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在司法实践中，对刑法中关于国家工作人员范围的认定等问题存在着不同认识，影响到刑法的统一执行。我们对上述问题进行了比较全面的分析，提出了研究意见。同时，也希望对这些问题开展研讨、争鸣，以收抛砖引玉之效。
一、关于国家工作人员的范围
根据刑法第93条规定，“国家工作人员”，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。应该说，刑法关于国家工作人同的定义，已经比较明确，基本上解决了以前“两高”在这个问题上的分歧，但是，由于不断推进的体制改革和人事制度的变化，使司法实践中具体认定国家工作人员范围仍存在一些困难和问题，主要是以下几个方面：
1.国家机关工作人员的范围应包括哪些？
根据宪法和法律的有关规定，国家工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和社会团体参政议政的重要形式，中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。此外，目前我国还有一些直接隶属于国家机关的企业、事业单位，按有关规定和授权行使着一定的政府行政管理职能（如按照国务院有关文件，国家专利局是国务院直属事业单位，同时行使国家专利行政管理职能），这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政的性质，所以，对这些单位中从事公务的人员，也应以国家机关工作人员论处。
2.在国有单位中从事公务的人员的范围包括哪些？
“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，是指在上述单位中具有经营、管理职责或者经营单位财物职责的人员，如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款、售票、购销人员等。有些同志认为，这些单位中的售票员和购销员等不属于从事公务的人员的范围。我们认为，售票员直接掌管着票款收入，购销人员代表单位从事活动，均行使着一定的职责，经手、管理一定的国有财产，与那些单纯从事劳务的人员不同，应属于从事公务的人员。
3.“受委派人员”的范围包括哪些？
“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”包括上述单位为参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合作企业、股份制企业的管理所委派的人员，以及虽然没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。受委派从事公务的人员既包括由国有单位现有人员中委派到非国有单位从事公务的人员，也包括在外单位和社会上委派到非国有单位从事公务的人员，而不论其以前的身份如何。国有单位投资、参股的单位聘用代表国有单位从事公务的人员，以及改制为合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司、企业的人员，也应适用受委派从事公务的人员的规定，因为这些人员虽然不一定履行有关手续，但实际上具有委派性质。
4.“其他依照法律从事公务的人员”包括哪些？
“其他依照法律从事公务的人员”，包括各级人民代表大会代表、中国共产党的基层组织的工作人员、各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员、基层群众自治组织中依照法律从事公务和社会公益事业的人员，由法律、法规授权行使行政管理职权的组织的人员，受行政委托行使行政管理职权的组织的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
5.如何理解“从事公务”的内涵？
“从事公务”，是国家工作人员的本质特征。“从事公务的人员”，是指在国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经管单位财物职责的人员。上述单位中直接从事生产、运输等劳务性质活动的工人、农民、机关勤杂人员、临时工、部队战士等，不属于国家工作人员。
6.村民委员会和居民委员会的工作人员是否属于国家工作人员？
有些同志认为，村民委员会、居民委员会并非一级政权组织，其人员不应列入国家工作人员范围，同时，村民委员会、居民委员会工作人员数量庞大，如果将其列入，将使国家工作人员的比例结构发生很大变化，不符合国家工作人员的本质特征，另外，当前基层工作十分难做，本来已有许多工作人员不安心本职工作，将其列为国家工作人员恐怕会产生不利影响。我们认为，村民委员会、居民委员会是与广大群众接触面最广的一级组织，其人员的行为对社会的影响力也很大。当前，这些组织人员的腐败现象十分严重，已成为群众反响强烈的热点问题之一。这些年来，检察机关查处的农村干部经济犯罪案件呈逐年上升的趋势，在基层检察院受理的控告、举报中占有相当比例。辽宁省鞍山市检察机关近三年来侦查农村干部经济犯罪案件数分别为，1995年5件，1996 年16年，1997年上半年即27件。农村干部贪污挪用的犯罪手段包括收入不计帐落入私囊、伪造单据，套取现金、集体私分公款、虚报冒领、重复报销、挪用罚没款、扶贫款、提留款、救济款等。受贿犯罪的手段主要有利用发包工程受贿，利用审批宅基地、对外转让、出租土地受贿，利用购置物质设备受贿，利用减免村办企业上缴承包利润受贿，利用为他人在本村落户口、安排工作受贿等。村民委员会、居民委员会人员虽然不属于一级政府组织人员，但属于依照村民委员会组织法（试行）和居民委员会组织法，经群众选举产生的，同时又受各级政府委托从事着大量的行政事务，代表一定的政府形象，必须从严管理。将这些人员列入国家工作人员的范围，并不等于说他们是一级政府人员，而是根据其工作性质和有关法律规定，将其以国家工作人员论处。
