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2009年，我国修改《保险法》，新法第12条第1款规定“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益”，第31条第3款补充规定：“订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”该两条在人身保险制度方面形成三个关键点：第一，投保人应对被保险人具有保险利益；第二，于订立合同时具有保险利益；第三，订立时欠缺保险利益之人身保险合同无效。然而，这三个关键点在理论上均存在缺陷，需要加以澄清。
一、保险利益主体之疑问：功能主义的视角
传统上，保险利益的功能分为三项：防止赌博行为、防范道德危险、限制赔偿额度。人身保险关于保险利益之制度设计，须符合此三项功能。我国《保险法》规定投保人应对被保险人具有保险利益，是否符合此三项功能，须分别讨论。
预防赌博之功能是保险利益最初之功能，然而，在大陆法系现行人身保险制度下，投保人已不可能产生赌博之动机，因此预防赌博之功能也在逐渐褪色。保险之所以能够导致赌博行为发生，关键在于保险金可以毫无法律障碍地支付给投保人，倘若保险金不能支付给投保人，则投保人不再具有赌博之动机。在大陆法系现代人身保险制度下，保险人应将保险金支付给被保险人或者受益人，而非投保人。这样，如果投保人并非被保险人或受益人，根据我国《保险法》，其根本无法取得保险金，也就不存在赌博的动机了。如果投保人就是被保险人或受益人，其取得保险金符合法律规定，投保行为并非赌博行为①。因此，保险金领取对象的限制使得投保人无法产生赌博动机。
防范道德危险，就是为了防止不具有保险利益之投保人为被保险人投保之后故意制造保险事故。但是，当审视人身保险利益制度时，我们发现，在投保人可以领取保险金的场合，投保人均具有保险利益。如上所述，在我国保险制度下，投保人不能领取保险金，只有被保险人或受益人才是保险金的领取者。当投保人以被保险人身份领取保险金时，由于其本身就是被保险人，自己对自己的身体或生命当然具有保险利益。当投保人以受益人身份领取保险金时，根据我国《保险法》第39条之规定，其作为受益人必须经过被保险人同意，被保险人同意投保人作为受益人，意味着被保险人同意投保人以其作为被保险人订立保险合同，依我国《保险法》第31条之规定，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。因此，无论投保人作为被保险人还是受益人，其均享有保险利益。防范道德危险之前提是投保人不具有保险利益，既然可以领取保险金的投保人恒具保险利益，便无防范之必要。
限制赔偿额度是针对财产保险而言的。在财产保险中，保险标的具有可估价性，依据损失补偿原则，保险人对保险事故的赔偿，不能超过被保险人对保险标的拥有的保险利益。而人身保险的标的是人的生命或身体，无法用货币估价。在人之身体或生命遭遇不幸时，保险人所作赔偿，并非基于被保险人所受损失之价值，而是基于保险合同双方之约定，所谓依保险利益之价值限制保险人的赔偿，防止被保险人或受益人获得不当得利之学说，在人身保险中并不适用。
由此，我们怀疑，在大陆法系人身保险制度下，要求投保人具有保险利益是否具有必要性。
二、保险利益时点之疑问：合同订立时抑或合同订立后
新《保险法》明确要求投保人于订立人身保险合同时具有保险利益，但是，修法未能考虑到的问题是，倘若投保时不具有保险利益，合同订立后产生保险利益，法律是否承认该种合同的有效性？例如，甲乙二人系男女朋友关系，甲以乙为被保险人投保了某人寿保险，此事甲未告知乙。保险合同成立后，甲乙二人办理了结婚登记手续，又半年，乙因疾病身故，甲向保险公司请求赔付保险金，此时保险合同是否有效？或者，丙与丁为朋友关系，丙以丁为被保险人投保健康保险，保险合同成立后，丙将投保事宜告知丁，丁表示同意。后丁生病住院，要求保险公司赔付，保险公司能否以投保人于投保时不具有保险利益拒绝赔付？
