我国商标法制离TRIPS的要求还有多远，本文主要内容关键词为：法制论文,还有多远论文,商标论文,我国论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中美之间达成有关中国加入世界贸易组织（WTO）的协议以后， 中国加入WTO的脚步声越来越近。WTO的组织原则之一是，WTO 的任何成员在该组织内所享受的权利与其应承担的义务是对等的。所以， 任何WTO成员均须承担《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）所规定的义务， 成员域内任何与该协议相抵触的规定都应进行修改，商标方面也不例外。为了适应TRIPS的要求， 有必要将其在商标方面的要求与我国现行商标法制的规定进行比较，以研究我国现行商标法制是否适应TRIPS的要求， 从而考虑对我国的商标法制进行必要的调整。
本文按照TRIPS的结构， 将其在商标方面的要求与我国目前的有关规定进行比较，并由此确认二者之间是否存在差距。
一、总则和基本原则
总则和基本原则为TRIPS的第一部分。
1.《巴黎公约》的适用
第2条第1款要求成员符合《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第1至12条及第19条的规定。这样， 公约中与商标有关的规定就此纳入了TRIPS协议中，约束了所有的WTO成员，不论其是否为公约的成员国。我国已于1985年加入了《巴黎公约》，并为此制订过相应的规定，因而符合此项要求。
2.国民待遇原则
第3条规定了国民待遇原则，要求WTO各成员在知识产权保护上，对其他成员的国民提供的待遇，不得低于其本国国民。国民待遇原则当然也是《巴黎公约》的一项基本原则。我国《商标法》中虽然没有明确规定国民待遇，但从其第九条的规定来看，我国已实行了国民待遇原则。
3.最惠国待遇原则
第4条规定了最惠国待遇原则。这一原则要求， 某一成员提供给其他国家或地区国民（无论是否WTO成员）的任何利益、优惠、 特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。就商标保护的最惠国待遇来讲，我国以前没有明确表示在对外交往中普遍实施这个原则。例如，我国曾分别与美、日及欧盟签订了知识产权谅解备忘录，对知识产权的保护作了有关承诺。如果我国已明确普遍采取最惠国待遇原则的话，就没有必要签署多个协议，而只要一个协议就够了。但是，一旦加入WTO，就必须实施最惠国待遇原则， 这就需要研究我国与美国等国家签订的有关知识产权协议。因为，加入WTO 以后这些协议应按照最惠国待遇原则适用所有成员。从协议的规定来看，目前的主要问题是，协议要求我国的商标代理机构全部可以从事涉外商标的代理业务，而这一点与我国目前的作法是不符的。但是，《商标法》中并没有与此直接冲突的规定，所以只需要在实际工作中改变某些作法即可，而这些改进行政机关已着手进行。因此，实施最惠国待遇原则，与我国的现行商标法制并无大的冲突。有必要指出的是，国民待遇原则和最惠国待遇原则是有例外的。除了《巴黎公约》1967年文本第二条之二所规定的例外之外，TRIPS第五条规定， 由世界知识产权组织主持缔结的多边协议中有关获得或维持知识产权的程序，不适用该国民待遇原则和最惠国待遇原则。例如，美国在加入商标国际注册的马德里协定之前，其国民无权通过我国商标局申请商标国际注册。
4.权利穷竭问题
TRIPS协议第6条规定各成员在符合国民待遇和最惠国待遇的前提下，在依照本协议解决彼此间的争端时，不得借协议的任何条款去涉及知识产权权利穷竭问题。“权利穷竭”又称“权利一次用尽”。对于商标领域的权利穷竭，目前各国作法不一，因此TRIPS第6条的规定实际上是避开了这个问题，将其留给各成员自己去解决。如此，该项规定并没有提出实际的要求，因此，对我国现行商标法制没有影响。
二、商标权的获得和维持
第二部分规定了关于知识产权的可获得性、范围和使用的最低标准。其中的第二节（第15条至第21条）完全是有关商标的规定，主要内容是：
1.可保护的客体
TRIPS协议第15条规定了保护的客体。该条的第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。成员可要求把标记应系视觉可感知为条件。”
按此款要求，任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来（即具有“显著性”或“识别性”）的标记均可以作为商标。尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，除此之外，商品的形状或其包装以及气味、音响等也可以作为商标。但是，该款还同时规定，成员可以把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。由此可见，成员可以将气味、音响商标排除在注册范围之外。本款还就“第二含义”作了规定，对本来不能区分有关商品或服务的标记，如已获得显著性，成员可以进行注册，但不是必须予以注册。
