关贸总协定中的知识产权程序条款与我国的立法，本文主要内容关键词为：关贸总协定论文,知识产权论文,条款论文,我国论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关贸总协定中的知识产权协议，从1991年形成“邓克尔文书”草案一直到1994年4月15日最后签署，始终是国内知识产权界所关注的重要国际法文件。大多数人只把注意力集中在文件前半部的实体条款上。但实际上该文件后半部分的程序条款，对我国立法有着更重要的参考价值。本文就这一问题作了论述。
关贸总协定乌拉圭回合谈判结束后的“最后文件”中，有一项“与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议”，一般简称为Trips”，或“知识产权协议”。
知识产权协议从第41条到第73条（即协议“第三部分”到“第七部分”），属于程序性的条款。它们的作用，是规定成员国或成员地区，通过怎样的途径、以及通过什么样的成员之间的争端的解决方式，以保证协议前半部分所承认的那些“私权”能够既得到行使、又不致于妨碍了国际贸易活动。
在程序条款中，有相当具体的规定，也有非常原则的规定，还有一些是既具体、又原则的规定。例如，有关临时保护措施的规定、有关海关中止放行的规定，都十分具体。有关执法程序必须“公平合理”，就显得十分原则了。而关于不能进行“无保障的拖延”的规定，则既具体、又原则，因为它并没有规定民事、行政或刑事程序必须作出最后判决或决定以具体时间限制。复杂的知识产权侵权案（例如柯达公司专利侵权案），八、九年才有结果，也不能算作“拖延”；而一目了然的侵权案（例如使用与他人注册商标相同的标识），则一年之内结案，也可能显得拖延了。
协议后半部分属于行政条款，并不意味着前半部分完全不存在程序条款。象前半部分中专利侵权的举证责任等规定，就属于带程序性的条款。在后半部分中，也存在个别暗示性的实体条款，例如“刑事程序”一节中的条款。
作为国内一般读者，他们应当了解自己的权利有哪些，自己应怎样避免侵犯他人的权利，以及这类权利在我国“入关”前与“入关”后有什么差别，等等。所以，了解的重点应当是实体条款。而作为律师或其他知识产权事宜的代理人以及作为司法、行政管理部门的工作人员，虽然也必须了解实体条款，但程序条款可能对他们相对更重要一些。对于我国的立法机关，则Trips中的程序条款更是值得参考与借鉴的了。
一、对行政终局决定的司法审查以及对司法初审判决的复审
协议在第41条4款中，规定了对于初审的司法判决，即在符合“一定条件”的前提下，应当使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决，则在“任何情况”下，均应使当事人有机会要求司法审查。这一条款对于我国立法可能有重要影响。
我国现有的版权法（即“著作权法”），与这一款是完全相符的。因为，版权法根本没有给版权行政主管机关以任何最终确权的权力；至于行政机关对侵权纠纷的处理，也给了当事人以提起行政诉讼的机会。
但在我国专利法及商标法中，有些问题就值得探讨了。
我国专利法中，至少有三条中含有不尽符合协议的内容，这就是：第43条，有关实用新型及外观设计专利批准与否的最终权在专利局的规定；第49条，有关对这两类专利无效请求的最终决定权在专利局的规定；第63条，有关专利局对假冒专利的行政处罚规定。
在这几条中，首先可以看到，对于任何“确权”纠纷，如果发生在实用新型与外观设计上，则专利局的终局决定无需再经司法审查程序。正相反，我国最高法院的有关规定，则是要求法院在遇到诉诸法院的侵权纠纷中如出现需要专利局确权的情况时，应“中止”审理，等待专利局的结论。这样一来，不仅没有司法审查机会，反倒是在涉及新型与技术时，需要由“法院等专利局”。
其次，对于专利管理机关对假冒专利的行政处理，也未规定当事人“不满意”有关规定时，可否向法院起诉。
虽然专利法第60条规定了，在专利管理机关处理侵权纠纷后，不满意者仍可向法院起诉。但如果我们设想某件侵权纠纷涉及侵犯外观设计专利，权利人先请专利机关处理，行政判定为“不侵权”。于是该权利人不满意而向法院起诉。在诉讼中，被告反诉原告的专利无效。此时法院又只能中止审判，等专利局确权。这样一来，法院的“司法审查”等于零，它转了一个圈子回过头来仍要以行政机关的终局决定为准了。这很难说是符合关贸总协定的要求。
