贿赂犯罪案件污点证人权利之保护——以《联合国反腐败公约》为视角,本文主要内容关键词为:联合国论文,污点论文,证人论文,公约论文,视角论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
随着我国签署《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)完成,我国适用贿赂犯罪案件的刑事诉讼程序应当越来越迫切地与它相趋同或者相一致。而其他国家和地区的不少经验与做法,也为我国打击贿赂犯罪提供了良好的借鉴,污点证人的使用与保护正是其中之一。尽管我国的司法实践中已经有运用污点证人的实例,但如何从立法上予以规范,并更好的发挥污点证人制度的作用,无疑需要更多的理论探索。
一、贿赂犯罪案件污点证人概念及其特点
一般而言,证人是指知道案件情况当事人以外的第三人。证人必须是有作证能力(行为能力、责任能力)的公民个人。污点证人是证人之一种。
所谓污点证人(stained witness),简而言之,就是具有犯罪污点且知道案件情况的人,多存在于贿赂犯罪、共同犯罪和团伙犯罪等案件之中。在不同种类的犯罪中,污点证人的特点存在差异,导致司法机关对污点证人的运用区别对待。故而有必要进一步研究“贿赂犯罪污点证人”的概念及其相关问题。
贿赂犯罪是我国刑法明确规定的一类犯罪,包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、向单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪。但与《公约》相比,我国《刑法》关于贿赂犯罪的规定还存在一定局限。在贿赂犯罪的种类上,我国刑法没有“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的规定;即使在“贿赂本国公职人员”的有关规定上,《刑法》对于贿赂犯罪的构成要件与《公约》相比又过于狭窄和欠严厉。《刑法》关于受贿行为的规定,是以“国家工作人员”、“利用职务上的便利”,“收取或索取财物”、“为他人谋取利益”为构成要件的;行贿行为则以“为谋取不正当利益”为目的和给予“国家工作人员以财物”为要件。所有这些,导致了我国在打击贿赂犯罪中出现了诸如“权色交易”、“权情交易”等是否构成贿赂罪等诸多无法解决的问题。而依据《公约》第15条的规定,构成“贿赂本国公职人员”的行为包括“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”;或者“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。仔细研究《公约》第15条关于贿赂犯罪的规定,可以得知:(1)就行贿方式看,《公约》规定的,不仅包括“直接”行为,还包括“间接”行为;不仅含有“实际给予”,而且还包括“许诺给予”和“提议给予”,可见其方式之多形、多样和多变。(2)就受贿主体讲,既包括“公职人员本人”,还包括“其他人员或实体”。公职人员既包括经任命或者选举的立法、行政、行政管理或者司法职务的人员,又包括公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员,还包括缔约国法律界定的“公职人员”。由此可见,其主体范围十分广泛。(3)贿赂的标的物是“不正当好处”。根据《公职人员国际行为守则》第9条的规定,凡“可能影响其行使、履行职务或作出判断的礼品或者其他惠赠”,都属于“不正当好处”。其范围比我国刑法学界主张的“财产说”、“财产性利益说”和“利益说”(又称需要说)的范围更宽大。(4)从受贿人违反职责的行为看,既包括违法的“作为”,又包括违法的“不作为”,包括了正、反违法行为的两个方面。(5)从受贿的形式讲,不仅包括“收受”“不正当好处”,又包括“索取”“不正当好处”。可谓软、硬行为兼有。
总而言之,《公约》规定贿赂犯罪的内容比我国《刑法》第389条、385条、388条规定的内容宽广。从刑事诉讼角度讲,也就是《公约》规定的贿赂犯罪的被追诉主体、行为、方式、标的物等比我国法律规定更宽广。应当说,《公约》对贿赂犯罪的界定,更加符合当前贿赂犯罪行为多样化的趋势,更能满足惩治贿赂犯罪的需要。依据法理要求,将《公约》第三章“定罪与执法”的规定,在本国法律上作出规定是各缔约国的义务。我国签署了该《公约》,随之而来的就应当在《刑法》和诉讼程序等方面作出与《公约》相一致的规定。因此,本文对贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的界定采用了《公约》第15条的规定。
研究并明确了贿赂犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人的范围之后,对贿赂犯罪污点证人的界定就相对容易。贿赂犯罪污点证人(以下简称“污点证人”),是有贿赂犯罪污点(参与受贿或者行贿行为),在司法机关追诉贿赂犯罪中配合和帮助司法机关就有关案情如实提供证言,由司法机关对其作出不予起诉或者减轻刑罚处罚的人员。根据我国的反腐败司法实践,污点证人多数是受贿罪案中罪责较轻的共同受贿人、行贿人和介绍贿赂之人。贿赂案件的污点证人虽然也被称作“证人”,但与普通证人相比,其特殊之处主要有:
(一)污点证人的稀有性
尽管在很多案件中,都会出现证人较少的情形。但贿赂犯罪案件中的污点证人之稀有显得更为突出。刑法学称行贿与受贿案件的犯罪嫌疑人、被告人为对合犯,往往是行为人“一对一”地实施有关犯罪行为。行贿人敢于作证的人很少。就受贿案件而言,共同受贿被告人中罪责较小,依法可能免受追究或者受到减轻处罚的人也很少。再加之由于贿赂犯罪本身的不可告人性,行为人多会采取各种各样的手段掩藏犯罪真相,并尽可能减少知情人数量。这就在客观上造成贿赂案件不仅物证稀少,潜在的证人数量也有限。