我国现行《商标法》没有商标的定义，从其第七条、第八条的规定来看，《商标法》的规定至少在商标的构成要素方面与TRIPS 的最低要求是有差距的：将商标限定为平面的文字和标记，排除了立体商标注册的可能性。
第15条第二款属于说明性规定，未提出实质要求。
第15条第三款要求不得将“实际使用”作为提出商标注册申请的条件，我国未有相反的规定。
第15条第四款要求不得将商标所标示的商品或者服务的性质作为商标注册的障碍，如不能因为禁止赌博而禁止赌场的商标注册。我国在此方面未有相反的规定，在实践中也未采取有悖于此的作法。
第15条第五款要求成员应对注册或者申请进行公告，同时提供请求撤销的机会，也可以提供异议的机会。我国《商标法》第十六条、第二十七条等规定完全符合此项要求。
2.注册商标权的权利范围
TRIPS关于注册商标所享有的权利规定在第16条。
第16条第1 款主要强调注册商标所有人有权制止他人未经许可使用与其注册商标相同或近似的标记去标识相同或类似的商品或服务。同时还对商标权人的权利范围作了一定的限制，规定商标权人行使其专有权时不得损害他人的在先权利，也不得影响成员“依使用而确认权利效力的可能”。《商标法》第三十八条的规定完全符合此项要求。
TRIPS第16条第2款规定，《巴黎公约》有关驰名商标保护的规定应适用于服务商标。第三款规定对驰名商标的保护扩大到非类似商品或服务，“只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受到损害”。我国《商标法》中没有类似的规定，但国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》已达到了此项要求。
3.权利限制
TRIPS第17条中规定了关于权利限制的“例外”， 还特别举了他人对说明性词汇的合理使用不构成对注册人权利的侵犯的例子。但此项规定不是强制性的，而只是承认成员有权作出此类规定。因此，虽然我国商标法中未有此类规定，但并不违背TRIPS的要求。
4.保护期
TRIPS第18条规定， 商标的首期注册及各次续展注册的保护期均不得少于7年，商标的续展注册次数应系无限次。 我国现行《商标法》对首期注册及续展注册的保护期均为10年，已符合TRIPS的要求。
5.对商标使用的要求
TRIPS第19条第1款规定，如果将使用作为维持注册的理由，则“只有至少3年连续不使用，且商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由， 方可撤销其注册。”商标所有人意愿以外的原因，诸如进口限制或政府对该商标所标识的商品或服务的其他要求，应承认为不使用的合理理由。我国《商标法》第三十条及《实施细则》第二十九条的规定符合上述的时间要求，但对于不使用的合理理由则没有规定，在将来进行修改时应予以明确。
第19条第2款规定：“在商标受所有人控制时， 他人对商标的使用，也应承认其为维持注册所要求的使用”。即承认被许可人对商标的使用足以维持该注册，只要这种使用受商标所有人的控制。我国《商标法》及《实施细则》中未对此作出明确的规定，在商标局的实践中是这样执行的，因此符合此项要求，但有必要及早予以明确。
6.其他与使用有关的问题
TRIPS第20条也与商标的使用要求问题有关。 它禁止成员对商标的使用作特殊要求，诸如要求与其他商标共同使用、以特殊方式使用或以有损于其显著性的方式使用。我国未有相反的规定，因此符合此项要求。
7.商标许可和转让
TRIPS中有关许可与转让的规定见诸于第21条。 该规定禁止商标的强制许可；成员可以决定商标许可与转让的条件，这包括程序和实体两个方面。并且还规定，注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道转让。
从《商标法》第二十五条、第二十六条及《实施细则》的有关规定来看，我国现行规定符合这些要求。
三、执法
TRIPS的第三部分为“知识产权执法”，由第41条至第61条， 分为：总义务、民事与行政程序及救济、临时措施、有关边境措施的专门要求和刑事程序等5个小节。这里的“执法”一词包含两方面的含义， 既有知识产权权利人行使自己权利，以禁止他人非法利用的含义，也有主管当局依法保护知识产权，以制止非权利人的非法利用的含义。
1.总义务
第41条规定的总义务要求：1 ）成员应采取有效措施制止侵犯知识产权的行为；2）要求知识产权的的实施程序应公平合理；3）要求案件的判决应采取书面形式，应说明判决理由，并应及时送达当事人各方；4）对行政终局决定应可以进行司法审查。 但这里是对有关商标侵权的行政决定的要求。
从《商标法》及其实施细则以及民事诉讼法的规定来看，我国现行规定基本符合TRIPS的要求。
2.民事与行政程序及救济
第42条至第49条对民事与行政程序及救济作了规定，要求：成员建立公平合理的程序、司法当局具有合理的举证制度、司法当局有发布禁令的权利、司法当局有责令损害赔偿的权利，赔偿应当包括适当的律师费、司法当局有将侵权商品及工具排除出商业渠道的权利、司法当局有权要求当事人赔偿因其滥用权利而给对方造成的损失，此外，还规定成员可以赋予司法当局要求侵权人披露有关信息的权力获得信息权。当侵权案件由行政机关处理时，行政程序应符合上述的要求。