我国商标法情况也与此相近似，但又多少有点差别。
虽然在商标法修订的全过程中，不断有人提出“确权”的权力应在法院。但有人援引了1992年已修订的专利法。由于该法仍把实用新型及外观设计专有权的最后确认留给了专利局，故人们认为商标权的最后确认仍留给了工商行政管理局，似乎也不出大格。当然，专利领域的“发明专利”最终确权还是定在了法院，版权则从理论上讲只能由法院确权。相比之下，却不存在任何商标权由法院确认的余地。商标行政管理机关在“确权”这点上，显得有些“得天独厚”。
在工商行政管理机关调处侵权纠纷上，则最终效果也与专利法一样，即对那一部分可能被告反诉商标注册无效的案子，终局决定权又回到了商标局，而且不再接受司法复审的监督。
如果我们考虑国内立法的程序性条款也有必要与国际“接轨”，则对上述这些问题似乎应进一步研究。而且，主动研究与修改，比起一旦发生国际条约成员间的纠纷，其他成员通过“与贸易有关的知识产权理事会”迫使我们去修改，会更好一些。
二、知识产权的特殊保护与非特殊诉讼程序
知识产权是一种较特殊的民事权利。有些国家的知识产权法也确有专门规定，指出该国民法中哪些条款不适用于知识产权保护。但关贸总协定并不要求其成员在执法程序上，一定要给知识产权以“特殊待遇”。这主要体现在知识产权协议的第41条5款。
在多数国家，知识产权执法所适用的程序，均见于该国总的民事诉讼法、刑事诉讼法及行政诉讼法中。即使为知识产权执法而专门设立“专利法院”、“知识产权审判庭”的国家，也一般不会为这些法院或法庭另立一套诉讼程序。例如在我国，已经成立起来的知识产权审判庭，均主要是按照现有的《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的程序去执法的。
从知识产权协议不要求“特殊程序”这一规定，可以推断出：1992年1月，在中美知识产权谈判中，美方一定要中方承诺颁布一项“执行国际著作权条约的规定”，是违反关贸总协定原则的。当时虽然乌拉圭回合最后文本尚未形成，但后来形成的最后文本中，知识产权协议第41条与1991年邓克尔文本相比，并无大变化。尤其是第41条第5款，除“缔约方”改成“成员”之外，毫无变化。而中美谅解备忘录的最后签署，则在邓克尔文本形成后两个月。
第41条第5款规定：不得要求为知识产权的执法，而另立一套制度。众所周知，中国执行国际公约的法律制度，与美国完全不同。按照中国的制度，我国参加某个知识产权公约后，除我已宣布保留的条款外，该公约即自动构成我国国内法的一个部分。我们根本用不着、也从来没有专门立一个法，将国际公约转化为国内法，然后再去实施。因美国谈判代表的要求，使得1992年9月28日，我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》。这是专为版权涉外保护立的特殊法，在我国执行国际条约中也是绝无仅有的一部。至少在实施版权国际公约的程序上，我们开创了一个“不同于一般法律的”程序。如果我们当时对关贸总协定的知识产权协议有更多了解，似可以据此与谈判对方作更适宜的讨论。
三、三种程序的联系
在废除了以行政登记作为版权产生的前提之后，有些过去的“登记制”国家，仍保留了以行政登记作为到法院提起民事诉讼、主张权利的前提。这样的典型国家是美国。
在相当多的国家中，依行政程序而产生的专利权与商标权，最终的确权、撤销或无效程序，则均转到司法部门。我国则只是专利中的一部分有这种转移 。
我国在最初制定计算机软件的保护条例时，曾考虑过以“行政登记”作为民事诉讼的前提，并确实这样定进了条例中。但1992年为执行国际版权条约而颁布的规定，又不再把外国人的登记作为诉讼前提了。这样，使中国大陆及大陆之外的软件版权人，均有一些非议。针对这种情况及其他一些情况，最高人民法院在1993年底下发了一个通知。因为该通知有助于我们了解民事程序与行政程序的关系，故国内读者有必要了解它。它已颁在《著作权》杂志1994年第1期上，其主要内容是最高法院通告各级法院：在受理软件纠纷诉讼案件时，不受行政登记与否的约束。实际上，该通知起到了废除软件保护条例中的登记制度的作用。