否认上述两种合同的效力，似乎没有充分的依据。法律之所以要求投保人于订立保险合同时具有保险利益，其目的在于防止道德危险和赌博行为。尽管在人身保险中，要求投保人对被保险人具有保险利益并不具有实益性，但着眼于论述现行法律的不合理性，我们仍不妨从防止道德危险与赌博行为的角度考察，订立合同时不具保险利益、订立合同后产生保险利益的人身保险合同与订立合同时即具有保险利益的人身保险合同之间的差别。
从道德危险的角度看，订立合同后产生保险利益的人身保险合同，其产生道德危险的可能性与订立合同时即具有保险利益的人身保险合同几乎没有差别。订立合同时存在保险利益与订立合同后存在保险利益同为具有保险利益，而保险事故发生于具有保险利益之后，没有证据表明订立合同时不具保险利益者，道德危险发生的几率一定大于订立合同后取得保险利益的情形。事实上，道德危险是未来获取保险金之人的主观倾向，其与保险利益并无绝对关系，保险利益的存在，不足以防止这种不良动机的产生。具有保险利益之人也可能产生道德危险，“实证表明，在多数案例中企图获得寿险保险金而做出谋杀行为的人通常对受害人具有保险利益”[1]。相反，不具有保险利益之人并非必然具有道德危险，实践中，朋友之间相互投保，产生道德危险的可能性微乎其微。当然，具有保险利益时，其道德危险的可能性总体比不具保险利益时为低，但这只是有保险利益与无保险利益之间的差别，如果在保险事故发生之前具有保险利益，无论保险利益产生于何时，其对道德危险产生的影响均是有限的。
在赌博行为方面，订立合同后方具有保险利益的人身保险合同，其产生赌博行为的可能性与订立合同时即具有保险利益的人身保险合同同样没有差别。如果说投保人在订立合同时具有赌博的倾向，合同订立后产生的保险利益则彻底消灭了这一倾向。保险与赌博的差别，不仅在于保险属于合法行为，而且在于是否存在保险利益，在投保人对被保险人拥有保险利益后，便排除了赌博的可能性。因此，在预防赌博行为方面，投保人在合同订立后取得保险利益，与其在订立合同时具有保险利益的最终效果没有差别。
既然在防止道德危险和赌博行为方面，订立合同后方具有保险利益的人身保险合同与订立前便具有保险利益的合同没有差别，而我国立法又承认后者的效力，那么，没有理由不承认前者的效力。关于这一问题，《澳大利亚保险合同法》已于第18条规定：“如果仅仅因为签订合同时被保险人对合同标的没有利益，保险合同并不因此无效”[2]。
据此，保险利益的时点可以存在于订立合同时或者订立合同后。
三、合同效力之疑问：比例原则的考量
我国《保险法》第31条第3款明确规定：“订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”在前文的论述中，我们已经从解释论的角度阐述了该规定的不足，本部分将从立法论的角度分析将该种合同确定为无效合同的不合理性，所采取的分析工具是行政法学已经成熟的比例原则理论。
比例原则肇始于19世纪的德国行政法，这一原则后来被广泛适用于私法领域，其核心内容是：在行使权力时，应对权力行使的目的与手段之间的关系，甚至应对两者所代表的、相互冲突的利益之间的关系进行衡量，以保证权力的行使不至于不择手段，保证权力行使的总成本不至于大于总收益。将这一原则运用于全国人大行使制定法律的权力可知，全国人大在制定某一法律条款时，必须考虑制定该条款的目的与为达到该目的采取的手段是否适合，是否会出现总成本大于总收益的情况。在人身保险利益制度中，控制道德危险和赌博行为是立法所欲达到的目的，采用的手段则是宣告订立保险合同时不具有保险利益的合同无效(下文简称“宣告合同无效”)。因此，需要分析的内容是：宣告合同无效是否有必要成为控制道德危险和赌博行为的手段。比例原则主要表现在适合性、不可替代性、相称性三个方面，我们可以从不可替代性、相称性两方面分析其不合理性。
