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同居是否为夫妻间的法定义务，我国1980年婚姻法并未作出明确规定，目前在理论上和实践中存有争议，主要有两种观点：一种观点认为，同居是夫妻间的法定义务，另一种观点则认为，同居不是夫妻间的法定义务。笔者赞同第一种观点，即同居应为夫妻间的法定义务。本文将借鉴外国的立法研究及我国的具体情况，探讨这一问题。
一
同居，一般有婚内同居和未婚同居两种含义，本文所论及的，仅指婚内同居，其含义有三：首先，男女双方共同居住于同一场所。同居义务与住所权有着密切联系，所以许多国家的法律都把住所决定权与同居义务一并规定。如法国民法预备修正案第213 条规定：夫妻互负有同居义务，关于共同住处之选定，意见不一致时，夫妻各得对于法院请求决定其居处。其次，同居特指夫妻双方的共同生活，它以配偶身份为前提条件，而不泛指其他家庭成员间的共同生活。第三，同居以性生活为主要内容，但并非唯一内容，它还包括夫妻共同生活中在经济上的相互扶助，精神上的抚慰以及工作学习上的帮助等其他内容。
二
夫妻同居义务的立法存在着一个演变发展的过程。早期资本主义法律只是片面强调妻与夫有同居的义务。如日本旧民法规定：“妻负有与夫同居之义务”。“夫须许妻与之同居”〔1〕。近代以来， 资产阶级立法发生了变化，开始由妻方片面义务向夫妻相互义务过渡。如德国民法典第1353条第2款规定：夫妻互负有共同婚姻生活之义务。 1942年修正后的法国民法典承认在夫之行为而致身体上或精神上的危险时，妻有中止同居义务之权。以后在1970年的法律中又改为：夫妻互负共同生活的义务。日本在1947年也将民法的有关规定修改为：夫妻须同居，相互协力，相互扶助。自近代以来，几乎所有的资产阶级立法都明确规定夫妻有同居的义务。
在我国封建社会，婚姻的主要目的在于生儿育女，传宗接代，妻子没有独立的法律上的人格，婚后随夫姓，随夫居，没有可供自己支配的财产，妻子只是丈夫财产的一部分，至于夫妻间性生活的满足，更是羞于提及的。因此，根本不可能有夫妻互负同居义务的立法。到了近代，西方国家的立法学说开始涌入我国并逐渐被吸收。如1930年国民党政府颁布的民法亲属编，受日本、法国民法的影响，在第1001条中规定：夫妻互负同居的义务，但有不能同居的正当理由不能同居者，不在此限。新民主主义革命时期， 革命根据地曾颁布过一系列的婚姻立法， 其中1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者，不在此限”。新中国成立后，1950年颁布实施的第一部婚姻法中，也并未明文取消夫妻间的同居义务，且在第7 条中规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等”。1980年颁布的婚姻法虽然没有明文规定夫妻间的同居义务，但这并不等于我国法律不承认夫妻间的同居义务。1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，将以下情形作为法院认定夫妻感情确已破裂，判决离婚的标准：因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或经法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的；一方被依法判处长期徒刑的；一方下落不明满2年的。 这些司法解释实际在一定程度上承认了夫妻间的同居义务。
在我国，有些学者把夫妻间的同居义务看作是资本主义国家婚姻立法的一项内容，认为是对妇女人身自由的一种限制，在社会主义制度下不应有这一规定。这种观点未免失之偏颇。我国现处于社会主义初级阶段，在市场经济大背景下，规定夫妻间的同居义务是否可行？答案应该是肯定的。法律明文规定夫妻间的同居义务，不仅有现实的必要性与可行性，而且有一定的理论基础。
首先，夫妻间的同居义务是由婚姻关系的基本内容决定的。按照马克思的观点，婚姻为实存的两性结合的伦理实体，具有丰富的内涵，它是作为男女两性精神生活、性生活和物质生活的共同体而存在的。夫妻间只有在共同生活中，才能加深彼此的理解与沟通，交流感情，分享幸福，分担忧愁。没有夫妻间的同居生活，夫妻间的感情就很难充分的交流，其性生活也就无从谈起。很难想象夫妻间并不同居生活而能长期保持法律上的夫妻关系。如果夫妻一方长期不履行同居义务，婚姻也就失去了存在的意义。
其次，从权利义务关系的一般理论来看，同居既是夫妻双方的一种权利，同时也应是双方的法定义务。婚姻关系是为婚姻法所调整的以权利义务为内容的民事法律关系，婚姻当事人缔结婚姻关系目的是为了取得婚姻关系中的权利，同时也要承担婚姻关系中的义务。而同居权又是婚姻关系中最基本的权利。婚姻关系中的其他权利，诸如生育权、继承权等等，则均以同居权为基础。没有夫妻间的同居生活，夫妻间的一切权利义务都只能成为空洞的法律术语。肯定了同居是夫妻双方的根本权利，也就同时肯定了同居是夫妻间的义务。因为夫妻的同居权就是要求夫妻另一方作出一定的行为，承担一定的责任，这种要求正是法律所规定的义务。因此，同居应为夫妻间的一种法定义务。
再次，规定夫妻间的同居义务是符合婚姻当事人双方意愿的。男女两性的生理需求系人类所固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础，是人类生存和发展的必然要求。男女双方自愿登记结婚，则表明彼此默许在婚后同居，若不愿承担同居的义务，则可选择不结婚。因此，将同居作为夫妻间的法定义务，是符合婚姻当事人本意的。