从我国商标法律的规定及民事诉讼法的规定来看，我们目前尚缺乏有关赔偿适当的律师费及赔偿滥用权利所造成损失的明确规定，更为严重的是，作为处理商标侵权案件的主要力量，工商行政管理机关的行政手段有限，没有扣押侵权商品的权力，明显违背了TRIPS的要求。
3.临时措施
此内容规定在第三节，仅有一条，即第50条。即要求司法当局有权采取保全措施。从民事诉讼法的规定看，我国的有关规定是符合要求的。
4.有关边境措施的专门要求
此部分属于第4节，规定在第51条至第60条。 主要是对海关的边境措施进行了规定，从国务院发布的《海关知识产权保护条例》来看，我国现行规定基本符合其要求。
5.刑事程序
TRIPS在第61条中， 要求成员将“有意以商业规模假冒商标”作为刑事犯罪予以打击。我国一直将假冒注册商标作为一种犯罪予以刑事制裁，因此完全符合此项要求。
四、关于获得和维持知识产权及当事人之间的程序的规定
第四部分规定了知识产权权利的获得与维持以及解决有关当事人之间争议的程序的原则。所谓知识产权的获得，主要是针对那些需要经过特定程序才能获得的知识产权而言，如商标的注册、专利的审批等都属于知识产权获得的程序。知识产权的维持则指的是为了维持这些权利的有效性所要履行的程序，如商标的续展、专利维持费的缴纳等。这部分的规定只有一条，即第62条，分为5款内容。
第1款要求， 若成员规定了必要的程序及形式作为获得知识产权的条件，则这些程序及形式应当符合本协议的规定。这一款并没有提出具体的要求，而只是一项原则而已。
第2 款规定知识产权的授权或注册程序应保证在合理的期限内能够完成，以免因授权所需时间过长而缩短保护期。我国的商标注册程序与大多数国家基本相同，注册所需时间也是比较少的，因此符合此项要求。
第3款规定， 《巴黎公约》有关商标注册申请优先权的规定应适用于服务商标。我国《商标法》第四条及国务院有关商标优先权的规定符合了此项要求。
第4款规定有关获得和维持知识产权的程序， 以及国内法规定的程序、行政撤销程序及当事人之间的异议、无效和撤销程序均应公平合理，不得过于复杂或花费太高或包含不合理的时效或无保障地拖延；对各案的是非作出的判决最好应采取书面形式，并说明判决的理由。有关判决应及时送达当事人；对各案是非的判决应仅仅根据证据，应向当事各方就该证据提供陈述的机会。《商标法》及《实施细则》的规定基本符合此项要求，但注册程序中的一些时限偏短，给当事人造成了一定的不便。
第5款明确规定， 终局的行政决定均应接受司法或准司法当局的审查。我国《商标法》规定对商标局作出的有关授权或维持的决定不服的，由商标评审委员会作出终局裁决或决定。商标评审委员会独立于商标局之外，既不从事商标注册申请审查工作，也不从事查处侵权案件工作，仅仅对商标确权事宜进行复审，所以应认为基本上具备了准司法机关的特征。如果商标评审委员会能够视为准司法机构的话，则我国现行规定是符合TRIPS要求的。但是，我们也应当看到， 现行规定赋予商标评审委员会在审理案件中可以行使的权力是有限的，审理程序也比较粗糙，不利于及时、公正、公平地审结案件。
五、争端的防止与解决
此部分共有两条内容，其中的第63条是对成员提出的要求。该条规定，成员应保证其法律的透明度，即其所制订的法律、法规、规范性文件，以及有普遍约束力的终审裁决或者终局行政裁决，应当予以颁布，至少应当以适当的形式使公众能够获得。在这方面，我们的作法尚与要求有一定的距离，主要是商标主管机关的有关批复、答复等是以行政文件的形式作出的，不利于传播。
六、过渡条款
此部分规定了协议实施的过渡时间，允许成员在WTO 成立一年后才实施本协议，对于从中央计划经济向市场经济转变的国家，则允许在成立5年后再实施本协议，对最不发达国家，此期限可以延长到10年。 我国不属于最不发达国家，即使属于转型国家，也已经没有实施TRIPS 的过渡时间了。这是因为，过渡期限是从WTO 成立的时间而不是以成员加入WTO的时间起算的，而WTO已于1995年1月1日成立了。所以我们应当随时准备实施TRIPS，为此应当加快对有关法律的修改。
七、机构安排和最终条款
此部分没有对成员的商标法制提出具体要求。
八、结论
综上所述，目前我国的商标法制大致符合了TRIPS的要求， 但是要完全符合TRIPS的要求， 至少还需要在以下几个方面对有关的规定进行修改或者对某些作法进行改变：
1.改变非涉外商标代理组织不允许代理国外商标业务的作法；
2.将可以注册的商标客体扩大到立体商标；
3.增加有关商标不使用的正当理由的规定；
4.增加有关商标评审委员会法律地位及操作程序的规定，保证其独立、公正地行使权力；
5.增加有关赔偿合理律师费及赔偿滥用权利所造成损失的规定；
6.赋予行政机关扣押侵权商品的权力；
7.改变行政文件的发布方式，增加法律规定的透明度。
以上各项，除第1和第7项规定外，均需要对有关法律进行修改，所以《商标法》的修改应及早提上有关方面的议事日程， 以便我国加入WTO后可以顺利实施TRIPS协议，承担相应的义务。