关于行政程序与刑事程序的关系，知识产权协议并没有专门作什么规定。
知识产权协议对行政程序的规定非常简单，专门的规定只有一条，即第49条。不过，从这一条中可以看出，知识产权协议并没有一概否定通过行政程序发出民事救济命令的可行性。它只要求以行政程序发出民事救济命令时，应当大致符合协议中为民事程序规定的原则。
知识产权协议涉及刑事程序的条文也很少，专门条文也只有第61条。在这一条中，也只是突出强调了对盗版行为以及有意假冒商标行为应当采取刑事惩罚（包括处以监禁或处以罚金，或二者并处）。
在知识产权领域，由行政机关依照职权主动查处一些侵权活动时，或经当事一方的请求，判断及查处侵权活动时，发现有的活动已经构成犯罪，这时就要移交司法机关处理了。因为任何国家的法律，以及国际条约，都没有给行政机关以对当事人作出刑事处罚决定的权力。而倒过来，从刑事程序转为行政程序的知识产权案例，则比较少见。
我国专利法与商法都在首次立法时就规定了对严重侵权人给予刑事制裁。对假冒商标给予刑事制裁的规定，甚至早于商标法的出台。在修订后的商法中规定了：以假冒他人注册商标的，任何人都可以向工商行政管理机关或者检查机关控告和检举；向前者控告和检举的，行政机关将依照有关行政处罚的规定给予处理；如果所控告和检举的情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
我国制定著作权法时，没有规定侵权的刑事责任。这就从实体法角度使刑事程序不可能适用于版权了。所以，在全国人大为著作权保护颁布特别刑事条款之前，侵犯版权的行为无论如何严重，均不会构成犯罪。这显然与知识产权协议不太符合。因此，由全国人大另立专门刑事条款是很有必要的。当初制定中国著作权法时，的确考虑了行政处罚与刑事处罚的关系。著作权法第46条划定的可并处行政制裁的侵权行为，多是应负刑事责任的行为，只因多数立法参加人感到侵犯版权处以刑罚太重，才代之以行政处罚。这部分反对引入刑罚的人，也只是认为“以行政（处罚）代刑”可行，而无人提议“以民（事处罚）代刑”的。
侵权本来指的是侵犯民事权利，一般通过民事诉讼，被侵权人可以主张自己的权利。但是，侵权严重的，就有可能被司法机关判定为构成了犯罪，这样就要进入刑事程序了。在规定了刑事惩罚的知识产权法中，情况又分为两种。一种是仅仅规定了侵权者应负的刑事责任，却没有规定任何民事责任。这样，被侵权人只能通过刑事诉讼去主张自己的民事权利。作出这种规定的法律比较少，但确实存在。另一种情况是，有关知识产权法，同时规定了侵权的民事与刑事两种责任。被侵权人就可以选择提起刑事诉讼还是提起民事诉讼更符合有关侵权活动的性质，以及怎样做对自己才更有利。如果被侵权人直接提起刑事诉讼，他也有权提起“附带民事诉讼”。我国第一部刑诉法（1979年刑诉法）第53条就提供了这种“刑事附带民事诉讼”的程序。在有些国家和地区，知识产权的被侵权人经常选择刑事附带民事诉讼。因为，这对于迅速制止侵权活动的继续，是十分有利的。
读者应当注意到“知识产权协议是把“民事”与“行政”的程序及救济，放在同一节中，要求成员按照相同原则作出规定的。这又与我国一些起步较晚的“民法”或“罗马法”领域的学者意见相去甚远了。在各国国内贸易及各国涉外贸易的实践中，在理论上仍坚持“三权分立”的典型国家，近年来越来越重视发展其“第四权力机构”，或称“准司法”的行政机构。例如美国海关、美国“国际贸易委员会”等等，均属于这类机构。在英国，则很久以前，就存在由专利局（行政机构）受理专利侵权纠纷的实际作法。我国的一些人则不然，他们的“行政不干预民事权利”的理论非常彻底，并要求全部在实践中实行。他们认为“行政”不应干预“民事”领域的问题，以行政程序及救济去保护民事权利，是“越俎代庖”。这种彻底的“理论”，作为改变我国过去行政权力过大的状况，以适应市场经济的发展，是有它积极的一面的。但切不可“彻底”得过了头，否则，就走向另一个极端。至少在实践中已无法与现有的国际惯例“接轨”了。
四、“赔偿”、“适当赔偿”及其他救济
