讼公民社会权，本文主要内容关键词为：公民论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统宪法学根据权利的不同性质，将宪法基本权利划分为政治权利、社会权利和人身 权利。(注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第206页；李龙：《 宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。)学界对公民政治权利和人身权 利进行了深入探讨和细致研究，并取得丰硕成果。但对社会权的关注却远远不够。就我 国现状，可以说，公民社会权处于应有权利和法定权利向实有权利过渡的阶段。(注： 根据权利在一国的实际形态，可分为应有权利、习惯权利、法定权利和实有权利。张文 显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2000年版，第311页。)因此，更需学界 理论梳理、培育。本文试对公民社会权的形成、性质及我国公民社会权的现状等问题作 一粗浅的考察，以求教于同仁。
一、公民社会权的产生和发展
宪法所确立的基本权利是人类文明不断进步和法律价值日益提升的结晶。它处于连续 不停地进化与发展之中。公民社会权利的确立，相比政治权利和人身权利要晚近得多。
在18世纪的个人主义、自由主义和消极法治主义的观念下，为争取、保护个人的自由 、平等而建立的以个人为本位的法律理论，强调公民政治权利和人身自由高于一切。资 产阶级革命无不高举自由、平等的旗帜，强调它们是“天赋人权”，因而公民政治权利 和人身自由成为最早写进人权宪章的内容。在“干涉最少的政府就是最好的政府”思潮 下，制定的宪法中不可能有任何公民社会权存在的空间。构成英国不成文宪法传统的一 系列宪法性文件，如《自由大宪章》、《权利法案》等，都是关于公民政治权、财产权 的规定。而1787年美国宪法通篇规定了三权分立和联邦与州之间的国家权力分配，公民 基本权利只能从有关国家权力的禁止性规范的缝隙中去寻找和推导。(注：张庆福主编 《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第671页。)例如，在国会权力部 分规定：“人身保护令状的特权不得停止之”；“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通 过之”；第3条第3款则规定：“国会有宣告惩治叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时 ，除被剥夺公权终身者外，不得涉及剥夺继承权，或不得没收其财产”。这种立法模式 能够有效地防止国家权力的越界，(注：徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》 ，1991年第6期。)但与公民社会权须由国家权力积极作为方能达致特性不相吻合。美国 1789年公布的宪法第1至第10修正案(人权条款)延续了这种传统，局限于保障公民自由 权方面而无社会权的规定。(注：据我国台湾学者陈新民考证，美国宪法学界也很少论 及公民社会权问题。陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年 版，第703页。)法国1789年公布的《人权宣言》中，也未有关于公民社会权的规定。但 是，在1793年颁布的法国宪法中第一次出现了公民社会权的雏形。该法第21条规定，每 个社会都有给予其人民工作之义务以及当人民陷于不能工作时，社会也有给予人民生活 之资之义务。
随着社会的进步和发展，市民社会与政治国家对立的日益尖锐和市场万能神话的破灭 ，20世纪兴起了法团主义、国家干预主义和积极法治的观念。在这种观念下，为保护社 会公共利益、社会公平而建立了以社会利益为本位的法律理论，强调社会进步是个人利 益的保障，国家责任在于维护社会的发展和促使公民社会权的实现。公民社会权在国家 根本法中获得普遍承认的时机已经成熟。俄国十月革命胜利后，在《被剥削劳动人民权 利宣言》和1918年宪法中首次集中规定了劳动权、受教育权等大量公民社会权。(注： 吴家麟主编《宪法学》，群众出版社1993年版，第72页。)
