论法的形式正义与守法，本文主要内容关键词为：正义论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1005-6378(2009)04-0042-04
正义是人类的美好理想，普遍公认的崇高价值。有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。古代和近现代的西方思想家们，如柏拉图、亚里士多德、边沁等，偏重于从道德哲学、政治哲学的角度探讨正义问题。进入20世纪以来，西方学者对正义问题的探讨更为深入，开始关注形式正义、法律正义、经济正义等一些更具体的正义问题。从20世纪80年代至今，正义问题已经成为了中国学术界研究的重要话题①，近年来我国法理学（法哲学）领域已逐步重视法的正义问题的研究，其中也常常有人使用或阐述形式正义的概念。任何国家和社会的法律都应当体现正义的要求，符合社会主流的道德观和价值观，否则就不具备合法性，难以获得公众的自愿服从。同时，考虑到社会中价值观（正义观）的多元性，法律制度不可能符合所有人的正义观。因此，即使法律不符合某种特定的道德或正义，仍然具有法律效力。如果人们可以以不符合自己的正义观为由拒绝服从法律，社会秩序将难以得到维护。
一、法的形式正义
中外不同时期的法律思想家曾经对正义做过各种不同的分类。总结中外学者不同的看法，一般把正义做以下分类：第一，从主体的角度，把正义划分为个人正义和社会正义；第二，从正义发生和实现的领域的角度，把正义划分为道德正义、经济正义、政治正义、法律正义；第三，从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义（实质正义）与形式正义[1]334；第四，按正义涉及的不同领域，现代学者通常将正义分为制度正义、程序正义、形式正义[2]65；第五，有三种形态的形式正义：作为规则的正义法治、抽象正义和程序正义，分别对应三种形态的实质正义：社会正义、具体正义和实体正义[3]32。我们着重研究以上分类中的形式正义。
（一）形式正义的内涵
对形式正义的含义有多种理解。按照美国著名学者罗尔斯的观点，形式正义与社会正义相对，它是指对制度的服从，不折不扣地按照一定的政治法律制度的要求去做[4]171。佩雷尔曼将形式正义与具体正义相对应，他认为形式正义或抽象正义可解释为一种行动原则，根据该原则，凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待[5]393。
目前我国学者的相关研究大体上认为形式正义是与实质正义相对而言的。从形式正义与实质正义比较的角度来理解形式正义。实质正义是关于制定什么样的规则来公正地分配社会资源的问题，形式正义则是怎样实施这些规则以及当这些规则被违反的时候如何加以处置的问题。实质正义指的是通过法去实现的实际的功利主义和伦理的目的，法被视为工具和手段，而功利伦理是目的，基于这样的定位，当手段无法达到目的时便可以改变手段，因此法是可以不被严格遵守的[6]83。而法的形式正义指的是这样一种正义：无论是依据程序法还是实体法，法律平等地一以贯之地适用于任何人，同等情况同等处理，人们可以通过法律的规定去预见自己行为的法律后果，即使如此将明显有悖于情理，但法律必须遵守其承诺，法本身被视为目的。
（二）法的形式正义与法治
无论是讨论正义还是法律的类型，总要并且最终要和法治相联系，为法治服务。法的形式正义与法治有着极为密切的关系。很多法学家把法的形式正义与法治等同。按照罗尔斯的观点，形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行，也被称为“正规性的正义”，也就是指“法治”。这体现在罗尔斯的四项法治准则中，包括下列含义：法律的可行性；类似案件类似处理；法无明文不为罪；自然正义观，用以保护司法过程的正确。按罗尔斯的逻辑把形式正义解释为法治，推行法治就是倡导形式正义，通过这种形式正义（法治）最终追求社会正义；而不应该脱离形式正义（法治）来追求社会正义。美国法学家富勒认为真正的法律制度必须具备一系列条件，缺乏其中任何一个条件，就不称其为真正的法律。他提出的法治八原则就是典型的形式标准②。除此之外，戴雪的三项法治内涵、韦德的四层法治含义以及《德里宣言》四项法治原则，都可以看作是对形式正义标准所作的概括和论述，都阐明了法的形式正义与法治的一致性或等同性[7]7。另外，英国法学家拉兹、菲尼斯和我国学者夏勇等人提出的法治概念都是以这些相似的形式原则为不可或缺的组成部分。