由于上述人员参与了犯罪,案件的结局与其有密切的利害关系,因此,他们敢于叛逆而挺身揭露犯罪内幕并力求得到司法机关“宽大处理”(含不被起诉、由法院作出从轻、减轻或者免除刑罚,以下均简称“从宽处理”代替)的污点证人也很少。
(二)污点证人身份的特殊性
如前所述,贿赂犯罪案件中的污点证人,是那些与贿赂犯罪行为有牵连的人,如受贿罪中的共同被告人、行贿人、介绍贿赂人。而按照我国的证据法理论,普通证人,应当是当事人以外的、知道案件情况的第三人。本身实施了犯罪行为的人的陈述应当归为犯罪嫌疑人、被告人供述。污点证人身份上的特殊性一方面体现在:他们是有贿赂犯罪污点的人员,但他的身份由犯罪嫌疑人、被告人揭露参与犯罪内幕后便转化成了证人,他的陈述在刑事诉讼中用作证人证言而非犯罪嫌疑人、被告人供述。
污点证人身份特殊性的另一方面在于:污点证人的确定并非行为人主张权利的结果,而是侦查、公诉机关依据侦控需要予以确定。普通人员要成为刑事案件的证人,条件极其简单:“知道案件情况”,生理上、精神上没有缺陷,能够辨别是非、正确表达。(注:《刑事诉讼法》第48条关于证人的规定。) 污点证人除了要满足以上证人的基本条件并且是与犯罪有关以外,还必须经过侦查、公诉机关确定。在确定某人作为污点证人时,往往需要考虑其陈述的证据价值、对查处贿赂犯罪案件具有重大的帮助作用。虽然诉讼实践中也有一些犯罪嫌疑人主动要求成为污点证人,配合有关机关查明案件事实,以期获得“宽大处理”,但他们只能在其请求得到侦查、公诉机关的认可后才能成为污点证人。
(三)污点证人作证心理的特殊性
普通证人作证心理也比较复杂,如基于事不关己高高挂起而推托作证;不愿伤害感情或面子称自己不了解案情;为避免耽误工作、生产不愿作证;害怕打击报复不接受办案人员的调查取证等。作为贿赂犯罪案件的污点证人,由于他们与案件的终局处理有切身的利害关系,因此,除了有普通证人的矛盾心理之外,还有其特殊的不愿作证的心理。有的犯罪嫌疑人、被告人认为,在行、受贿案件中,只要行贿人不交代,此案就难以侦破,行、受贿双方都会相安无事。因此,有的行贿人就不愿揭发、不愿交代。在共同受贿案件中,有的犯罪嫌疑人、被告人怕揭发了同案人自己也会受到刑事追究,于是不愿作证。在贿赂案件中,无论是行贿人或者是共同受贿犯罪嫌疑人、被告人认为,一旦某人揭露了犯罪成为污点证人,除了会受到刑事追究外,还会被没收受贿所得,经济损失很大。在行贿、介绍贿赂案件中,亦有这种情况。在贿赂案件中,有的犯罪嫌疑人、被告人认为,交代了贿赂犯罪后被追究刑事责任,不仅自己的职务、地位丧失殆尽,而且还会影响到夫或者妻、子或女的正常工作、生活和前途等。但是,针对这些特殊心理,只要立法上规定和刑事政策上将敢于揭露犯罪的罪责较轻的犯罪嫌疑人、被告人当作污点证人对待并给予“宽大处理”,把他们分化出来,就能尽快地侦破贿赂犯罪,使罪行严重且拒不交代罪行的犯罪嫌疑人、被告人受到应有的惩罚,节约诉讼资源。
(四)污点证人易受打击、报复性
虽然普通证人受打击、报复在各类案件中都有发生,但贿赂案件中的污点证人遭受打击、报复的危险性更大。这体现在几个方面:
首先,污点证人极易遭到的打击、报复较普通证人复杂。一般案件中的普通证人受到打击的主要是证人及其家属的生命、财产受到威胁或者侵害。而污点证人可能受到的打击报复有两大类:一类是与其他证人受到的威胁或者侵害相同,笔者称之为“显性打击报复”;另一类则是对贿赂犯罪污点证人作证后,工作任职等方面受到被追究者(他们原是掌权者,关系网密,保护层厚,狐朋死党成员多,残余势力大等)的好友、亲戚或者近亲属利用手中的职权对其压制、挤轧等,造成其心理上的损伤,笔者称之为“隐性打击报复”。对污点证人而言,后一种打击报复无疑更加影响其正常生活,使其精神上受到折磨。而这种打击报复究竟在多大程度上会发生,在污点证人作证之初,其本人和侦查、公诉机关都无法准确预测和防范。
第二,污点证人更容易被发现。贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人往往在上下各级都有很密的关系网,一旦落入法网,其关系网内的成员都会尽力帮其想办法减轻罪责。首当其冲的,便是对证人进行打击,阻挠其作证,或者在其作证之后施以报复。而可能成为污点证人的人员,由于在贿赂犯罪中的特定行为导致其常常处于较为明显的位置,容易被圈点出来。在刻意做好隐蔽措施的情况下,受贿人中的同案行贿人和介绍贿赂人自然是首先被怀疑的对象。随着侦查、审查起诉、提起公诉程序的进行,受贿者通过了解律师在相关阶段查阅文书、指控犯罪事实的材料所反映的案件情况的详细程度,更容易确定何人可能是向侦查、公诉机关提供内情的污点证人,进而利用其关系人对其实施打击报复行为。
第三,污点证人更容易受到恶意的处置。作为贿赂犯罪的污点证人,其与贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自然会有各种各样的联系,而且多数情况下比犯罪嫌疑人、被告人职位低、权力小,是其直接下级。因此,在犯罪嫌疑人、被告人的强大关系网中,污点证人缺乏足够的防御和保护能力,轻易就会被施以报复。而近年来,贿赂犯罪嫌疑人、被告人与黑社会组织勾结的案件、多人共同贿赂腐败犯罪形成集团形式的犯罪案件频繁出现,更加增加了污点证人可能遭到的打击报复的严重程度。
第四,污点证人受到打击报复的危险期限长。如前所述,污点证人可能受到的打击报复有“显性”和“隐性”两类。在贿赂犯罪嫌疑人、被告人与他人形成强大的势力网、很密的关系网的情形下,对某个犯罪嫌疑人、被告人的定罪,并不足以保证其所有影响都已经扫清。作为污点证人,随时都有可能受到其势力网、关系网内尚未被发现、被追究的残余力量以各种形式,尤其是以隐性打击报复方式进行的疯狂打击和报复。