二、是否应设立徇私舞弊罪？
有人认为刑法第397条第2款所规定的徇私舞弊行为并非为独立罪名，而仅仅是第397条第1款所规定的玩忽职守犯罪和滥用职权犯罪的加重情节，因此主张国家机关工作人员徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，仍按刑法第397条第1款所规定的玩忽职守罪或滥用职权罪定罪，但在量刑上适用刑法第397条第2款。我们认为刑法第 397条第2款所规定的徇私舞弊犯罪行为为独立罪名。理由如下：
1.国家工作人员的渎职犯罪，如果抛开贪污贿赂犯罪不算，主要表现就是玩忽犯罪、滥用职权犯罪和徇私舞弊犯罪。这三种犯罪行为基本可以囊括国家机关工作人员所有的渎职犯罪行为，也因此，刑法第 397条的规定被认为是国家工作人员渎职犯罪的一般规定，具有统帅、补充刑法渎职罪章中所规定的国家工作人员具体渎职犯罪的作用。若要使刑法第397 条关于国家机关工作人员渎职犯罪的一般规定真正发挥其统帅、补充作用，那么只能认为刑法第397条第2款的规定是一个独立罪名即徇私舞弊罪。
2.玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪作为国家机关工作人员三大基本渎职犯罪，都有自己特定的行为方式、主观罪过、犯罪客体，具有彼此并不相同的犯罪构成。如玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，它所侵犯的客体是国家机关工作人员职务的勤政性；滥用职权罪则是指国家工作人员故意不正确行使职权或者超越职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，它所侵犯的客体是国家机关工作人员职务的正当性；而徇私舞弊罪则是指国家机关工作人员徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄虚作假并致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，它所侵犯的客体是国家机关工作人员职务的廉明性。
3.许多民事、经济、行政法律、法规在法律责任的规定中有“玩忽职守、滥用职权徇私舞弊构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。如1997年7月3日通过并公布、1998年1月1日起施行的《中华人民共和国公路法》第87条规定：“交通主管部门、公路管理机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，构成犯罪依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”1997年7月13日通过并公布、1998年1月1 日起施行的《中华人民共和国动物防疫法》第56条规定：“动物防疫监督工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，隐瞒和延误疫情报告，伪造检疫结果，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚。”显然，所有这些民事、经济、行政法律、法规中都是将玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊作为各自独立的犯罪行为。如果认为刑法第397条第2款所规定的徇私舞弊犯罪行为不是一个独立的罪名，那么这些民事、经济、行政法律、法规的规定，要么在刑法中难以找到各自相对应的条款，其“徇私舞弊构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定形同虚设，要么其“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”的规定缺乏内部逻辑，因为，按照徇私舞弊并非独立的行为而是附属于玩忽职守和滥用职权行为者的逻辑，徇私舞弊行为既然是附属于玩忽职守和滥用职权的行为，那么徇私舞弊就不宜与玩忽职守、滥用职权并列规定。
4.许多参加修订刑法立法起草过程的专家都认为刑法第397条第2款规定的是一个独立罪名，即徇私舞弊罪。如王作富教授主编的《中国刑法的修改与补充》认为，刑法第397条第2款“是对原刑法第188 条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条第3项的修改，是对徇私舞弊罪的规定。这条规定具有概括性，包括未单独规定的一般徇私舞弊犯罪及处罚。如果刑法中对某种特殊的徇私舞弊型犯罪有专门条款的，适用该条款定罪处罚，不再适用本条规定。”陈兴良教授主编的《刑法疏义》认为，刑法第397条第2款“增设了徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是修订后的刑法中与滥用职权罪、玩忽职守罪相并列的三大基本渎职罪。本罪与滥用职权罪存在包容的法条竞合关系，即在徇私而滥用职权的情况下，应定徇私舞弊罪。如果不是因为徇私而滥用职权的，则应定滥用职权罪”。也有专家认为刑法第397条第2款规定的是徇私舞弊滥用职权罪（参见赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第820页），尽管称谓有所不同，但认为刑法第397条第2 款规定的是与刑法第397条第1款所规定的玩忽职守罪、滥用职权不同的独立犯罪当属无疑。