随着社会以及法学思想、法学理论的发展，今天我们认为法治的含义更广，不仅包括了法的形式正义，也包括法的实质正义。但是，不可否认也不能回避的是：法的形式正义是法治最基本的要求和标准，也是法治的重要内容。一般认为法治的模式可以分为形式法治和实质法治两种类型。形式法治强调的是法的形式正义，实质法治强调的是法的实质正义。两种不同的法治理念，正是法治发展两个阶段的体现。形式法治是实质法治的基本条件，而实质法治的实现则是法治的终极目标。
二、守法与形式正义
人们遵守法律，并不是单单因为人们认为法律是公平正义的象征。关于人们遵守法律的原因，也即守法的动机时常是不同的：基于真心实意的道德原因；出于习惯；因为害怕惩罚；达到自私的经济利益；为了权利和义务的统一；为了维护法律的权威……[8]90。守法的原因并不等同守法的理由，我们还需要探悉人们守法的理由是什么，也即为什么要遵守法律。
（一）公民守法的道德义务
公民有无遵守法律的道德义务？这是一个公民“为什么应当守法”的问题，它不同于“公民为什么守法”。如果不探究为什么要遵守法律，守法的基础就不牢固。很多法学家肯定并强调守法的道德义务是存在的，并且提出了不同的理论：第一，承诺论。每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的道德义务。第二，公平论。某个社会成员违法，必然会使守法的人遭受损失，这是不正当的。第三，功利论。对于获得一般福利来说政府和法律是绝对需要的，因为如果没有政府，人们就将回到自然状态。第四，统一守法论。该理论综合各种守法论中的共同因素为人类生活服务的政府是必不可少的：人民应当守法，因为如果他们不服从，政府就不能有效地发挥作用，社会生活就会受到严重损害[9]383。
法治论应当成为公民守法的道德基础，即实行并实现法治是应当守法的重要原因。因为：其一，我们选择了法治作为治理国家的方式。1997年中共十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，1999年“依法治国”作为治理国家的基本方略被载入宪法。其二，法治与形式正义存在紧密的联系。法治的首要标准或初级阶段，要求法律的形式正义。因此，从某种意义上说，法治首先体现为形式正义，是否尊重法律的形式正义，直接影响法治的实现。其三，是否守法是法治实现的关键。守法是法律运行的重要环节，是否守法以及守法的程度如何，对法治建设来说具有决定性意义。由此法的形式正义与守法之间存在着这样的关系：具备了形式正义的法应当得到遵守；守法首先意味着尊重法的形式正义。为了最终实现法治，目前就应当尊重形式正义，积极守法。以上论述可以用下图表述：
既然法治论构成了公民守法的道德基础，那么在法治论中就自然隐含了公民守法的道德理由。法治的最根本的前提不在于国家强制力保障，而在于社会民众守法的程度，法律得到普遍遵守才是法治实现的最为根本的保证。而在公民对于法律的遵守中蕴含了道德上的理由：首先，守法体现了公民对自身的道德责任，是公民实现自身价值、获得社会认同的根本前提，而一个破坏法律的人则必然难以获得社会的良好认同，也就难以树立自身的道德形象，而在任何一个文明国度中道德都是确认人的价值的前提。其次，守法体现了公民对国家和社会的一种责任，而这种责任具有道德的价值，从公民良好的守法行为中感受到个人和社会价值的一致性。而无论基于怎样的道德理由，以法治论为基础的守法在不对法律的实质问题加以考察的情况下，则其所表达的都是一种形式正义的基本理念，法治需要形式性理念，在法律运行的各个环节中守法的形式化理念一旦确立将会对法治的构造产生巨大的推动力。
（二）苏格拉底守法的启示——恶法非法的困境
在西方学者关于公民的守法理由问题的讨论中，涉及这样一个话题：面对恶法，公民是否可以选择不服从？或者说，公民不服从恶法有无正当性？如果法律满足了形式正义，而不满足实质正义，该如何抉择？
