法德并治：来自后现代法学的启示，本文主要内容关键词为：后现代论文,法学论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发端于20世纪中后期的后现代法学为我们提供了一种认识和分析现代法治弊端问题的新视野和新范式，其主要思想就是通过质疑和批判现代法治的确定性和普遍性来揭示现代法治的弊端，从而展示人们对传统现代社会中法治状况的不满和怀疑，以及对一个更为合理的法治理念和实践的渴望。
在西方传统的法律制度和理念中，法律拥有自己独立的体系，形式理性的法律制度是资本主义不可动摇的基石。但后现代法学的解释推翻了这种确定性的假定，“他们认为法律中不存在确定的意思，他们对法律领域里的任何基于理性的真理主张之可能性都提出了质疑”，“法律是政治的、主观的、有争议的，仅仅因人而异的解释”，“所有的法律文本都是‘无法决定’的或是‘不相融贯’的。”此外，在最近的几个世纪里，“西方的法律和法学似乎具有无可辩驳的普适性”，现代法学一贯认为法律是以科学与理性为基础的、体现自由公平的普遍有效的规则，任何主体都应毫无例外地接受法律的约束，“法学诠释学成为可能的本质条件是，法律（解释）对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力”。但20世纪后半叶以来西方国家政治经济制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机，动摇了现代法学诸多的基础和原则，西方法律的神话逐渐为人们所怀疑，传统的“法律帝国”大厦发生了动摇。那种相信法律的原则是绝对的、理性的、是法律内部固有的、具有普遍约束力的固有模式和原则，已不能适应变化发展了的新情况。因此，后现代学者认为，法律的普遍性是宏观话语的一种表达，而后现代社会是告别整体性和一致性的社会，所以类似于法律这样的宏观历史叙事已经完成了使命，单一的正义、公平观念不存在了，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义，而且每个领域还具有自己的“话语”。那种无视主体的丰富差异性，通过整齐划一的刚性不变的法律规则来裁判每一个个体的行为的现代模式，在后现代社会的多元性面前显得空泛和远离实际。后现代法学对现代法治弊端的反思和批判明显过激和片面，但也有一定的合理性，对我们客观审视西方现代法治，建设社会主义法治国家有一定的启发意义。“中国可以通过了解西方世界所做的错事，避免现代化带来的破坏性影响。这样做的话，中国实际上是‘后现代化’了”。后现代法学对法治的弊端的分析，启发我们寻求更加有效合理的治国途径和模式。
一、后现代法学对现代法治弊端的分析启发我们应该建立法德并治的治国方略
当代中国的法治建设是在复杂的环境与多种压力下所进行的浩大的社会系统工程。尽管我们还处于向现代化转变的进程之中，距离现代法治的理想还有一定的路程，但在建构我国的法治模式时，必须看到中国当代这个共时状态结构中包含前现代、现代和后现代三个历时状态法律文件的混合形态。我们在现代化法治建设的过程中，一方面要面对人治传统文化的压力，另一方面还要面对后现代思潮反理性主义的冲击，这意味着前进道路的扑朔迷离和格外艰难。但从另外一种角度看，在全面和冷静分析三维时态的基础上，这种复杂环境却为我们在治国方略的选择上提供了多种借鉴的机会、多样选择的路径和多维的思考方法。在肯定和发扬现代法治基本精髓的基础上，我们既可以通过扬弃我国前现代历时几千年的德治传统来弥补现代法治的不足，又可以通过借鉴后现代法学对现代西方法治弊端的反思而加强我国的现代法治建设。后现代法学对现代西方法治的反思和批判给我们最大的启示就是，现代西方法治虽然具有商品经济的基础和民主政治的传统，并且经过了几百年的发展历程，但仍有着较为严重的弊端和缺陷，而我国在以上这些优势都不具备的情况下进行的法治建设，则更应该关注现代法治的不足之处，在思想观念上自觉抵制迷信西方法治的“法治浪漫主义”和“法律万能论”的不良影响。后现代法学对现代法治的分析具有一定的合理性，不足的是它仅仅揭示了现代法治的种种问题，却始终停留在只破不立的水平上，一直没能找到解决这些弊端的有效方法。可喜的是我国在经过了20多年的法治建设以后，针对现代法治建设中出现的各种弊端和问题进行了深刻的反思，终于找到了一条解决问题的新思路，那就是在治国方略上及时提出了法治与德治并行不悖而又相互补充的法治与德治同时并举的治国方略，找到了一条通过加强德治的方法来弥补法治不足的治国新路径。
当然，我们清醒地意识到法治有着其他手段所无法比拟的优越性，依法治国已成为现代社会的共识，不断加强和完善法治建设固然十分重要并应长期坚持不懈，但由于法治又有着其自身难以根治的弊端，过分依赖或夸大法治的作用不利于有效地治理国家。考察一下我国的法治建设的状况不难发现，“后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在过，并且或多或少地曾为我们体悟”。后现代法学所罗列的现代法治的诸多缺陷在我国并不少见，如因迷信西方法治的法治浪漫主义而出现的立法膨胀和法律的纸面化现象、执法和司法领域里的腐败现象、人们对法律信仰的缺乏等，这些问题阻碍着我国的法治建设的进一步发展。分析出现这些问题的原因可以看出，诸多问题都源自于近年来对法治的过分依赖和对德治的过分轻视，从而使法治失去了德治的支撑。我们在看法治的弊端的同时也看到法治的巨大作用，因此不同意后现代法学对现代法治的“确定性”、“普遍性”特征的过分否定，相反认为这些特性恰恰是法治的优势和长处，在法治建设过程中应该始终坚持不懈，“人们需要法律或法制主要是需要它的确定性、可预测性，因此尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点，但人们仍然会或不得不容忍”。而通过德治的方法加强道德在社会控制中的作用，能够防止和克服这些消极因素，法治和德治同时并举、相互支撑，能使法治的自治性和确定性与德治的灵活性和丰富性、法治的普遍性和客观性与德治的个体性和主观性、法治的形式性和一元性与德治的实质性和多元性很好地结合起来，最终取得相得益彰的治国良效。