在资本主义类型宪法中，使公民社会权正式获得基本权利地位的是1919年德国魏玛宪 法。由于在第一次世界大战中战败，民主凋敝导致了社会动荡不安，特别是受到俄国十 月革命成功的影响，魏玛宪法在第二篇第二章(共同生活)及第五章(经济生活)中，罗列 了不少承认人民享有社会基本权利的条文。例如：国家应特别保障婚姻、家庭及母性( 第119条)；国校学费的全免(第145条)；国家应资助中下收入者能就读中等以上之学校( 第146条)；国家经济制度应保障每个人皆能获得合乎人类尊严的生活(第151条)；国家 应特别保障劳动之权利(第157条、第159条)：国民有获得工作及失业救济之权(第163条 )等等。魏玛宪法上述众多条款，规定人民应获得教育权、生存权、工作权等基本权利 。其目的是通过国家的积极作为，促使这些社会权利的实现，从而使人民获得合乎人类 尊严的生活(即魏玛宪法第151条所规定的目的)。魏玛宪法的公民社会权利条款，成为 许多西方国家立宪仿效的蓝本，例如意大利、日本、墨西哥等。其中，墨西哥宪法关于 劳动和社会保障的第123条，差不多占了7页之多，最为著名。(注：张庆福主编《宪法 学基本理论》(下)，社会科学文献出版社1999年版，第607页。)
顺应历史潮流，我国现行宪法对公民社会权作了较为详细的规定。如第42条规定：“ 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加 强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第 46条规定了公民的受教育权等等。在第二章规定的公民基本权利共18个条文中占据了5 条之多，足见我国宪法对公民社会权的重视。
在第二次世界大战以后，公民社会权除了在各国宪法内或多或少获得肯定外，在一些 重要的国际公约里，也多有涉及。例如联合国在1948年公布《世界人权宣言》中，所提 及的人权虽绝大多数是传统的、古典的自由权，但也有部分条文涉及社会权。如：“每 个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发 展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”(第22条)；人人有权工作并享受 失业保障(第23条)；人人有获得最起码生活程度及其他社会保障的权利(第25条)：受教 育的权利(第26条)等等。而1966年联合国通过的《经济、社会和文化权利国际公约》， 更是广泛地承认人民享有工作、社会保障、健康、教育、家庭获得协助等等社会权利。 这个一揽子的国际公约，将公民社会权与政治权利完全分离，表明了国际社会对公民社 会权的高度重视。同时，也掀起了社会权研究的高潮。
二、公民社会权的性质
公民社会权概念提出以后，受到国际社会和欧陆学术界的浓厚兴趣，有关理论与实践 也相当活跃，但它所招致的批评也从未曾平息。因为它所存在的缺陷十分明显，如它的 概念模糊、范围不确定、无法具体化等。作为新兴的权利群，其性质如何定位，则是首 当其冲的问题。美国宪法学家卡尔·威因和帕尔德森认为：“只有宪法明示或默示加以 保护的权利，如言论自由权、宗教信仰权……诉讼权”等是公民的基本权利。(注：[美 ]卡尔·威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，第281页。)而有 的学者则更极端，认为公民权利和政治权具有“绝对性”和“直接性”；而社会权利则 具有过程性，需要逐渐实现，因而不是一个权利问题。(注：[挪威]A.艾德：《人权对 社会和经济发展的要求》，刘俊海、徐海燕译，《外国法译评》，1997年第4期。)我国 学者则倾向于探讨组成社会权的各项具体权利，如工作权、教育权、环境权的性质，提 出了财产权说、非人权说、非独立人权说、放射性利益说等诸种学说(注：吕忠梅：《 再论公民环境权》，《法学研究》，2000年第6期；张力刚、沈晓蕾：《公民环境权的 宪法学考察》，《政治与法律》，2002年第3期；李炳安：《公民劳动权的立宪思考》 ，《河北法学》，2002年第6期；温辉：《受教育权入宪研究》，《法学家》，2001年 第2期等。)，似乎公民社会权不具有统一的性质。笔者认为，我们必须站在现代法治的 角度，克服某国宪法具体条文的局限，以发展的眼光来看待公民社会权的属性。