古希腊哲学家苏格拉底认为服从法律是公民的义务，他将守法看成和生命同样重要，他以自己的行动以身殉法履行了服从法律的义务。苏格拉底对法治的态度说明，西方社会对法治的理想和现实之间的差距有清醒的认识：法治是值得人们以生命为代价去追求的理想，虽然世俗的现实的法制未必都符合法治的精神；但是即使如此，人们也必须服从法律的判决，因为只有如此，才能维护法律的权威性，法治精神才能得以弘扬。人们不应该因现实生活中某项法律条款不合理或某个法庭判决有悖于事实，就放弃或反对对法治的追求[10]156。
由苏格拉底审判引起的“恶法是否法律，在它被废止之前是否必须遵守和得到执行”的讨论和争论在历史的舞台上一直进行着，直到今天依然如此。本文无意于也没有能力做一个真命题的判断。但是，我们可以借鉴学者的观点，发现“恶法非法”的理论困境和实践困境。首先从理论上看，人们从内容上评价法律是否为“恶法”时，往往没有一个统一的标准。如果只是根据自己的价值判断，那么可能一些被称为“法律”的东西被排除在“法律家族”之外。很多西方学者大多对伦理道德问题持一种相对主义的态度，他们大多认为实体内容的正义、公平、邪恶总是会见仁见智的。其次从实践上看，认定了一个东西不是法律，就会认为它不具有法律的约束力，由此就会对其加以否定，这种否定的结果，自然是动摇了社会的“秩序安定”。所以应当在反抗恶法与保持社会秩序之间进行权衡和平衡。为了法律的权威，不得随意以恶法为理由不守法。
三、中国语境下的形式正义与规则意识的形成
（一）客观看待并尊重法的形式正义
肯定法的形式正义，并不是摒弃法的实质正义，恰恰相反，重视前者是为了最终实现后者。必须正确看待并处理好二者之间的关系。法的形式正义与实质正义并不是对立的关系，而是相辅相成的关系。实质正义体现法律制度的基本价值，是法律追求的理想境界和最终目的；形式正义体现正义的最低要求，是实质正义的前提和基础。
法既是形式正义又是实质正义的体现，但二者并非总能一致。当他们发生激烈冲突时，就产生了哪一个优先选择的问题。从形式正义的保障和弥补功能来看，尤其是结合我国目前的状况来看，应优先选择形式正义。美国联邦最高法院前大法官杰克逊曾说过：“如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”虽然在某些个案对形式正义的坚持意味着对实质正义的牺牲，但这种牺牲正是为了使实质正义在全社会范围内得到更大的实现③。强化尊重形式正义有其重要意义：第一，它有助于消除在我国传统文化中偏重实质正义，忽视形式正义的倾向。偏重于实质正义而忽视形式正义的做法易于导致某些人假借追求实质正义之名，践踏国家法律、蔑视社会规范而祸害民众。这种传统至今阻碍着我们法治建设的进程。第二，有助于形成规则意识，树立法律权威。法治的最高目标是追求实质正义的全面实现，但是实质正义并不是不可舍弃、不可牺牲的。在个案中为追求实质正义而牺牲形式正义的做法，会造成法律权威的下降和法律信仰的动摇，损害法治的根基。尤其是全社会的法治意识还没有完全建立的情况下，实质正义要对形式正义做出必要的妥协。代表制度正义的法治，其基本要求是按照既定规则办事，所以社会变化引起的实质正义的发展不能任意影响法律的稳定性。
（二）形成规则意识，积极守法
法治要经过形式法治到实质法治的发展阶段。我国目前法治建设还处于初级阶段，形式法治的问题还远远没有解决，因此目前需要做的是关注法律的形式正义，承认法律规则的权威。最终实现法律的实质正义。而这就需要培养和形成规则意识，积极守法。
1.我国目前守法的现状及原因
我国到目前为止虽然已经建立了完备的法律体系，但是公民守法的状况却不乐观，有法不依的情形还比较严重，人们的思想意识中普遍还没有尊重法律的习惯④。这主要体现于政府官员没有依法的习惯，百姓没有用法的习惯，执法者没有违法必究、执法必严的习惯。比如，烟民皆知吸烟有害却依然喷云吐雾，过马路的行人绝大多数知道红灯要停，但却依然“自由”行走。法治的实现涉及的不仅是关于法律的知识懂得多少，更应当让人们把自觉的遵循法律成为一种习惯，进入孔子所说的“从心所欲不逾矩”的境界。
中国特定的文化影响了守法状况。人们在思想的时候，常常受到生活环境的限制。在特定的环境，他就以特定的方式感受生活，就个人而言是如此，就民族说亦是如此。特定的地理环境和经济条件决定了中国人的本身问题。中国守法以及法治的主要障碍不在法，而在人。在中西文化中，把人放在了不同位置。在中国传统文化里，把人放在了“家”里，从“家”起步来看人，使人的社会规则意识淡化，不易使上升到形成社会责任的高度。而社会责任才能形成公民责任，有了公民责任的意识，就易于守法，就易形成法治。