二、污点证人的诉讼价值及其权利
尽管污点证人的上述特点使得司法机关在对其的使用和保护上会出现很多难题,但是,实践中在对贿赂犯罪的追诉中还是大量运用了污点证人。原因即在于污点证人作证具有令人值得渴求的重大价值。
(一)污点证人作证可以在很大程度上解决贿赂案件破案艰难的问题
贿赂犯罪的行贿受贿行为总是很隐秘的,而且行为人会采取各种手段编造财务、账务上的假象掩盖其犯罪本质,并可能相互间制定攻守同盟。在行贿人与受贿人都对案件事实保持缄默的情形下,追诉机关常常会陷入侦查的困境,即使投入很多的人力、财力和精力也难以取得关键证据。但是,一旦侦查人员争取到了实施贿赂犯罪行为的某人成为污点证人并提供关键证言,有关犯罪的重大情节就能得到证明,其证言中提及的人员、事物与场所,又能够引出新的侦查线索,帮助侦查机关找到案件的突破口,获取更多的证据支持指控,从而克服侦破贿赂案件中取证的困难,及时有力地实现对贿赂犯罪的追诉与打击。
(二)污点证人作证,有利于把贿赂犯罪案件办成铁案
污点证人是曾经参与贿赂犯罪之人,对案情最了解,对细节最清楚。他们作证的证言,是直接证据,在法庭审理过程中,提交的物证最真实,质证的说服力最强,也最能使对方更信服。经过法庭调查、质证、辩论,法官能对案件的判处做到心中最有把握。因此,作出的判决会公正、准确,使案件最终办成铁案。
(三)污点证人作证有利于降低诉讼成本,提高诉讼效率
贿赂犯罪的污点证人作证所能起到的节约司法资源的效果显而易见:污点证人的证言,不仅能够作为证人证言直接用于支持有罪指控,还能够提供有关犯罪的细节情况,帮助追诉机关发现新的证据支持指控,使得国家追诉机关能够用有限的司法资源迅速、有效地追究犯罪。由于贿赂犯罪是典型的“无被害人犯罪”,在犯罪证据的收集方面,缺乏目击证人和被害人,导致证据稀缺。司法机关要实现追诉目的,投入大量成本可能仍旧很难取得预期的证据。污点证人的存在,使得贿赂犯罪的证据增加,避免由于证据不足而撤销案件。
(四)污点证人作证有利于其本人改过自新
受到刑事指控与有罪判决对任何人都会造成各种负面影响,相应地也会对被判有罪者的改造造成一定的障碍。污点证人是具有贿赂犯罪污点的人员,其作证前的行为实质上已经构成犯罪,但由于提供有关贿赂犯罪的关键证言,获得了“宽大处理”。污点证人揭发并证实犯罪,这本身是知罪认罪、知错改错的行为。表明他有悔罪的主动心理,因而易于改过自新。通过作为污点证人作证,一方面让其反思过去的犯罪行为,接受法制教育;另一方面,将犯罪对其造成的不良后果降到最低,不过多地影响其今后的正常生活。从犯罪改造的角度来说,这有利于污点证人改邪归正,同时也有利于其正常回复到社会生活中。
(五)污点证人作证有利于预防贿赂犯罪
贿赂犯罪案件中,行贿人、受贿人、介绍贿赂人在贿赂犯罪上利益的一致性使其在对付追诉活动方面极易形成一个“利益共同体”,为了逃避司法机关的追究和惩罚,相互会保持高度默契,甚至订立“攻守同盟”。如果法律规定对污点证人作“宽大处理”,就会使这种默契形成的可能性降低。考虑到一旦犯罪行为败露,对方都可能成为追诉机关的污点证人,提供关于自己受贿罪的证言并随之牵出各种证据,多数有贿赂犯罪倾向的人员都不得不在犯罪前,掂量其实施贿赂犯罪可能被揭露的后果,因而放弃犯罪行为。所以,法律鼓励污点证人作证是对贿赂犯罪行为人施加的一种威慑力,从长远来看,能够起到预防贿赂犯罪的效果。
由于污点证人曾经是参与犯罪的人,被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人对他们的反戈一击行为最切齿痛恨,因此,总想力图对他们进行打击报复,因此,对污点证人应当加强特别的保护。具体如前文所述,他们遭受打击报复的原因主要有:第一,污点证人极易遭到的打击、报复较普通证人复杂;第二,污点证人更容易被发现;第三,污点证人更容易受到恶意的处置;第四,污点证人受到打击报复的危险期限长。
污点证人虽然是有犯罪污点的特殊证人,但是其作为证人应当享有的各种权利不得被剥夺。此外,污点证人作证是以向追诉机关提供证言换取“宽大处理”,这种“宽大处理”应当得到保障,成为污点证人特有的一项权利。因此,污点证人的权利主要有人身、财产安全受保护权、获得经济补偿权以及要求国家兑现作证豁免三大权利。
第一,自身及其近亲属人身、财产安全受保护。自身及其近亲属人身、财产安全受保护是所有证人作证都必须得到保护的权利。联合国《有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则》第15条规定,“应保护原告、证人、进行调查的人及其家属不受暴力、以暴力相威胁或任何其他形式的恐吓。”如果要求证人提供证言,却不能对其本人和家人的人身、财产提供保障,证人势必会选择拒绝作证来主动回避损害。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则,整个法律诉讼就会一钱不值。”(注:[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强、刘墉安等译,法律出版社1999年版,第25页。) 前述污点证人的特点已经表明,污点证人较之普通证人更容易遭受打击、报复,避免这些情况发生,保护污点证人本身及其近亲属的人身、财产安全是促使他们作证的首要条件,稍有疏忽,便可能造成污点证人不反叛其他犯罪嫌疑人、被告人,或者造成其近亲属的伤亡、财产的损失。