二、后现代法学启发我们必须运用德治来消解法治确定性和普遍性的负面影响
法律的重要特征是它的确定性和普遍性，具有明确、具体、规范的表现形式。法律通常是由国家制定的宪法、法律、条约等规范性文件和国家认可的判例、习惯等形式表现出来的。法律的形式在客观上保障法的普遍适用性，不必因人因事因地而适用，执法过程都按照特定程序进行，形式简单而又有效率，从而能够实现在法律面前人人平等，“法制现代化乃是工具合理性或形式合理性的一种表现或体现”。但这种在一定条件下稳定不变的形式性必然排斥特殊性，因此当其不得不适用个别情况时，时常会背离法的公正初衷和根本目的，使得某些情况下法的一般正义的获得以牺牲个别公正为代价，这就是人们常说的“合法不合理、合理不合法”的现实状况。后现代法学认识到这点并竭力主张关注个别现象的具体特征，恢复被总体化叙事所压制的自主性话语、知识和声音，消解独断的又带有普遍性的本质主义的一元化的合法性。在这种处境下，加强德治的建设是解决这一困难的有效途径。道德的重要特征是它的实质合理性，追求精神、思想上的善良和高尚，很少有具体的道德规范和明确的表现形式，具有模糊性、多元性、个体性、层次性和灵活性的特点。道德可以因时因地因人而异，为不同的社会成员，甚至不同的条件下的同一社会成员提出不同的道德要求。在一个国家的特定时代通常存在多种道德观念体系，“大公无私”、“先公后私”、“公私兼顾”和“先私后公”是同一时代不同层次的人的道德信条，这种灵活多变的特点能适应不同层次的人的不同要求，能够充分尊重人的个性特征和自由权利，但缺点是难以形成统一的道德标准来规范人们的行为，从而使其缺乏普遍有效性，使其在社会生活中的作用大打折扣。因此在中国法制现代进程中，应将重“形”之法与重“神”之德相结合，唯有使法和道德有机互补、交错构建，才能使由此所维系的法律和道德私序获得契合和支撑。
三、后现代法学启发我们必须运用治本的德治来弥补治标的法治的不足
后现代法学家对现代西方社会法律神话的破解，有助于认识法治的弊端，防止法治的垄断，从而确立治国方略的开放性。他律的法律和自律的道德是保证社会有序运行的两维，二者都是治国不可缺少的举措和手段，最大多数人的最大幸福是道德和法奠立的共同基础。但就二者发挥作用的路径的效果来看，法律重在治标而道德重在治本。他律的法律构筑了控制人们越轨行为的最后一道防线，起警示社会成员不得从事某种行为的作用，主要是对人的外部行为的约束。道德则从调控人们不良行为的内心第一道防线即行为动机入手防范于未然，并注意通过潜移默化的力量来塑造人的灵魂和品质。社会调控的基本目标是通过对人们行为的控制实现稳定的社会秩序，而人的行为又是由人的思想所控制的，所以要实现良性的稳定秩序必须从根本上解决人们的思想问题。法律只能是一种主要约束人们行为的事后治标之策，道德则可以起到约束调控支配人们行为的内心思想的治本的作用。惩治违法犯罪分子不仅要控制其行为，更重要的是要解决其思想认识问题，这样才能真正起到预防、减少直至消灭违法犯罪现象的作用。因此，“法律快速但仅治表和道德治本却缓慢的差异决定了它们都只能在不同的层次和不同的范围中发挥各自应有的作用。”。
目前我们必须高度重视法律治标不治本的弊端，走出“法治万能”或“法治浪漫主义”的误区，在排行依法治国的同时，切不可忽视而应强化精神文明尤其是道德教化的巨大作用。如果社会成员缺乏对法律的信仰和道德自律，不能把“外在法庭”变为“内在法庭”，社会就无法形成法治氛围，也就不可能构建良好的法治秩序。高度依赖法律的惩罚性强制力维持的法治秩序只是法治秩序的最低实现形式，任何他律都只有转化为自律后才能有效发挥作用。法治秩序的他律性要求中蕴涵着自律性要求，这需要由社会成员内心的自律秩序来满足，道德自律永远是法律他律的理想目标。因此为了有效地调控社会和从根本上治理国家就必须将他律的法律和自律的道德有机地结合起来共同发挥作用。从眼前看，法律的他律见效快，而从长远来看，自律的治本更为重要。只有法律并举、双管齐下，才能在相互配合中标本兼治并长治久安。法律与道德各有所长又各有所短，各有所优又各有所劣，而且此长正好是彼短，此优正好是彼劣，因此必须取长补短、互相借鉴、缺一不可。法德并治是法律与道德辩证关系的必然要求，是有效治国的必然选择。古人尚且认识到：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，我们今天更应该将法治的“确定性”、“普遍性”及“一元性”与德治的“灵活性”、“个体性”及“多元性”很好地结合起来，在扬弃传统德治的基础上坚持“法德并治”的治国方针，这样才能收到标本兼治的治国良效。