机构依据《劳动合同法实施条例》第四条规定，作为用人单位名义与劳动者订立劳动合同，劳动者仅与分支机构存在劳动关系，与总公司不存在劳动关系了呢？如果这样，将会出现一个明显的悖论：这类分支机构是劳动合同一方的用人单位，但又不是劳动合同规定的用人单位，无法适用劳动合同法关于用人单位的相关规定，诸如合同解雇、终止等。 解决这个悖论，就要厘清《劳动合同法实施条例》第四条的立法本意。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰所著《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》第249页明确说明，该条是为了解决实际问题，如社保缴纳、税收缴纳、方便书面劳动合同订立等。并提出，实践中很多取得营业执照或者登记证书的分支机构一般都在代表设立单位对劳动者行使实际的劳动管理权。而且，司法实践中取得营业执照或者登记证书的分支机构已经被赋予了相对独立的民事诉讼主体资格和责任承担主体资格。这里所提到的“代表”“相对独立的责任承担主体资格”都说明，“取得营业执照或者登记证书的分支机构”依然是附属于设立主体，代表设立主体行使管理权限，并非劳动合同法意义上完全独立的用人主体。《劳动合同法实施条例》第四条仅赋予了这类机构签订劳动合同的用人单位资格，也应是代表设立主体签订书面劳动合同资格。由于总公司对分公司是管理和被管理关系，分支机构在用工规模、规章制度等诸多方面受到总公司的实质控制，分公司是否被撤销也是由总公司决定，这直接关系到分公司员工劳动关系是否存续问题。应该说，分公司员工与总公司形成实质上的使用和被使用的关系。总公司与分公司员工存在劳动关系。 主持人：对公司法与劳动法的理解与适用，导致了嘉宾对于分公司是否具有完全的劳动法意义上的用人单位主体资格的差异。在公司法上，分公司与子公司并不相同。分公司和子公司的区别在于以下几点： 一是是否具备法人资格。分公司不具备法人资格，只是公司的一个分支机构，由隶属公司依法设立，没有独立的名称，应冠以隶属公司的名称，没有自己的股东、注册资本和法人代表，不能以自己的名义对外独立承担民事责任。子公司具备独立法人资格，有独立的名称、公司章程和组织机构，也有自己的股东、注册资本、法人代表，对外以自己的名义活动。 二是是否以自身的全部财产独立承担民事责任。分公司没有自己独立的财产，其实际占有、使用的财产是作为本公司的财产而计入本公司的资产负债表中，因此，其经营活动中产生的债务由本公司以其全部资产为限承担责任。子公司拥有独立的财产，以自身全部财产为限对其经营负债承担责任，而母公司只是作为最大股东以其对子公司的出资额为限对子公司的经营债务承担责任。 三是是否与设立公司一样履行设立程序。分公司由本公司依法设立，所谓“依法”是指分公司的设立只是在当地履行简单的登记和管理手续即可，即无须通过一般公司设立的法律程序。子公司是独立公司，按照采取的公司形式，按照有限责任公司和股份有限公司的设立程序设立。 四是是否直接控制。分公司的业务、人事、财产都隶属公司直接控制，在隶属公司的经营范围内从事活动。子公司主要是被母公司间接控制，即通过任免予公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营，即从一个股东的角度行使股东权。简单地说，分公司是不具备独立法人主体的分支机构，不能独立承担法律责任，一切经营行为应在母公司的授权下进行，行为后果及责任由母公司承担，通常不独立建账，不能独立对外签合同进行经营活动，单独对外担保无效。子公司是母公司对外控股或参股的具备独立法人主体资格的民事权利主体，可以独立进行经营活动，独立承担法律责任，其在法律上的主体地位与母公司一样。母公司是子公司的股东，由母公司行使经营管理权并享有股东权利义务。 在劳动法的规定及实践中，分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，也就可以约定双方的劳动权利和义务。依法设立的分公司有相应的组织机构、经营场所和相关财产，对外开展相应的经营活动，在劳动合同履行、变更中，劳动者的劳动过程在分公司的监督、管理、指挥之下进行，劳动报酬由分公司支付，社会保险也往往以分公司为主体在当地社会保险经办机构缴纳，双方之间的权利义务关系完整，具备建立劳动关系的特征。此外，将分公司在劳动法中的地位认定为仅能与劳动者订立劳动合同显然是没有太多意义的，在实践中，还存在部门、管理人员代表公司与劳动者签订劳动合同的情形，一般均可以认定为实质上系与用人单位签订的劳动合同。因此，从实践出发，个人倾向于认定分公司具有独立的用工主体资格，不仅可以与劳动者签订劳动合同，而且可以作为建立劳动关系的主体资格，承担劳动权利义务。当然，这其中涉及公司法与劳动法的衔接问题，尚有待有关部门予以明确。 本案中，公司依据董事会2014年3月12日的决议撤销东莞分公司，实际上东莞分公司于2014年4月11日通知王某，2014年6月15日东莞分公司办理工商注销手续。