5.主张刑法第397条第2款的规定并非独立罪名者，其理由主要有二：一是认为徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为完全可以作为滥用职权犯罪行为的加重情节以滥用职权罪定罪处罚，因此没有必要认为刑法第397条第2款规定的是“徇私舞弊，犯前款罪的”，因此该款规定的只是前款罪的加重情节而非独立的犯罪。我们认为，主张刑法第397条第2款的规定并非独立罪名者的理由并不成立：其一，并非所有的徇私舞弊犯罪行为都能作为滥用职权罪的加重情节而以滥用职权罪定罪处罚，也即滥用职权罪的犯罪构成要件并不能涵盖所有的徇私舞弊犯罪行为，例如国家机关工作人员利用职务上的便利徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，在许多情况下并不涉及行为人的职权，也即与行为人是否滥用职权无关，因此难以用滥用职权罪定罪处罚。若要处罚所有这些既不能以滥用职权罪定罪，刑法又没有明确具体规定的徇私舞弊犯罪行为，只能认为刑法第397条第2款规定的是一般徇私舞弊罪，否则立法者处罚同所有徇私舞弊犯罪行为的立法目的难以实现。其二，刑法第397条第2款规定“徇私舞弊，犯前款罪的”，是立法语言的疏忽，决不能过于机械地仅从字面上理解，而要从本质上把握。如果过于机械地理解刑法规定的字面含义，那么不但不能落实立法者全面惩办国家机关工作人员徇私舞弊犯罪行为的立法意图，影响党中央倡导的反腐败斗争向深入发展，也难以正确理解刑法的一些其他规定。例如刑法第257条所规定的暴力干涉婚姻自由罪和第260条所规定的虐待罪，那么该两条的第1款罪与第2款罪当为各自独立的罪，但实际上毫无疑义该两条的第1款第2款罪都是一罪。因此，为了加强对国家机关工作人员徇私舞弊犯罪行为的惩治，我们决不能机械理解刑法规定的字面含义，而应从有利于党中央所倡导的反腐败斗争深入健康发展的高度，正确理解立法本意。
三、渎职罪主体过于狭窄
刑法第397条所规定的玩忽职守罪、滥用职权罪、 徇私舞弊罪的主体国家机关工作人员范围过于狭窄，不利于全面惩治国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为。国家机关工作人员主要指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。依法惩治国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为固然实有必要，但对于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为依法惩治也是完全有必要的。因为国家机关工作人员以外的其他工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为同样会使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是修订刑法对于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为却没有象对国家机关工作人员一样作出一般规定，而仅仅在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等章节中对一些具体的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为作了规定，显然这有限的具体规定难以概括国家机关工作人员以外的其他国家工作人员所有的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为。
从司法实践看，玩忽职守、滥用职权犯罪大多数是国家机关工作人员作人员以外的其他国家工作人员，发案单位基本上是金融、商贸、建筑、铁路、交通、邮电等国有企、事业单位，国家机关工作人员涉及玩忽职守、 滥用职权犯罪的极少（尤其是涉及玩忽职守犯罪的更少）。 1987年8月30 日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》根据司法实践中玩忽职守犯罪的发案情况将玩忽职守犯罪形式归纳为13个方面64种行为。1990年6月20日最高人民检察院、 邮电部《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》、1992年3月21 日司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》又分别列举了国家工作人员一些具体的玩忽职守犯罪行为。上述司法解释所列举的玩忽职守犯罪行为被修订刑法作为具体的玩忽职守犯罪予以明确规定的，数量极其有限。如在安全管理方面，滥用职权、擅自变更规章制度或者原定方案和决定，盲目蛮干，造成严重后果的；对屡次违章作业或者违章指挥作业，熟视无睹不加制止，造成重大伤亡的；单位领导或者主管工作人员，目睹严重超员、超载的车、船不加制止，或者擅自同意或委派非驾驶人员驾驶车、船，造成重大伤亡的。