在知识产权协议的民事与行政程序的一节中，“赔偿”，指认定侵权之后，侵权人对被侵权人的支付。“适当赔偿”，则指自称被侵权之人，如果用滥用了知识产权执法的民事或行政程序，以致给被指控为侵权者之人带来损害，则应由前者向后者支付的赔偿。协定把这方面都规定到了，又用了不同的措词，这是值得我们注意和借鉴的。在我国的知识产权执法程序及救济中，往往缺少这后一面。殊不知缺少了这一面，也同样不利于真正的智力创作者，不利于鼓励智力成果的创作。
《末代皇帝的后半生》作者，曾被人无由指控为抄袭了他人作品。法院经过极艰苦的调查、取证及专家论证，在费很长时间和很多精力，最后否认了侵权的存在，这对作者应当说已经非常公道了。但该书作者在长达两年多时间里为了应诉所付的开支，过度操劳而留下的疾病（甚至是不治之症），均得不到任何补偿——因为没有法律依据。以至于作者后来又确实被他人侵权时，只想离法律远远的，感到“再也打不起那个官司、操不起那份心”了。应当说，在这一官司中，法官是公正的，判案水平也是很高的，社会舆论也是公平的。而最后被告胜诉，却落下一个对通过法律途径公正解决问题的“后怕”，不能不说我国法律中缺少知识产权协议中那样全面的规定，是一个很大的遗憾。
讲到除赔偿之外的“其他救济”，知识产权协议中虽然专有一个“第46条”，但实际上在第44条（禁令）、第47条（获得信息权）中，也包含“其他救济”的内容。应当说，第46条的“其他救济”，倒是一些“特殊救济”，是与“赔偿”、“禁令”等一般救济相对应的。的确，由于知识产权这种民事权利的特殊，在对它施加保护时，只采用一般民事救济，往往很不够。但是，即使在考虑到知识产权的的保护需要多于一般民事救济的同时，协议也仍旧没有忘记：第一，不能因特殊救济而损害第三方（非侵权人）的利益；第二，使用的救济方法（例如销毁侵权作品等）应当与侵权活动的严重程度相协调。例如，抄袭他人专著而只按专著的应有稿酬赔偿被侵权人，这种“救济”肯定不会对侵权有任何“威慑”作用。但如果一部百万字的书中只有一万字是盗版内容，则要求销毁已印制完的上千册图书，就可能显得“不协调”，同时也可能损害第三方利益。
我国现有的知识产权法与诉讼中，又很难找到这种要求救济“适度”的具体规定或原则性规定。这样一来，刚刚开始接触知识产权问题的法官，却有了极大的自行酌处的权力，因而使许多案子判得“不协调”，却又是在所难免的。改变这种状况的第一步，也似乎应是修改现有法律。这里倒主要不是与国际条约“接轨”的问题，而是如何借鉴国际条约中有关的合理规定的问题。
五、“不知”与“已知”
在知识产权协议的民事及行政程序一节中，再次对于因“不知”而侵权作出规定时，没有象在第二部分的“集成电路”一节那样将“不知”不视为侵权了。从这点也可以看到，集成电路产品的销售者因不知而销售非法复制品不视为侵权，仅仅是知识产权领域的“特殊例外”。在一般情况下，针对其他知识产权而发生的销售或其他活动，即使出于“不知”，也绝不可能免除侵权责任，而只是在处罚上与“已知”（明知）故犯者应区别对待。这在第45条的两款中，作了十分明确的规定。如果再联系第61条（刑事条款）来看，这种区别就更明确了：刑事处罚适用的两种活动（假冒商标与盗版），也仅适用于“有意”从事这种活动的人，亦即明知故犯者。
从协议条文中可以分析出：如果因“已知”而侵权，除侵权本身给权利人造成的损失，应计算入“损害赔偿”外，还应算入被侵权人的有关“开支”。这里使用了“Expenses”，足见不止一项“开支”。例如，被侵权人按照有些国家（包括我国）的诉讼法，可能必须到侵权人所在地或主营业地起诉或要求行政机关处理。“开支”中即包括路费、住宿费之类。
协议虽专门强调出的是“律师费”。但应当注意，“责令侵权人向权利持有人支付其开支”一句，前面使用了“必须”（即我国法律惯用的“应”），是强制性的；而“包括适当的律师费”，前面则用的是“可”，这并非强制性的。因为，不同国家，甚至相同国家的法院对待不同的诉讼案时，律师费是否应由侵权人一并支付，都不能一概而论。有些既费时、费力，法律关系又很复杂的纠纷，当事人自己很难办理，需要由律师代理的，则一般在认定侵权后，由侵权人支付律师费是合理的。如果诉讼标的本来很小（倒如未经许可转载了一篇权利人声明不得转载的百字短文），法律关系又很清楚，权利人完全可以自诉，却用上万元聘请高级律师。这种情况要侵权人支付律师费，就显然属于上一题中讲到的“侵权活动”与“救济措施”不协调了。但我国司法界中有些人认为“任何案子均可以由被侵权人自诉，因而任何情况下均不应判侵权人支付律师费。这又是另一个角度的不公平。按照诉讼法的条文，虽然“自诉”都合法，但常有起诉人的时间、精力乃至体力不允许的情况，更有起诉人自己不懂有关领域的法律的情况，从而非请律师不可。而如果胜诉的结果是：对方的赔偿尚不足弥补原告的律师费开支，则原告只是个理论上的胜者，却是经济上的失败者。这将妨碍后来的被侵权人积极靠司法程序主张自己的权利。