其中，分公司与王某结束劳动关系所依据的是《劳动合同法》第四十四条规定中的“用人单位决定提前解散的”。那么，如何认定相关行为的合法性呢？ 侯玲玲：这包括了两个问题，其一是总公司是否有权单方自主决定撤销分公司？其二是分公司被撤销，是劳动合同终止还是劳动合同解除？ 关于总公司是否有权单方自主决定撤销分公司。实务中对此存在不同观点，有观点认为，总公司有权自主决定提前解散分公司。《公司登记管理条例》第四十九条规定：“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的……”，《企业法人登记管理条例施行细则》第四十条规定：“企业法人在异地（跨原登记主管机关管辖地）增设或者撤销分支机构……”。总公司作出撤销分公司的决议，属于企业的经营自主权。也有观点认为，分公司被撤销属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，需要按照《劳动合同法》第四条以及《工会法》之相关规定，提前告知工会或全体职工，并与之平等协商。 笔者认为，根据《公司法》的规定，总公司有权决定分公司撤销或决定提前解散，属于经营自主权的范畴。《劳动合同法》第四条仅是针对劳动规章制度的制定，为了防止权力滥用，才增加了劳动规章制度制定的民主参与程序，但这仅仅是民主参与，而非平等协商共决制，最终劳动规章制度制定权依然在用人单位。 关于分公司被撤销，是劳动合同终止还是劳动合同解除。有观点认为，虽按照《劳动合同法实施条例》第四条的规定分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，但更多体现的是缔约权，并不是一个完整意义上的独立的用人单位。分公司撤销或提前解散，劳动者的劳动权利义务应当由总公司继续承担，劳动合同继续履行。也有观点认为，分公司具有相应的营业执照，因此，分公司具有独立的用工主体资格，出现法定终止劳动合同的情形后也依法享有终止劳动合同的权利。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰所著《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》一书对《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项做出如下阐释：“根据《公司法》第一百八十一条规定，公司解散实质已经成立的公司章程或者法定事由出现，使公司法人资格消灭的法律行为。在公司解散的情况下，劳动合同由于缺乏一方主体而归于终止。考虑到与后面条纹中有关经济补偿规定的衔接，因此本项仅规定用人单位被吊销、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”并进一步解释，“用人单位被撤销”是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记。“用人单位决定提前解散”是指在股东会或者股东大会决议解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，请求人民法院解散公司的情形下，用人单位提前与公司章程规定的公司终止时间而解散公司。由此可见，《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项所规定的劳动合同终止法定情形仅是指已经成立的具有独立法人人格的公司，分公司不具备独立法人资格，并不符合《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项所规定的劳动合同终止的法定情形，因而，本案应该是劳动合同的解除，而不是终止。 梁华乔：分公司被撤销适用劳动合同终止，应向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被撤销的，劳动合同终止。作为用人单位的分公司被撤销，丧失了劳动合同主体资格，当然导致劳动合同终止。用人单位（分公司）是基于何种事由被撤销，这仅属于用人单位本身事务，作为劳动合同相对方的劳动者对此无权干涉。分公司被撤销并没有损害劳动者权益，劳动合同终止后，用人单位和劳动者之间的权利义务虽不再继续履行，但劳动者在劳动合同终止前基于劳动合同约定享有权益仍受法律保护。再者，对在用人单位被撤销情形下，法律已对劳动者作出特殊保护。《劳动合同法》第四十六条规定，因用人单位被撤销终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因此，在本案中，某机械公司有权自主决定提前解散东莞分公司，无须与工会或全体职工进行协商，但应向包括王某在内的劳动者支付经济补偿金。而经济补偿计付涉及对劳动合同起止时间认定。用人单位撤销或决定提前解散虽在《劳动法》中未有明确规定，但原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限给予经济补偿。