综上所述，笔者认为，我国重新修定的婚姻法中，应明确规定同居是夫妻间的法定义务。但同时也应看到，我国公民中由于学习、工作等诸多原因，夫妻两地分居的状况仍普遍存在，因无房居住而无法同居生活的夫妻也为数不少，法律硬性规定夫妻间的同居义务，在实际生活中也是不现实的。因此，我国婚姻法在规定夫妻同居义务的同时，应明确规定同居义务之抗辩理由，即夫妻一方有不能同居生活的正当理由的，不承担未履行同居义务的责任。纵观世界各国的婚姻家庭立法，许多国家都有正当理由可以免除违反同居义务责任的规定。如瑞士民法典第170条规定：“配偶一方，在其健康、 名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活”〔2〕。 墨西哥民法典第163 条规定：“如果一方并非出于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁移到国外，或是在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此免除配偶他方的这种（同居）义务”〔3〕。 德国民法典第1353条第2款规定：夫妻的一方对他方在建立共同生活后所提出的请求， 如显然为滥用其权利或者婚姻已破裂时，无承诺的义务。借鉴外国的婚姻立法，结合我国的具体情况，笔者认为以下情形可予以考虑：（1） 夫妻两地分居或无固定的住所或居所；（2 ）一方不堪同居是因为受虐待、侮辱或其他精神上的折磨；（3 ）一方患病需要治疗而不宜同居的；（4）因工作、学习需要而暂时分居的；（5）一方正在服刑而禁止同居的。
至于违反同居义务的一方是否应承担法律责任问题，笔者认为，如果一方无正当理由而不履行同居义务时，当然应该承担相应的法律责任，这是保护另一方同居权所必须的。承担责任的方式，基于夫妻关系的特殊性，法律不能强制义务方履行同居的义务，但可考虑：（1 ）一方无正当理由不履行同居义务时，他方可以此作为诉请离婚的理由； （2）主张权利方可免除或部分免除对另一方的生活扶助义务；（3 ）主张权利方可要求违背义务方给予适当的精神损害赔偿。关于法律责任问题，许多国家的法律中都有规定。如法国民法典第214条第4款规定：“如夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行”。就同居义务而言，所谓民事诉讼法规定的方式，是指申请扣押收入或进行精神损害赔偿。在英国一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权，对恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服这种判决可视为遗弃行为，可以此作为离婚的法定理由。由此可见，世界上绝大多数国家均在法律中明确规定了一方不履行同居义务，应承担相应的法律责任，对此我国婚姻法是可以借鉴的。
三
应该看到，在夫妻间同居义务确立之时，也会出现一些问题，使一些别有用心之人钻法律的空子，假同居之名，行侵害对方合法人身权利之实。为克服这一弊端，笔者认为，在规定夫妻同居义务之时，应建立我国的别居制度，以此作为同居制度的必要补充，使同居制度真正切实可行。
别居，即分别居住之意，它依法院判决或双方协议而免除同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。别居制度产生于中世纪基督教的教会法，它是禁止离婚主义的产物，在西欧实行了数百年之久，虽几经变迁，仍沿袭至今。当代不少资本主义国家的家庭法中都明文规定了别居制度，但它与中世纪教会法实行的别居制度已有所不同，别居已被看成是离婚的主要依据。
在我国，如果将别居作为同居制度的一种补充，在适用时就应十分慎重。首先，别居权只能在夫妻关系存续期间行使。如前所述，别居的基本特征和主要效力在于免除夫妻间的同居义务，但不解除婚姻关系，它是以夫妻关系的存在为前提的，如果夫妻关系已不存在，别居也就无从谈起。其次，别居必须在法律规定的情形下方能适用，即夫妻一方有不能同居生活的正当理由的，才能适用别居制度。再次，别居应有一定的期限限制，即在法定期限内，别居权受法律保护，如果男方在别居期间强行与女方发生性关系，则构成强奸罪，这也解决了长期以来丈夫是否构成强奸罪的理论困惑。至于别居期限的长短，外国法中有永久别居与定期别居之分。永久别居即夫妻终身分居分食，一辈子停止共同生活。目前美国一部分州仍有永久别居制度。定期别居即在一定期限内分寝分食。笔者认为，以上两种别居形式各有利弊。永久别居，易造成一些有妻之鳏夫和有夫之寡妇，也易导致婚外性关系的发生，利少弊多，我国不宜采用。定期别居可以缓和与减少双方冲突，以便从中调解，争取夫妻谅解和好，利多弊少，我国可以借鉴。具体别居的期限，目前大多数国家均规定为1至3年。如瑞士民法典第147条第2项、第3 项规定：宣告分居期限为1年以上，3年以下，或不定期限。宣告不定期分居已持续3年，配偶仍未达成和解的，任何一方可诉请离婚或终止分居。 美国夏威夷州规定，法院发现夫妻双方婚姻关系一时破裂，得发布“不共寝食”令，但时间不得超过2年。借鉴外国立法， 结合我国司法审判的实践，笔者认为，我国别居期限的规定，也不宜过长过短，应以2年为宜。
总之，同居是夫妻间的一种本质性义务，是婚姻关系得以维系的基本要求。因此，我国法律应明文规定夫妻间的同居义务。
注释：
〔1〕〔2〕〔 3 〕李志敏主编《比较家庭法》， 北京大学出版社1988年第1版，第102～103页。