从必要性的角度看，以宣告合同无效作为防控道德危险和赌博行为的手段具有可替代性。比例原则中的必要性，是指为了达到法定的行政目的，该项措施是给人民造成最小侵害的措施。如果存在其他侵害更小的措施，则应当摒弃该项措施。在此，我们需要考虑的是，为了控制道德危险和赌博行为，宣告合同无效是否是对当事人损害最小的措施？在笔者看来，保险法上至少还有两项措施可以替代人身保险利益制度，以较小的成本控制道德危险和赌博行为。第一，保险金归属制度。控制投保人道德危险和赌博行为的关键是避免与被保险人没有关系的投保人获取保险金。如前所述，领取保险金之人不可能是与被保险人没有关系的投保人，因此也就不容易发生道德危险与赌博行为。第二，故意杀害被保险人的受益人丧失受益权制度。我国《保险法》第43条第2款规定：“受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。”立法如此规定，旨在向民众宣示：倘若受益人发生道德危险行为，其亦不能获得保险金。这一规定具有控制道德危险的功能，倘若投保人在投保时知道这一规定的存在(一个普通人均能从正常逻辑思考中得知故意杀害被保险人无法获得保险金)，即使其将自己指定为受益人，也很少会产生道德危险的动机。较之宣告合同无效，这两种控制道德危险或赌博行为的手段成本相对低廉，其原理在于，在这两种制度下，当投保人发生道德危险时，保险合同仍为有效合同，其保险金由其他受益人或者被保险人的法定继承人获取，而不至于导致合同无效，任何人均无权获得保险金。
从相称性的角度看，宣告合同无效带来的损害与防控道德危险和赌博行为的目的并不相称。相称性又称比例性，是指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称，具体是指一项行政措施虽然为达到行政目的所必要，但如果其实施的结果会给人民带来超过行政目的价值的侵害，那么，该项行政权力的行使就违反了比例原则。在保险法上，宣告订立合同时不具保险利益的合同无效，有可能成为保险人拒绝赔付的避风港。从我国的实践来看，绝大多数不具保险利益的保险合同，其投保人均为被保险人的朋友或具有其他亲近关系，投保只为对被保险人予以保障，并无杀害被保险人领取保险金或者赌博的预谋，如果宣告这些合同无效，则保险人可以拒绝赔付，“由此造成的经济损失，包括订约成本、履约成本和解决纠纷的成本，以及其他直接和间接损失，如果作出统计，将是一个令人震惊的数字”[3]。而保险合同订立时就存在道德危险和赌博动机的投保人数量极其微小，几乎可以忽略不计。为了防止可能性极其微小的道德危险而宣告数量众多的保险合同无效，其相称性值得怀疑。因此，从比例原则的要件来看，宣告合同无效的合理性值得怀疑。
四、人身保险利益制度之缺陷：根源与应对
上文对人身保险制度的三个关键点均提出了质疑，这意味着，我国的人身保险利益制度存在根本性问题。这个问题的根源何在？
要求投保人必须对被保险人具有保险利益的理论是人身保险利益制度问题的根源，具有保险利益的，应当为被保险人。我国《保险法》虽要求投保人对被保险人具有保险利益，但这一规定的理论基础早已受到挑战。许多学者均认为，是被保险人而非投保人应当具有保险利益。著名保险法学者江朝国教授指出：“保险利益系指被保险人对特定客体之关系，非要保人对特定客体之关系。”[4]郑玉波教授指出：“其实保险利益存在于被保险人……倘无保险利益之存在，哪有损害之可言……所以被保险人须有保险利益，较要保人须有保险利益，尤为重要。”[5]
如果承认保险利益应为被保险人所具有，则人身保险利益制度之疑问均可化解。不仅投保人具有保险利益的疑问随着被保险人具有保险利益观点的提出自行消失，而且由于人身保险以被保险人的身体或生命为保险标的，而被保险人对自己的生命或身体恒具保险利益，因此，在人身保险中，不需特别强调保险利益存在的时点问题。进一步讲，由于不存在被保险人不具有保险利益的情况，以不具有保险利益为由宣告保险合同无效便失去了前提，无论何人订立的人身保险合同，均应为有效合同。