对有关证人及其近亲属人身、财产安全保护问题,我国现行《刑法》、《刑事诉讼法》均给予了重视,并有明确规定。《刑法》第307条、第308条以及《刑事诉讼法》第49条等均有规定。但不得不承认,我国现行证人人身保护的规定都过于原则,缺乏实际可操作性。既没有规定保护可以采用的具体措施,也没有明确实施保护的负责部门,导致事实上证人保护工作没有落到实处。而且现有的规定更多地反映出对证人的保护侧重于案后救济,多数用于犯罪人在危害证人行为发生之后的惩罚措施。对于污点证人而言,这种保护显然缺乏力度。污点证人的证言对于侦破和认定贿赂犯罪案件的重要性使得犯罪嫌疑人、被告人很可能铤而走险,指使其亲信、余党等选择在案件进入法庭审理之前就施以危害污点证人及其近亲属生命、财产安全的行为。
第二,因作证获得经济补偿的权利。证人作证是一种法律规定的义务,与该义务相对应的,因作证获得经济补偿应当是证人的权利。追究犯罪是国家的责任,证人提供证言协助国家机关完成追诉任务,本身与案件并无利益牵连。而证人参加刑事诉讼,无法避免地会受到各种经济损失,诸如车旅费、误工费等。特别是对那些路途遥远,作证时间长、需要多次作证的证人来说,作证所需要的时间与精力,将会对其经济利益造成不小的损失。如果证人的这些损失得不到合理的补偿,对证人来说,作证行为无疑会增加其经济负担和拖累。为了与自身利益毫无牵连的案件作证,而付出庞大的个人成本,对证人来说显然是一种不经济的做法。在追求经济利益的现代社会,证人作为理性的经济人,其作证行为不能依靠政策强制实施,也不能指望单纯的道德“感召”,而必须让其从经济角度出发不承受额外的不利益。否则,证人完全可能拒绝提供证言,或者在接受询问时不予配合。有鉴于此,给证人以经济补偿对鼓励和促使其履行作证义务是十分必要的。
很多国家和地区都对证人经济补偿做出了较为完善的规定。在英国,人们长期认为证人有权就其因出庭而发生的费用得到补偿。美国的证人费则由专门的制定法所规定。《日本刑事诉讼法》规定,“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。”(注:《日本刑事诉讼法》第164条,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版。) 德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》,并且其《刑事诉讼法》第71条规定,“对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。”我国台湾地区刑事诉讼法第194条规定,“证人得请求法定之日费及旅费。但被拘提或无正当理由,拒绝具结或证言者,不在此限。”“前项请求,应予询问完毕后十日内,向法院为之。但旅费得请求预行酌给。”澳门特别行政区《刑事诉讼法》第299条规定“对证人及鉴定人之通知及补偿”,其中,应证人及鉴定人的声请,“法官得对该等人裁定给予一定金额,该金额系按训令所核准制收费表计得,作为补偿该等人已作之开支;裁定给予之金额算入诉讼费用内。”(注:中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社1997年版,第247页。) 但令人遗憾的是,目前我国大陆对于刑事案件证人获得经济补偿的权利尚缺乏明确的法律、司法解释规定,实属是空白。由于污点证人本身具有犯罪污点,是否赋予其作证时的作证经济补偿权,自然会成为一个不能回避但又让人颇感困惑的问题。笔者认为,应当赋予污点证人作证时的经济补偿权。理由在于其作为污点证人提供证言,诉讼身份已经从犯罪嫌疑人、被告人转变为证人,理应享有证人的各项权利。犯罪污点的存在不能成为他作证需要自行付出各种支出、费用的理由,不能因为犯罪污点而剥夺污点证人正当的经济权利。
第三,获得国家兑现作证豁免的权利。污点证人就贿赂犯罪作证的一个重要前提是,犯罪较轻的人员经过侦查、公诉机关认可,就案件的有关情况作证,国家对其实施的犯罪行为的刑事责任给予“宽大处理”。因此,污点证人的一项权利即在于作证之后要求国家兑现豁免的权利。
“反对强迫自证其罪”是现代法治国家普遍遵循的原则,也是联合国倡导的国际刑事司法准则之一。但在有组织犯罪、黑社会犯罪、贿赂犯罪等性质严重、隐蔽性强的犯罪日益严重的情势下,一旦证人作证可能导致以自身受到犯罪追诉为理由拒绝提供证言,则国家打击、追诉犯罪的难度就会增加。为了惩罚更为严重的犯罪,国家不得不进行利益权衡:豁免一部分有犯罪污点的行为人,让其提供证言以有效打击犯有严重罪行的人。可以看出,对于这种作证豁免,污点证人本身并没有选择权与决定权。但笔者以为,一旦污点证人决定以污点证人身份履行作证义务,国家就应当信守作证豁免的规定,不得再用污点证人作证的内容反过来对其进行追诉,污点证人也就相应地取得了要求国家兑现作证豁免的权利。该权利要求作证豁免的内容应当是明确可知的,即污点证人在作证之前就可以对自己的作证后果有一个较为准确的预期。
在建立了证人作证豁免制度的国家,作证豁免的内容大都有明确规定,污点证人在放弃反对自证其罪特权之际,就能知道可以获得的豁免的情况。例如,美国的作证豁免分为罪行豁免和证据使用豁免两种。采取罪行豁免的,国家追诉机关“不得对豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉”。这种作证豁免的实质,是“证人因作证而被彻底免除了刑事责任,其犯罪污点被彻底清除”。(注:徐静村、潘金贵:“‘污点证人’作证豁免制度研究”,载《人民检察》2004年第4期。) 而采取证据使用豁免的,被豁免的证人提供的证言或根据该证言获得的信息只是不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据。这种豁免并未彻底免除证人的刑事责任,如果政府方根据“合法的、独立的来源”掌握了该证人犯罪的足够证据,仍然可以对其进行追诉。而所谓“合法的、独立的来源”多数是从证人提供的证言中发现出来的,证人最后受到的追诉还是间接地归因于自己的证言。以至于证据使用豁免的反对者认为,“证据使用豁免是在强迫证人给自己挖坟墓”。豁免实质的不同相应地也决定了证人可能采取的应对措施的不同。美国的司法实践中,就有证人为了防止检控方利用自己的证言在以后对其进行追诉,而在作证时不如实作证。