协议中几次提到“法定赔偿额”，甚至允许司法当局判侵权人在返还所得非法利润的同时，支付法定赔偿额。这是真正能起到阻止侵权活动蔓延的措施。我国自实施几项主要的知识产权法以来，侵犯知识产权（尤其是商标权与版权）的活动有增无已，原因之一，就是各项法律中均无“法定赔偿额”，当然更没有将非法利润及法定赔偿额“二者并处”的任何规定了。于是，在“非法利润”无法计算时（请注意，侵犯知识产权的“非法利润”或被侵权人的“实际损失”，在多数场合都是无法计算的），就完全由有关法院的法官全权酌处了。这样一来，所判赔偿基本合理的固然有之，所判赔不抵损的也有之，所判赔偿为损失之零头的更有之。这对多数侵权人“不伤筋、不动骨”，他们当然还会照样干下去，同时还鼓励了一些过去想从事而尚未敢于从事侵权活动的人放开胆子去干。当然，这更打击了权利人维护自己权利的信心与积极性。关贸总协定知识产权协议中的有关规定，确实值得我国在法律建设中借鉴。
在第45条中，协议还专门强调了：即使对于那些因“不知”而从事侵权活动的侵权人，司法当局仍可以责令其返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处。读者应当清楚：因“不知”而侵权，是一种过失违法行为，它与有意违法虽有区别，却又不同于“无过失”。对“不知”者规定的民事处罚，并不是要其负“无过失责任”。与协议第45条相对照，我们可以再次看到我国专利法第62条第二款的不适宜，该项对于因“不知”而销售侵权产品者，不视为侵权。
六、其他
1.对假冒商标的商品本身的处理
过去国内在法理界、有的工商管理部门以及消费者中，有一种较普遍的观点，认为有些商品虽冒用了他人的注册，但商品本身仍不失为一种物质财富，销毁了可惜。因此主张对于这类商品，在拿掉上面的冒牌商标后，还应允许它们继续在市场上出售。知识产权协议在第46条结尾处，专门对此做出规定：“对于假商标的商品，除了个别场合，仅将非法附着在商品上的商标拿掉，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。”这一规定，也很值得我们重新考虑过去的一些做法。
2.刑事程序及实体法
在标题为“程序”的第5节中，实际也讲到了实体法问题。这就是：成员国或成员地区均须以立法对假冒商标或盗版活动实行刑事制裁。而且讲“至少”如此，并不妨碍成员对更多的侵权活动施以刑罚。在这一节中涉及实体法是必然的。如果刑法中根本没有制裁有关侵权的实体条文，何来“刑事程序”呢？对于刑事制裁，协议要求成员“必须”（即“应”）设置。这是一条强制性规定。
3.取证
对知识产权协议第43条，如果按“意译”的话，标题应是“取证”。它讲的是：如果诉讼中，举证责任原在甲方，而甲方有充分证据，说明必须提交给法院的重要证据，实际上正由乙方掌握着，这时，法院有权要乙方把证据拿出来。我国尚无专门的“证据法”；在已有的诉讼法中，对这种情况也缺少明确规定。协议的这一条，可供立法机关在将来的立法中借鉴；也可以供司法机关在目前的司法实践中借鉴。
4.获得信息权
把“获得信息权”作为被侵权的知识产权权利人的一项权利（第47条），也是可以供我们参考的。总之，协议中许多程序条款，都贯穿着鼓励权利人起来主张权利、制止侵权的精神。当然，这一条使用的是选择性的“可”。就是说，成员国也可以不给被侵权人以“获得信息权”。“获得信息权”，主要指的是被侵权人有权得到侵权人销售侵权商品的渠道的信息。这样，有助于被侵权人日后向有关客户提供合法商品。这等于扩大了被侵权人的原有市场。
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