在基本建设和固定资产更新改造方面，擅自将工程项目的勘察设计和施工任务，委托给不具备相应等级资格的单位或个人，造成重大事故的；没有设计基础资料（地质、测量、水文、气象等），擅自批准或决定进行工程设计，或者对违反设计规范作出的严重错误设计，不进行审核，擅自批准，造成重大工程质量低劣和伤亡事故的。在外贸工作方面，发现进口商品质次货劣，或货物残损短少，又不及时采取措施，致使延误索赔期，或擅自决定不做依照契约规定索赔，造成重大经济损失的；发现出口商品的质量、数量不符合规定要求，不及时采取措施，致使外商向我索赔，造成重大损失的；对仓储管理方面，已发现大量物资霉烂变质，仍让入库，造成严重损失的，对仓储物资不执行在库保管养护制度，致使大批仓储物质遭受严重损失的。在财会方面，不监督、不检查、不执行会计出纳制度，管理严重混乱，致使犯罪分子大量贪污或者盗窃公款的；单位行政领导人、上级主管单位行政领导人，对明知是违反国家统一的财政制度、财务制度规定的收支，决定办理或者坚持办理，情节严重，给国家造成重大经济损失的。在民政管理方面，社会福利事业单位负责人严重失职，致使本单位发生严重摧残孤、幼、老、弱、盲、聋、哑、残人员，造成严重后果的；单位领导人或主管工作人员严重失职，致使大量救灾款物被他人挪用、骗取和侵吞的。在邮政方面，邮电工作人员玩忽职守、收寄禁寄物品，致使发生火灾、爆炸、中毒等危及邮件或人身安全的；邮电工作人员忽职守造成机要邮件丢失、被盗的；邮电工作人员玩忽职守，造成通信中断等危害后果或者其他重大损失的；等等。所有这些具体的玩忽职守、滥用职权犯罪行为在修订刑法中都难以找到相适应的条款，这样就造成对金融、商贸、建筑、铁路、交通、邮电等国有企业、事业单位、甚至军队等国有单位的国家工作人员大量的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为以往可依法处罚而现在却无法处罚的被动局面。这不能不说是我国刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪立法的一个倒退。如何处罚国家机关工作人员以外的其他国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪行为已经成为困惑司法机关的紧迫课题。
例如，据今年12月6日《法制日报》载， 李某原系黑龙江省齐齐哈尔市某机电公司总经理。1994年，该公司经营效益下滑，出现严重亏损。李某未在经营策略上多想办法，而是听熟人说炒期货可以赚大钱。他既不向上级请示也没有同本公司领导班子研究，擅自决定用公款搞期货交易。因资金不够，便虚构事实，骗取银行贷款100万， 将此款直接划拔到齐齐哈尔市金城产品信息服务公司帐户内，并委托自己根本不了解的经纪人全权办理此项业务。同样11月期货平仓，结果损失70余万元。日前，黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院审查了这起造成国家经济损失70余万元的特大玩忽职守案，犯罪嫌疑人李某已被移送审查起诉。李某身为一名副局级的国有企业领导干部，在不作深入调查的情况下，违反国有企业不准搞期货的规定，不顾企业现状从银行货款搞期货交易，造成巨大经济损失，理应受到法律的惩处。然而，我们不能不承认的是，根据修订刑法第12条的规定，李某将无法被追究刑事责任。我们认为，关于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员渎职犯罪的立法之所以出现如此大的漏洞、缺憾，主要是由于立法者在渎职犯罪具体化、明细化的立法思想指导下，没有深刻、全面认识国家机关工作人员以外的其他国家工作人员渎职犯罪的广泛性、复杂性，因此在立法上对挂一漏万的严重性估计不足，没有象对国家机关工作人员渎职罪的规定那样规定一般的玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪。另一个原因是立法者在渎职罪章中过于追求主体的单一性，认为渎职罪章的主体都是国家工作人员既强调了对国家机关工作人员的从严精神，又保证了渎职罪章一般渎职犯罪和具体渎职犯罪主体的一致性，即都是国家工作人员，从而使第397条的一般规定对其他条款的具体规定发挥统率、补充作用。
其实，立法者追求的渎职罪章主体的单一性、一致性并没有完全贯彻始终，例如第398条第2款规定“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”就是适例。立法者在渎职罪章强调对国家机关工作人员从严固然重要，也没有什么不妥，但完全没有必要在第397 条的规定中将国家机关工作人员以外的其他国家工作人员完全排除在一般玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪之外，而应在第397 条关于一般玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪的规定中将国家机关工作人员以外的其他国家工作人员主体也包括在内。如果这样，那么就既严密了国家机关工作人员以外的其他国家工作人员渎职犯罪的规定，也不影响渎职罪章主体的单一性、一致性，以及体现对国家机关工作人员的从严精神。须知第397条第2款的规定即对立法者渎职犯罪的立法意图没有产生任何影响。
我们认为，为了依法惩处国家机关工作人员以外的其他国家机关工作人员渎职犯罪，保护公共财产、国家和人民利益不受侵害，立法者应及时修改补充刑法第397条一般渎职犯罪主体的规定，具体而言， 可参照第398条第2款的规定形式，增加规定第3 款：“其他国家工作人员犯前两款罪的，依照前两款的规定酌情处罚。”