三、污点证人权利保障原则及刑事政策
经过上述对污点证人特征和权利的分析,为保护污点证人的权利,首先应当确立我国污点证人权利保护的基本原则和刑事政策。择其要者主要是:
(一)确立保护污点证人权利的基本原则
污点证人在刑事诉讼中的使用,尤其是作证豁免制度的实施不可避免地会涉及到刑事诉讼中多种利益的处理问题。正如日本以保证免予刑事责任为条件而获得的证人笔录的证据能力判例所言:“这种制度是合理的制度,但是另一方面直接涉及到与犯罪有关的人的利害关系,是对刑事程序重要事项有影响的制度,是否采用这种制度,应当根据有无采用的必要性,从公正的刑事程序看是否得当,从公民的法律感情上看是否符合公正感等情况慎重判断,如果采用这种制度就应当明文规定适用对象的范围、程序要件、效力等内容。”(注:[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第272-273页。) 借鉴该学者的观点,笔者认为,我国在确立有关污点证人权利保护的程序和措施时,需要遵循以下两条基本原则。
1.协调保护污点证人权利与国家打击贿赂犯罪目标的关系
采用污点证人作证措施,刑事程序实际面临着一种两难的境地:一方面,证人享有反对被迫自我归罪的权利。现代法治国家的实践已经证明,该权利能够最大限度地保护证人的利益,防止其因为作证给自身带来不利后果。但是一味地强调证人的该权利,就会不可避免地导致司法机关追诉犯罪困难重重。尤其是在贿赂犯罪中,犯罪行为本身的隐蔽性、行为人之间反追诉的高度默契性,使得国家追诉机关很难通过传统方式收集到有关犯罪证据。为了突破困境,利用贿赂犯罪活动参与者提供有关犯罪的证言与证据线索就显得十分必要。如果这些人员都主张反对被迫自证其罪的权利,拒绝在追诉活动中提供配合与帮助,则对贿赂案件的侦破与追诉将难以实现,国家打击贿赂犯罪的目标也将无法实现。另一方面,如果国家不考虑证人有反对被迫自证其罪的权利,仅考虑追诉犯罪的需要并强迫证人作证,而存在利用证人自身陈述在以后的犯罪追诉中作出对证人不利的处理,则与正当程序和人权保障理念相冲突。出于利益权衡的考虑,为了有效打击重大犯罪,国家应当作出豁免污点证人不受或者少受刑事责任的措施,换取其作证的选择。所以,在设计污点证人权利保护的有关程序与措施方面,协调保护污点证人权利与国家打击贿赂犯罪目标的关系,既要从国家的角度出发,也要从保障污点证人正当权利出发。作证是污点证人的义务,对污点证人权利的保护则是国家的责任。
2.保护污点证人权利与被告人权利保障的平衡
刑事程序中,证人权利的保护要面临的另外一个重大问题即是与被告人权利保障的平衡问题。现代刑事诉讼,遵从法律的正当程序,贯彻直接言词原则。被告人应当享有公正审判的权利,是联合国文件和各国宪法规定的刑事司法准则之一。而在贿赂犯罪案件中,一旦污点证人因作证而与被告人面对面,则其自身及其家属安全可能受到威胁。此种情形下,如何平衡被告人与污点证人的权利需要立法作出明确的定位。在此问题上,外国有德国与美国两种模式。
德国作为典型的大陆法系国家,刑事诉讼程序自然坚持直接言词原则,证人须在法官面前作证。其《刑事诉讼法》第68条(一)规定,法庭在对证人询问开始时,首先应问清其个人情况,包括“姓、名、年龄、婚姻状况、职业和住所”。但这并不意味着德国不存在庭审阶段对证人的特别保护。第68条(二)规定,“如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的,可以许可证人不回答住所问题,而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下,在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。”其(三)更规定:“如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞的,可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。但是,在审判中依提出的发问证人应当说明他是以何身份了解到他现在所提供的事实的。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时,才能将它们纳入案件档案。”
美国联邦宪法第六修正案规定,在一切刑事诉讼中,被告有权同原告证人对质。为了保障被告人的这一宪法性权利,对于不能受到对质的证人证言就要予以排除。正是基于此,虽然美国在1970年国会通过的《组织犯罪防治法》、1982年的《被害人与证人保护法》以及1984年的《证人安全改革法》规定了有关证人保护的制度,就证人保护中的身份改变、迁移居住、被害赔偿等问题都有详细论及。但是,“为兼顾被告受宪法保障之公开审判及证人对质权,在审判中并无秘密证人(身份保密)制度,只有在审判后(或作证后)才有变更证人身份并加以保护之措施。”(注:赵义德:“检举人被害人及证人保护之研究”,台湾司法研究年报第19辑第12篇,台湾司法院秘书处发行,1999年6月版,第98页。)