现代意义上的人权观念，是近代欧洲14-15世纪文艺复兴运动和17-18世纪启蒙运动的 产物。出于对封建专制政府的深深恐惧，资产阶级革命胜利后制定的宪法，当然将其重 点立于规定公民各项自由权利，以限制国家权力的滥用。但人权是发展的，已有的某些 人权不能成为阻碍新的人权产生的理由。(注：《联合国发展权宣言》序言声明：“对 于公民的政治、经济、社会和文化等权利的实施、促进和保护，应一视同仁地重视和紧 急考虑。因而，增进、尊重和享受某些人权和基本自由不能成为剥夺其他人权和基本自 由的理由”，联合国大会决议41～128号(附件)。)今天，人类面临的是经济全球化、社 会贫富差距日益扩大、环境问题严重，发展已成为当今世界两大主题之一的时代，人民 已不满足于国家权力的消极不作为，而提出福利、积极作为的更高要求。公民社会权应运而生，并通过各国宪法和一系列国际文件上升为宪法权利，列入基本人权。也正是在 这个意义上，马歇尔在评价决定有效的“公民身份”的几个属性的发展历程时，把这一 发展历程区分为三个阶段，并追溯了每一类型权利生活的形成阶段。认为“民事权利” 是18世纪的伟大成就，为“全体社会成员在法律面前人人平等”的提法奠定了基础；“ 政治权利”是19世纪的原则性成就，它允许对于主权行使的日益广泛的参与；而“社会 权利”则是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。(注：[挪 威]A.艾德：《人权对社会和经济发展的要求》，刘俊海、徐海燕译，《外国法译评》 ，1997年第4期。)
美国法学界不将公民社会权利列入基本权利范畴，可能是由于其成文法传统和实用主 义精神共同影响所致。综观美国宪法及历次通过的宪法修正案，均没有公民社会权的规 定。成文法传统使他们认为宪法之外不存在基本权利。而到处弥漫的实用主义精神则使 他们觉得与其承认难以践履且概念模糊的公民社会权为基本权利，不如待其瓜熟蒂落。 但情况正在悄悄变化，美国政府对社会权利日趋强调。(注：[挪威]A.艾德：《人权对 社会和经济发展的要求》，刘俊海、徐海燕译，《外国法译评》，1997年第4期。)美国 总统罗斯福在1941年1月所作的著名的“四项自由”演讲中，就把免予匮乏的自由列入 权利的范围。尤其1944年致国际联盟的演讲中，罗斯福主张通过一个《经济权利法案》 。他说我们已经清醒地认识到这样一个事实，即：真正的个人自由不能脱离经济上的保 障和独立而存在的。一无所有的人不是自由人，处于饥饿和失业的人民是制造独裁都的 原材料。(注：奥斯顿：《美国对经济、社会和文化权利的认可》，《美国国际法杂志 》，1990年第84期。)在1947年至1948年围绕《世界人权宣言》而开展的谈判活动中， 美国代表团发挥了主要作用，最终才使社会权利被囊括进去。路易斯·享金在《宪政与 人权》一书中说：“在美国，个人权利并没有全部列举出来。《独立宣言》在不可剥夺 的人权方面只列举了没有定义的一般权利——生命、自由和追求幸福。美国宪法也没有 列举全部的人权种类”。“宪法修正案的目的并不在于列举出全部的权利。”(注：[美]路易斯·亨金、阿尔伯特罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生 活.读书.新知三联书店1996年版，第513页。)第9条修正案则明确地规定：“宪法中对 一些权利的列举，不应解释为否定或轻视人民所保留的其它权利。”这一条款的采纳也 许只是出于额外的谨慎，而并没有想到哪些具体的尚未列举的权利。但是，很明显还有 其它许多立法者珍视的权利，其中有些实际上是由英国的普通法来保护的，而且立法者 肯定希望这些权利在新诞生的美国也受到保护。后来人们发现，很多这些权利就是美国 宪法所保护的“自由权”的一部分。公民社会权就是其中之一。(注：[美]路易斯·亨 金、阿尔伯特罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活.读书.新知 三联书店1996年版，第514页。)因此，在美国，公民社会权以另一种方式取得基本权利 的地位。但从认识权利性质本身出发，我们有必要将公民社会权利与自由权严格区别。