然而，我们还需要回答一个问题：既然被保险人恒具保险利益，为什么在保险利益概念产生的英美法系国家，法律还要求被保险人必须具有保险利益？这是因为：英美法系的保险合同主体采取被保险人与保险人的两分法，其被保险人的概念包括大陆法系所谓的投保人与被保险人。在投保人为他人投保之时，确实存在赌博行为和道德危险的可能性，预防道德危险和赌博行为的问题在大陆法系通过受益人指定须经被保险人同意的制度得以解决。但在英美法系，指定受益人并不需要经过被保险人同意，投保人可以不受限制地将自己指定为受益人②，从而使得产业道德危险或赌博行为的可能性大大增加。因此，为了防止这样的道德危险或赌博行为，英美法系必须建立保险利益制度。
尽管《保险法》关于人身保险不具保险利益即为无效的规定存在问题，并且由于该规定属于法律明文规定的效力性强制规范，法官在审理案件时必须宣告合同无效，但是，在宣告合同无效后的案件处理上，可以通过智慧的处理获得公平的结果。
目前，法官审理投保人订立合同时没有保险利益的案件，通常都会判决保险合同无效，在合同无效后的处理上，大多判决保险人返还投保人保险费了事。这样的判决，仅考虑投保人缴付保险费是对合同的履行，未考虑保险人为被保险人承担风险——尽管未支出保险金——依然是对合同的履行，导致被保险人失去了本应享受的保障，保险人逃避了保险责任，对被保险人有失公平。公正的处理方法是，根据保险合同的继续性特点，将无效合同作为有效合同处理。
保险合同是典型的继续性合同。继续性合同的一个重要特点是，一旦合同无效或被撤销，一方当事人无法返还对方当事人的履行。例如，租赁合同无效后，承租人不可能向出租人返还已经实现的“使用”。同样，对保险合同来说，一旦合同无效，尽管保险人可以向投保人返还保险费，投保人却无法向保险人返还其已经履行的危险承担。但是，在一方当事人无法返还的情况下，可以采取以合理价格补偿的方式解决返还问题。例如，承租人无法返还其对房屋的“使用”时，应当向出租人支付就其“使用”而支付的补偿费用而非无效租赁合同所约定的租金。保险合同无效后，保险人可以退还保险费，投保人可以依据合理价格退还保险人为其承担风险的补偿款。不过，这种处理方式也存在问题，一方面，在没有发生保险事故时，这种补偿款与保险费的价格基本相同，退还补偿款相当于承认保险合同有效；另一方面，在发生保险事故时，如果允许投保人通过返还补偿款的方式解决纠纷，则该解决方式将成为保险人拒绝承担保险责任的绝佳借口。也就是说，在订立保险合同时，保险人本应承担审查投保人是否具有保险利益的义务，但双方返还的后果使其根本不用履行审查义务，因为一旦发生保险事故，其可以主张合同无效，进而主张双方返还，不承担赔付保险金的责任。这在理论上也难以自圆其说。
对于这样的困境，理论界提出了对继续性合同做“无效当有效”的处理[6]，亦即人身保险合同因投保人在订立保险合同时不具有保险利益而无效时，法官可以判决合同无效，但对无效合同的处理结果可以与有效保险合同的结果相同。在未发生保险事故时，双方返还相同数额的金额，其实际效果等同于合同有效情况下的互不返还。在发生保险事故时，由保险公司依照保险合同约定的保险金予以赔偿，赔偿理由是，保险人未尽审查保险利益之义务，对保险合同无效存在过错，应当赔偿因此造成的损失，赔偿数额与保险金的金额相同。这种处理方式可能存在逻辑上的问题，该问题产生的根源在于人身保险利益应由投保人具有的错误立法，在这一错误立法下所做的补救措施，目的在于处理结果的公平性，而非逻辑上的顺畅。在公平与逻辑之间，我们应选择公平而不是逻辑。
总之，我国人身保险利益制度缺陷的根源在于现行法律规定人身保险利益的享有者为投保人而非被保险人。应对这一缺陷，法院可以宣告合同无效，但在无效后果的处理上，采取“无效当做有效”的处理方式。
注释：
①此种情形符合法律规定的理由参见下文论述。
②笔者查阅了自己能够查阅的所有英文资料，未发现英美法系指定受益人须经被保险人同意的规定或理论描述。笔者也曾就这个问题请教了著名保险法专家陈欣教授。陈教授认为，在英美法系，指定受益人无须经过被保险人同意。
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