从德国和美国两国的模式观之,在证人权利保护与被告人权利保护中,美国无疑为了保障被告人权利而在证人权利保护上存在一定妥协。这种妥协,是与美国强调刑事程序中被告人人权分不开的。但在贿赂犯罪污点证人的运用中,这种妥协可能会给污点证人造成损失。因为污点证人作证的案件,许多情况下并不只开一次庭、只需要作一次证,一旦污点证人身份暴露,遭到身体、生命上的打击报复,则对贿赂犯罪的指控必将受到很大影响。而以德国方式对污点证人审理中施以保护,显然并未构成对被告人公正审理权和对质权的侵害。基于此,笔者以为,德国的做法更能够为污点证人提供审判阶段的保护,而且也更能够从心理上为污点证人作证消除障碍,从而使污点证人敢于大胆作证。
(二)明确规定鼓励污点证人作证的刑事政策
长期以来,我国打击贿赂犯罪的司法实践中存在着以酌定不起诉方式换取行贿人作证和根据行贿人、介绍贿赂人被追诉前能否主动交代其行为减轻或免除处罚的做法。这些行贿人、介绍贿赂人的陈述实质上起到了污点证人作证的作用。但这类做法存在的一些潜在问题,影响了法律效果:
第一,通过酌定不起诉方式对行贿人实行不起诉在很多情况下行贿人并不满足被酌定不起诉。此为其一。其二,《刑事诉讼法》第142条第2款规定,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”人民检察院对污点证人作出不起诉决定必须同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件。而实践中许多行贿人犯罪情节并非轻微,依据刑事诉讼法的规定是不应该受到不起诉处理的,严格说来,对他们的处理违反了法律规定。
第二,依据刑法减轻处罚、免除处罚的有关规定,对行贿人、介绍贿赂人在被追诉前按主动交代行为作出减轻、免除处罚处理,在证言的获取上具有不确定性。《刑法》第390条第2款规定,“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定,“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”这些规定,将是否交代行贿行为、介绍贿赂行为的选择权交给了行为人本身,而法律对于减轻、免除处罚的后果用的是“可以”而非“应当”,导致的直接后果是行为人基于减轻、免除处罚结果的不确定性而选择拒绝交代,因而追诉机关无法获得关键的证据并实现对受贿人的有效指控。
基于以上分析,笔者认为,在现阶段,我国完善污点证人的权利保护,首要措施在于以明确的方式在立法上规定鼓励污点证人作证的刑事政策,从起诉政策、刑罚政策上体现对其作证的鼓励。从国外经验来看,我国有必要建立起符合我国需要的证人刑事豁免制度,这也是符合《联合国反腐败公约》第37条“与执法机关的合作”精神的做法的。该条第1款规定,“各缔约国均应当采取适当措施,鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息,并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助。”在随后的第2款,公约要求对“提供实质性配合的被告人,各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”;第3款更不以被告人为限,规定对“提供实质性配合的人,各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定”。
所谓符合我国需要的证人刑事豁免制度,应当是“有限适用”和“严格审批”原则下的证人刑事豁免制度。适当的适用范围,“既有利于被适用者,又有利于侦查机关迅速破案,节省侦查的时间、人力和财力,大大提高诉讼效率”;而如果对证人刑事豁免制度不加限制地使用,将会“抵消被适用者享受‘沉默权’和‘不被强迫自证其罪特权’,损坏司法公正”。(注:周国均:“借鉴‘刑事免责’和‘证据强制’规则之构想”,载《中国法学》2003年第5期。) 严格的审批原则,目的在于防止证人刑事豁免的随意使用,破坏程序公正和司法公正。而且在当前我国公正执法存在不少问题的背景下,为防止少数司法人员以权谋私、徇私枉法,也有必要确立严格审批程序。具体到贿赂案件,由于案件性质和证据特殊的原因,应当建立和适用证人豁免制度,促使污点证人主动作证。其中,为克服前述行贿人不符合酌定不起诉条件而被不起诉导致违反刑事诉讼法规定的问题,笔者主张扩大我国酌定不起诉的适用范围,将污点证人主动作证作为酌定不起诉的一个特殊情节。对在案件侦诉活动中为司法机关提供关键证据的污点证人,只要其犯罪不严重,并符合刑法“可以减轻处罚或者免除处罚”规定的,都应当决定不起诉。
为了改变根据刑罚减轻处罚、免除处罚的规定,追诉机关需要依靠行贿人、介绍贿赂人的选择才能获得其证言上的被动性,我国的证人刑事豁免制度还要确立起明确的证人罪行豁免制度。对于主动提供证言,帮助侦查、公诉机关破获贿赂案件的污点证人,检察机关如果对其起诉,起诉后经过审理,若犯罪不严重,人民法院在判处刑罚时也应当免除其刑罚。
四、污点证人权利保障之实现
证人刑事豁免制度的确立能够实现污点证人要求兑现豁免权。而对污点证人的人身、财产安全受保护权和经济补偿权则需要另外建立起富有成效的程序和措施。根据贿赂案件的影响和涉案的人员身份的复杂性,笔者认为,我国的污点证人保护程序和措施应根据证人需要保护的程序区分为普通措施和特殊措施。普通措施与特殊措施的采取对污点证人及其近亲属正常生活的影响程度不同。为做到保护有力、有效,应当规定履行不同的法律手续。
(一)污点证人权利的普通保护措施
原则上说,污点证人保护的普通措施与一般证人保护差别不大,是否采取普通措施,由侦查机关、公诉机关、审判机关依据案件追诉、审理需要决定。笔者认为,从保证污点证人有效作证角度出发,污点证人保护的普通措施包括以下三项:身份保密措施;特殊方式作证;对打击报复污点证人的人员进行追究、处罚。