从学理上讨论这个问题，首先，可由德国公法学家耶律耐克脍灸人口的地位理论(注： 陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第693页。)予以 探讨。耶律耐克认为人民与国家之间的关系，可以以其所处的四种地位进行解释：第一 种是被动地位。这是指人民居于应该服从国家统治权力之地位，也就是产生人民义务， 故这种被动地位又可称为服从地位。第二种是消极地位。人民在由上述被动地位所产生 之义务范围外，拥有一个可以获得国家承认(公权力不干涉)之自由范围。这范围内，人 民可以自由地行为以及自主地来满足自己的目标。这种消极的未受到拘束的地位，又称 为自由地位。因此，被动地位和消极地位呈反比关系。人民之义务范围愈大，其自由范 围即显得愈小。第三种是所谓的积极地位。系指国家承认并给予人民法律上的资格，可 以为其个人利益，请求通过国家有关制度，藉国家权力来达成其愿望之地位。这是针对 人民系国民身份，故亦可称为国民地位。依这个积极地位，人民获得请求国家积极作为 之权利，并且，为了达到该目的，也同时拥有提出起法律救济之程序权利。第四种是主 动地位，这种地位是指人民有资格可以参与国家意见之形成，易言之，就是参政权的肯 定。耶律耐克的这四种地位理论，适用到比较公民社会权与自由权的差异时，可以发现 ，公民自由权属于上述理论的第二类地位，即消极地位。自由权在性质上是一种防卫权 。而公民社会权，则是属于第三种积极地位，是人民可以请求国家积极行为的一种宪法 权利。
其次，公民自由权与社会权在产生目的和出发点存在差异。宪法规定公民权的主要目 的，是为了摆脱国家权力对人民自由的干涉，认为人民能凭自己的能力获得最大的幸福 。而公民社会权则恰恰相反，它要求国家权力积极介入私人自由领域，以促使每个人能 在社会中发展其人格。因此，两者正是出自相反的出发点。荷兰学者范得文称之为：一 个是对国家权力的不信任，而另一个则是对私权的不信任。(注：陈新民：《德国公法 学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第695页。)
最后，公民权与社会权产生方式上和实现方法上迥然不同。自由权是一种“天赋人权 ”，先于宪法而当然存在。也就是说，无须法律创设，只要国家未予限制，就当然存在 自由权利。而公民社会权则不仅须由宪法赋予，而且必须由具体法律予以细化方可能产 生。在实现方法上，前都将希望寄托在个人努力上，国家只须消极不作为就可实现。而 后者却冀望以国家之力来济个人能力之不足。
综上，可以说，公民社会权是应因社会发展的需要而产生，需要国家权力积极作为方 能实现，有别于传统自由权利的独立的基本权利。
三、我国公民社会权的缺陷与完善
如上文所述，我国现行宪法法对公民社会权作了较为细密的规定，但公民社会权实现 现状令人不甚满意。从宪法学层面分析，主要存在以下问题：
第一、宪法中缺乏公民社会权实现的程序规定。纯粹以宪法有关实体权利的规定看， 我国宪法丝毫不逊色于西方宪政发达国家。但重实体、轻程序的法律文化传统反映在宪 法上，就是程序规范的缺位。(注：孙笑侠：《程序的法理》，中国社科院2001年博士 学位论文。)我国宪法有关公民社会权的罗列，不可谓不多，但往往流于宣言式效果， 无法产生实际人权保障作用，其根本原因就在于宪法有关公民社会权保障的程序规定的 缺位。由于公民社会权是一种需要国家积极作为方能实现的基本权利，没有相应启动程 序规定，导致公民根本不知应向何机关以及如何提出请求。而在社会权受到损害时，公 民也不知如何获得救济。目前我国在社会权的救济方面，仅在《行政诉讼法》第11条( 六)项规定：公民对行政机关没有依法发给抚恤金的，可提出行政诉讼。而对其它社会 权的救济则缺乏配套的程序法律规定。