合法行为的心理结构决定着守法状况。从发展心理学角度看，人的守法行为的形成实际上是一个“同化”和“顺应”的过程。作为社会的各种法律现象的刺激信息，经过法律认知、情感体验而输入人的大脑，经历有目的地精心过滤或筛选，固着在原有的心理基础上，再通过加工改造，形成新的法的心理结构。这样，外部社会法律现象的刺激信息，就内化为人的法律意识。这种由外而内的内化过程，就是“同化”。之后，还需要经过“顺应”的过程，才能产生合法行为。如果在人的心理结构中没有形成法律意识，那么他就不能自觉地顺应法律规范和行为准则而进行合法的行为活动[11]42。目前法律实践中，“同化”和“顺应”的链条被阻断，数量和种类繁多的法律条文、各种形式的普法教育以及法律知识考试，没有被“同化”，自然就更无法“顺应”，因此就会产生许多不合法的行为。
2.规则意识的培养
我国现在正处在法治建设的初级阶段，法治建设还不成熟，还缺乏严格法治思维的陶冶。执法不严、违法不究的问题比较严重。因而认真地对待规则是其基本要求。一个社会要想形成秩序，组织和规则体系是不可缺少的两大要素。法律到目前为止被普遍认为是最重要的规则体系。如果这一体系经常受到破坏，那么社会秩序的建构就很成问题[12]30。因此，针对我们国家的情况，应强调“既定规则的严格执行”，宁可付出代价、宁可牺牲局部利益或短期利益，也要维护法律的尊严和权威。从整个社会来说，只有当社会成员普遍具有高度的规则意识的时候，规则才能既维护社会的秩序，也保证个人的自由。规则意识所涉及的，不仅是行动者关于规则的知识懂得多少，而且是行动者在多大程度上愿意并且能够自觉地遵守规则。在这种境界中，遵循规则已经成为一种习惯，外在的规则成为一个人内在的行为理念。
要重视形式正义并形成规则意识需要注意以下的问题：首先，在国家权力运行过程中，必须进一步强化依法治国的理念。依法治国的理念是尊重形式正义的原则在治国方略中的具体体现。依法治国的理念不仅让普通社会民众培育良好的在法律面前的规则意识，更重要的是要让政府官员形成规则意识，他们是执法者，而执法者的规则意识不仅可以合法地解决执法者面临的某一个具体问题，而且可以带动整个社会规则意识的养成。其次，规则意识要注重实践培养。规则意识的形成以及法信仰的实现过程是主体内心自主选择过程，要经历一个不知、模糊认知、判断、辨别、观望、接受、实践、怀疑、内化、外化的过程。作为主体，从幼稚到成熟，从幼年到成年，从无知到熟知，对法律的信仰是从不断接受、实践规则开始的[13]104。通过一次次的家庭、社会的实践规则的熏陶、耳濡目染，规则意识才能内化于心。最后，也应该看到，营造良好的遵守法律的环境是十分必要的。人们的行为除了会受到自身内在因素的支配之外，还会受到环境的引导。拿“不随地吐痰”的规则的贯彻而言，当人们在一个特别干净整洁的环境中的时候（比如五星级宾馆的大厅），几乎没有谁会在大厅的中央随地吐痰，但在脏乱不堪的街道，随地吐痰则是一个非常普遍的现象。环境的重要不在于环境本身，而在于环境对于人们心理世界的撞击和构造，在良好的环境下，久而久之人们就会表现出与环境相契合的行为方式。
注释：
①比如万俊人、何怀宏等人以罗尔斯为其理论渊源，翻译并撰写了相当数量的关于该问题的著作，当然法学界与哲学界相比对于正义问题的探讨还较为落后。
②富勒把这些原则看作是法律的内在道德，也就是法律之所谓法律必然要存在的道德，在根本上具有形式化的特质。关于此问题的详细探讨可参见Fuller:The Morality of Law,Yale University Press(1964).
③绝对地贯彻形式正义的结果的确会使得实质正义受到损害，尤其在中国这样一个具有深厚的实质正义传统的国家更是如此，但也应该看到，形式正义的确是一种法治观念的根本保障，在一定意义上说当由于贯彻形式正义而损伤了实质正义的时候，也是在向社会传递一种正义的符号，而这种符号恰恰可以在实践过程中逐步转化为人们的内在观念，这将最终有利于法治的实现。
④应该说中国目前虽然存在着守法上的各种问题，但是社会秩序的存续却表明了守法者居于绝大多数，否则法治根本就难以建立。但是问题的关键是守法并不意味着对于法律的尊重，尊重是内在的、而守法却可能是外在的。所以尊重法律才是守法作为法治基础的关键，这也正是法律之形式正义之构建的合理性所在。
收稿日期：2009-03-12