身份保密措施,可谓污点证人权利保护的首要措施。污点证人本身的特殊性和其证言的价值决定了,一旦其身份泄露,很可能会受到各种威胁和恐吓,导致其作证受到影响。“英国的调查表明,检控方的证人在法庭上最为担心的都是自己的姓名和住址被公开披露的问题。”(注:转引自王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第238页。) 前述《德国刑事诉讼法》就有专条规定,证人在法庭审理阶段可以就其身份不予回答或者只回答以前的身份,确定其身份的文件要存放在检察院保管直至危险消除。我国现行《刑事诉讼法》对证人身份保密并没有特殊的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第142条规定,“证人到庭后,审判人员应当先核实证人的身份、与当事人以及本案的关系,……”也没有就证人身份保密问题专项释明。反观我国台湾地区则有周密的证人身份保密措施,其《证人保护法》第11条规定,“有保密身份必要之证人,除法律另有规定者外,其真实姓名及身份资料,公务员于制作笔录或文书时,应以代号为之,不得记载证人之年籍、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足资识别其身份之资料。该证人之签名以按指印代之。载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本,应另行制作卷面封存之。其他文书足以显示应保密证人之身份者,亦同。前项封存之笔录、文书,除法律另有规定者外,不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人。”由于污点证人本身是有犯罪污点的人,与被追诉的犯罪嫌疑人、被告人有各种各样的关系,因此他们在作证时应当在身份上受到特殊的保密,而且这种保密工作应当从他们成为污点证人那一刻就开始,不论案件是否已进入审判阶段。这要求构建我国的污点证人身份保密措施,要从侦查阶段就开始,并就污点证人的身份设立专门的保密档案。
特殊作证方式,主要运用于审判阶段对污点证人实施保护措施。尽管为了保障被告人的公正审判权、对质权,在需要与污点证人对质的情况下,污点证人仍然需要出庭作证,但各国都有特殊性的规定,主要有以将被告人带离法庭、不公开审理、对证人施以遮蔽或者通过视频网络、闭路电视等视听技术作证等方式,减少污点证人因出庭作证而受到危险的做法。例如,德国1986年的《被害人保护法》第247条规定,未满16岁的人在被告人面前被作为证人询问的场合,或者其他的人在被告人面前被作为证人询问的场合,有对其健康带来重大不利的紧迫危险时,应让被告人退庭。《意大利刑事诉讼法》第472条规定,“……当必须保护证人或被告人的安全时,法官也可以决定法庭审理或它的某些活动以不公开的形式进行。”台湾地区《证人保护法》第20条也规定,“诉讼之辩论,有危害证人生命、身体或自由之虞者,法院得决定不公开。”关于遮蔽证人、以视听技术作证,可谓科学技术对证人保护的特别贡献。这些新型的作证方式,打破了传统的证人面对面作证方式,为证人保护与保障被告人的质证权找到了平衡点。1998年12月1日专门的《证人保护法》在德国开始生效实施,该法中首次明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问,“对于需要特别保护的证人,如儿童,使用录像询问的方法,可以免除他们亲自出庭作证的必要性。”(注:刘立宪、谢鹏程:《海外司法改革的走向》,中国方正出版社2000年版,第88页。) 台湾地区的《证人保护法》第11条规定,对依该法有保密身份必要之证人,于侦查或审理中为讯问时,应以蒙面、变声、变像、视讯传送或其他适当的隔离方式进行。在证人依法接受对质或诘问时,亦同。香港特别行政区《刑事诉讼程序条例》也规定了关于对有恐惧心理的证人在法庭审判的现场采用电视线路作证的方法。(注:参见杨宇冠、吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》,中国人民公安大学出版社2004年版,第246-247页。) 以我国目前的法庭审理程序和有关技术水平来看,这些措施均可以在污点证人案件中予以借鉴和适用,并且能够实现对污点证人的有效保护。
事实上,我国现行的刑法、刑事诉讼法已经有关于对打击报复污点证人的人员进行追究、处罚的措施。但从保护污点证人及其近亲属的人身、财产安全权利出发,仍有借鉴其他国家、地区的做法,将现行规定予以完善的必要。笔者认为,主要是将扩大污点证人可受保护的近亲属的范围予以限定,以增加污点证人作证的安全感。依据我国《刑事诉讼法》第82条的规定,“近亲属”是指夫妻父母子女和同胞兄弟姊妹。在污点证人及其近亲属人身、财产安全保护问题上,笔者认为,这个范围过窄,不能很好地保护和促使污点证人作证。相比较而言,台湾地区的证人保护在这个问题上就更为周到,将与证人有关联的人员扩展到旁系血亲、姻亲范畴。该刑事诉讼法第160条之二规定,法院许可停止对被告的羁押时,得命被告“不得对被害人、证人、鉴定人、办理本案侦查、审判之公务员或其配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲、家长、家属之身体或财产实施危害或恐吓之行为”。在发生侵害污点证人或上述人员的情形,如果不及时追究侵害者的责任,必将给污点证人作证造成恐慌,对潜在的污点证人也会造成压力和阴影,影响污点证人作证制度的实效。鉴于祖国大陆目前各方面的条件,笔者认为,第一步只宜对污点证人、近亲属和直系血亲的人身、财产等进行保护,不宜也难以像台湾地区刑诉法规定的那样保护得特别全面,待取得经验后再扩展。因此,对打击报复污点证人的人员进行追究、处罚,必须尽快作出,并要对污点证人及其近亲属因打击报复行为遭受的损害进行补偿。