第二，公民社会权的范围不明确。公民社会权是一个法学概念，而非法律概念。有学 者从注释法学角度，认为公民社会权范围为：劳动权、休息权、物质帮助权、退休保障 权、受教育权五项。这几项权利由于宪法已在基本权利和义务一章中明确规定，争议不 大。但除之之外，生存权和发展权是否可以纳入社会权范畴?是否还有其它新举的社会 权存在?则颇有争议。最明显的例子是近年所兴起的环境权问题。我国宪法法第26条规 定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”从宪法规定国家 义务中间接推导出的公民环境权，难以归入传统的财产权和人身权中，通说将其作为社 会权的一种。(注：吕忠梅：《再论公民环境权》，《法学研究》，2000年第6期；朱谦 ：《论环境权的法律属性》，《中国法学》，2001年第3期。)但问题是，如果将难以纳 入其他范围的新兴权利，均纳入到社会权，将益发造成公民社会权范围的不确定。
第三，社会权的平等实现问题尤为严重。任何社会权利的实现，取决于国库的充实、 经济的繁荣等一系列社会条件。西方经济发达国家也难以完全保障公民社会权的实现。 我国作为一个发展中的国家，国家所掌握和可支配的社会资源十分有限，社会权的实现 必需一个长期的历史过程。在这个历史过程中，“法律面前人人平等”原则作为一项宪 法的基本原则，无疑应该始终予以坚持。但由于我国历史形成的城乡二元化结构，使得 社会权实现中的不平等问题十分突出。主要表现在以下几个方面：
1.劳动权不平等。劳动者就业，对农民身份的歧视屡见不鲜。农民除自身很难变换职 业外，其子子孙孙也只能做农民，除非通过高考进入国家正规院校或参军提干变更其身 份。尽管理论界人士反复呼吁平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，以推动市场经济 所必需的劳动力市场的尽快形成，但限制农民的各项制度却纷纷出台。(注：周其明： 《农民平等权的法律保障问题》，《法商研究》，2000年第2期。)如青岛，该市将外来 劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14%以内，并规定每使用外来劳务一人需 缴纳50元费用，而每吸收一个本地待岗6个月以上且女在35岁或男在40岁以上的人员则 可获3000元补贴。上海市则曾对本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，并以“先本市 、后外地，先城镇，后农村”的用工原则，颁布了一系列政策法规。劳动权的不平等， 使民工成了城市里的“二等公民”，人为地强化了城市居民与民工的身份等级色彩。
2.受教育权的不平等。我国长期以来办学政策对城市的倾斜，使农民不可能享受宪法 规定的平等受教育权。从教育经费上看，国家每年几百亿的教育经费几乎全部用于城市 ，而广大农村则依靠农民自己的力量办教育。从1985年起，国家财政取消了对农村每个 中学生31.5元，小学生22.5元的教育拨款，改为农民在“三提五统”中支出，农村学校 只能依靠农民自己出钱集资建设和改造，宪法规定的受教育权这一社会权形同虚设。另 外，升学中城乡不同分数线的划定，使得农民子弟在教学质量较低的情况下还要去跨越 更高的升学门槛。(注：因为对不同地区不同大学录取分数线的不服，山东某学生状告 教育部的诉讼，显示了大学录取分数线不同地区不同对待的缺陷非常明显，人民对此深 深不满。温辉：《受教育权入先研究》，《法学家》，2001年第2期。)受教育权的不平 等，是导致农民文化素质、农村生产力发展缓慢的主要原因之一。
3.社会保障权利的不平等。长期以来，城市居民享受“高就业、高福利、高补贴”， 国家为城市居民提供各类社会保障，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障等多 项社会福利，农村只有少量贫困人口享受一点微薄的社会救济，我国宪法第44条关于公 民退休权的规定也只限于企事业单位和国家工作人员。相反，农民为国家提供的积累相 当一部分直接转化成了城市居民的生活福利。一旦成为城市人口，每年便可从国家取得 120元的补助，国家财政每年为城市人口提供食物补贴500多亿元，占国家财政总支出的 近四分之一。(注：徐国栋：《迁徙自由与城乡差别》，《中外法学》，1992年第5期。 )根据1999年1月国务院颁布的《失业保险条例》，失业主体仅限城镇企事业单位职工， 农民工连续工作满1年后失去工作的，只由社会保险经办机构支付一次性生活补助，不 能享受城镇职工的失业保险待遇。