根据该规定，对于用人单位撤销情形，可视为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。 就本案，王某的经济补偿金计发年限应从其2005年11月23日入职时起算，而不是从2008年1月1日劳动合同法实施之日起计算。如从2008年1月1日起计算经济补偿金年限，就会出现用人单位规避法律责任，损害劳动者权利情形。因为在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，分支机构招工用工现象已普遍存在。总公司便可通过撤销分支机构，致使劳动者丧失2008年1月1日前的工龄利益。关于劳动合同终止时间认定，原则上分公司丧失用工主体资格之日（即在工商行政部门注销工商登记时间）是为劳动合同终止时间，而不是总公司董事会作出撤销决议之日。因为从总公司作出撤销分公司决定到分公司完成注销工商登记需要一个过程，分公司也要了结有关事项，履行相关报批手续。分公司在其间通知劳动者终止劳动合同，且在通知后，劳动者没有为分公司提供过劳动的，则应从分公司通知劳动者终止劳动合同之日为劳动合同终止时间。本案中，该分公司于2014年4月11日通知王某终止劳动合同。因此，分公司应向王某支付2005年11月23日至2014年4月11日期间的经济补偿金。 由于东莞分公司于2014年6月15日办理工商注销手续，丧失民事行为能力和诉讼主体资格，在法律上已消亡，因此，王某只能以总公司作为被申请人提起仲裁申请。总公司不能以不存在劳动关系，仲裁主体错误为由抗辩。 主持人：劳动合同终止还是劳动合同解除，虽然所导致的后果是一样的，也即依法终结劳动合同当事人之间劳动关系及相应的权利义务，但无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均采取了狭义理解的做法，分别就劳动合同终止和劳动合同解除作出明确的规定。简单进行理解，劳动合同终止属于非当事人主观意志所能决定的法律事实，劳动合同解除基于当事人一方或双方主观意思表示的提前终结。也因此，劳动关系终止的程序要求比较简单，法律事实一旦发生，劳动合同即行终止。本案中，如果认定属于劳动合同解除情形，则可以说解除王某劳动合同的行为尚缺乏合法性，即便是按照“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”而作出的解除，尚需要满足“经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”的程序性要求，以及“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的要求。如果认定为属于劳动合同终止情形，将分公司按用人单位处理，则的确可以适用《劳动合同法》第四十四条之“用人单位决定提前解散”。 然而，仍然有以下问题值得探讨： 一是劳动合同终止在前还是用人单位主体灭失在前。依据法律相关规定，法人的民事主体资格终止应以法人到工商局办理完注销登记手续之次日为其终止日期。然而，劳动权利义务是否得到清偿往往是能否办理注销登记的前提条件。 二是终止时点如何确定，系董事会决定之日，通知劳动者之日，还是注销登记之日？按理，劳动合同终止属于非当事人主观意志所能决定的法律事实，法律事实一旦发生，劳动合同即行终止。然而，董事会决定到注销登记期间必然存在继续从事相关工作的劳动者，必然涉及劳动者在该期间的工资、社会保险，甚至于计算经济补偿的工作年限。最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第2181号认定劳动合同终止的时点为法院裁定宣告破产之日。然而，这仍然需要解决必要聘用留守人员的留守期间的工资待遇计入共益债务予以优先清偿的问题。因此，个人的观点是，在类似情形下，劳动合同的终止时点拟作特殊处理，即由管理人在合同终止的法定事由发生后根据企业具体情况决定，劳动合同自管理人通知职工终止合同时终止。 三是决定撤销但实际未撤销的如何处理。有关规定明确“公司撤销分公司的，应当自撤销决定作了之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记”。然而，即便公司董事会决定撤销分公司，但在分公司办理注销登记前，履行劳动合同权利义务的主体资格仍然存在，且可能存在因经营好转而重新决定不撤销、因债务税费清偿难以注销而决定不撤销等实际未撤销的情形。因此，个人认为，结合清算清偿和劳动者权益保护的要求，对因用人单位主体灭失而终止劳动合同的，仅应当确认用人单位主体灭失的法律事实必将发生，并在用人单位主体真正灭失之前终止劳动合同。未实际办理注销登记的，可以认定为之前的劳动合同终止违法。标签：劳动关系论文; 劳动合同论文; 无固定期限劳动合同论文; 劳动合同法实施条例论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同变更论文; 公司注销论文; 公司解散论文; 企业分支机构论文; 法律论文;