(二)污点证人权利特殊保护措施
之所以单列一项作为对污点证人权利的特殊保护措施,理由在于这些措施的采取目的在于防止污点证人、近亲属和直系血亲的人身、财产安全受到侵害,否则,会对他们的正常生活造成影响。当然,特殊保护措施的采取,应当有严格的批准程序,取得各个相关部门的协作,并且应当为污点证人、其近亲属和直系血亲提供充分的便利。笔者认为,可以采取的特殊保护措施有:采用短期的随身人身保护;作证后改变污点证人的住址、工作地;改变污点证人的相貌,身份等。
《联合国反腐败公约》第32条第2款在保护证人权利方面,规定了各国应当制定保护证人人身的程序。“例如,在必要和可行情况下将其转移,并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料”;第2款规定,允许以确保证人安全方式作证的取证规则,“例如,允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。”笔者认为,这些规定,均应当属于我国吸纳的内容。再从其他国家和地区的做法来看,对证人实施这些特殊保护措施的不在少数,并且有具体的启动保护程序的规定。例如,加拿大、美国等的证人保护计划法不仅设立了专门的证人保护机构,还对证人保护计划的进入、保护的内容和形式、保护的终止、证人住址的改变、身份的变换都有明确规定。美国1984年《证人安全改革法》规定了如下证人保护的内容:核准进入保护计划之程序:检察总长有权核准对于遭暴力、恐吓、威胁之证人及其家庭提供保护及迁移住居所的措施,而且对获准进入保护计划者,将能够被提供合适的证明文件以建立新的身份;被提供居住设施;协助搬家或迁移个人重要财产至新迁移的居住处所;获得基本生活费用;得到协助寻找工作;获得各种服务,以协助其自力谋生。考虑到证人本身的情况,还规定,对于被迁移居住处所的证人,应通知其家属有探视的权利,并由司法部支付证人家属探视的旅费或相关费用。我国台湾地区《证人保护法》也明确了证人保护启动的程序、证人保护可采取的方式。该法第12条即规定,“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体或自由有遭受立即危害之虞时,法院或检察官得命司法警察机关派员于一定期间内随身保护证人或与其有密切利害关系之人之人身安全。”“前项情形于必要时,并得禁止或限制特定之人接近证人或与其有密切利害关系之人之身体、住居所、工作之场所或为一定行为。”第13条规定,“证人或与其有密切利害关系之人之生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞,且短期内有变更生活、工作地点及方式之确实必要者,法院或检察官得命付短期生活安置,制定安置机关,在一定期间内将受保护人安置于适当环境或协助转业,并给予生活照料。”“前项期间最长不得逾一年。但必要时,经检察官或法院之同意,得延长一年。所需安置相关经费,由内政部别列预算支应。”
我国要建立起污点证人权利保护的特殊措施,首先,需要解决执行证人保护措施的机构问题。根据《刑事诉讼法》第49条的规定,公安机关、人民检察院和人民法院都是证人保护机关。但由于该规定没有明确区分三机关的保护职责,导致实践中互相推诿。由于污点证人的保护需要贯穿刑事诉讼的审前、审判和审后各个阶段,单独确定三机关中的任何一个负责保护都有不足,笔者认为,最好是建立起一个专门的污点证人保护中心。考虑到目前中国的实际情况,目前尚不具备这种最佳选择的建立条件。鉴于公安机关有社会治安管理的职能和有系统的机构(各级公安局直至派出所),具备保护公民人身安全的能力。特别是在需要对污点证人实施随身保护的情形,公安机关的警察力量显然比司法机关的司法警察更有技术和经验。故笔者主张由公安机关负责执行污点证人权利保护的各项措施,其他两个机关则根据需要对特殊措施的采取予以配合。
其次,我国应当吸纳《联合国反腐败公约》的有关规定和借鉴其他国家和地区的做法,对污点证人根据需要采用从人身保护、适当采用科技收集证言,“随身保护”到“改变住处、工作地”,甚至于“改变其相貌和身份”逐步升级的措施。随身保护的目的,在于保证污点证人及其家属子女的生命安全。改变住处、工作地,也主要在于防止作证之后污点证人及其家属子女遭到报复。而改变相貌和身份的做法,涉及到污点证人的一些个人权利。
笔者设想的改变污点证人相貌的措施,主要针对有特殊面部特征的污点证人而言。依据常人经验,如果某人面部有特殊的表征(如色痣、色块、独眼、酒糟鼻、斜眼、歪嘴、兔唇、地包天、麻脸、疤痕等),往往容易被他人记住。污点证人如果面部存在这些特征,无疑加大了被识别的可能。因此,笔者设想在不损害污点证人身体健康、并经过其同意的情况下,对其实施整容手术,去除其面部的特殊表征,收到对污点证人的保护效果。至于改变污点证人身份,笔者将其放在与改变污点证人相貌同一层级,主要原因在于其在中国实施的必要性不大,除非是特别重大、涉及范围非常广泛的案件,否则,要将一个中国人及其家属子女从出生到工作多年的档案全部改变,难度较大。即使能够完成这一系列的改变,涉及到的人员也绝对不会少,信息泄露的可能性增大,污点证人的安全将更加得不到保证。因此,笔者以为改变污点证人身份的做法只宜是在极少数特别的案件中使用,并要经过审批和采取极其严格的保密措施,才可能达到预期的目的。
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