以上是我国公民社会权方面暴露比较明显的几个问题。如果任由这些问题发展下去， 不仅社会权难有实现之日，而且有可能导致社会矛盾激化、升级。因此，我们必须从制 度上解决公民社会权问题。
首先，修改现行宪法，增加社会权保障的程序规范，吸纳新兴的权利。没有相应程序 规定的权利，是一种“裸体”的权利。公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证 法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。(注： 李步云主编《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第897页。)因此有必要在宪法中 增加社会权保障的程序规范，明确公民请求国家积极行为的启动程序规定并设法将该类 程序涵括在正当程序条款之中。社会权是一种动态的权利体系，随着社会发展会演变出 新的社会权利，宪法应采开放姿态，将新兴权利以修正案形式名文宣示。正如意大利著 名法学家卡佩莱蒂教授所言：“事实上，将特定权利载入宪法文件，其主要目的之一在 于对公民、法院具有教育上的影响。对公民而言，公民可以得知这些权利如此的基本、 如此的重要；对法院而言，必须强化保护这些价值准则的审判工作。”(注：[意大利] 莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年 版，第64页。)当务之急是将环境权从总则中间接规定改为在基本权利一章中予以直接 规定。
其次，设立宪法法院，建立宪法诉讼制度，确定社会权的直接效力。随着宪政秩序的 逐步建立，宪法司法化已成为现代民主法治国家宪法权利保障制度发展的必然趋势。我 国应借鉴意大利、德国等欧洲国家及墨西哥、加拿大等拉美国家之经验，设立宪法法院 ，建立宪法诉讼制度，使公民在社会权受到违宪行为或在穷尽了民事诉讼、行政诉讼手 段后，仍然能够在宪法层面得到救济。在宪法诉讼中，当具体法律规范不足以保护公民 社会权时，应当直接适用宪法规范。公民社会权作为一种要求国家给付的权利，如果公 民不能依据基本权利提起诉讼，则处于优势地位的国家机关因缺乏外在强制力，其履行 义务的动力不足，进而导致社会权实际上只是国家的恩惠。(注：周永坤：《论宪法基 本权利的直接效力》，《中国法学》，1997年第3期。)为保障社会权的真正实现，建议 于宪法第33条增设一款，为第四款，规定：“本章基本权利均为可直接适用的法律。”
再次，制定、修改与公民社会权有关的法律法规，完善社会权法律体系。公民社会权 是人权运动最活跃的组成部分，新的权利不断涌现。对这些新兴的权利，如住宅权等， 应及时以法律形式予以固定。而已有的社会权立法，如《劳动法》、《义务教育法》、 《环境保护法》等，由于存在着明显的方便行政管理的权力本位思想痕迹以及不平等色 彩，(注：如在环境法中，我国从国家环境管理权的角度对环境信息的统计和公布制度 加以规定，并未在法律上明确规定国民知情权。这种以国家权力为出发点的立法模式仍 反映出长期以来中国的国家本位立法思想。这种思想与社会权的性质，不相符合。)我 们应从公民社会权本位出发，予以修改，从而建立完善的社会权法律体系。
最后，发展经济，消灭城乡差别，努力实现社会权的平等实现。社会权的实现以充足 的国库、繁荣的经济为后盾。因此我们必须大力发展经济，为社会权实现创造条件。为 避免农民陷入更贫穷落的“马太”效应窘境中，国家必须在经济上积极扶助农民，在法 律上确认农民的平等权利，在政治上强调社会权平等实现的现实意义。
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