委托调解比较研究——兼论先行调解，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目次
一、委托调解的概念与类型
二、法院委托调解的发展及其社会功能
三、委托调解的制度设计
四、我国委托调解的现状与问题
五、先行调解与委托调解的发展趋势
近年来，在我国社会治理和司法实践中，委托调解得到广泛应用。特别是，各级人民法院通过委托调解方式积极引进社会力量参与司法调解，并通过最高人民法院的一系列司法政策和司法解释逐步制度化。对此，法学界给予了充分关注，很多研究者对委托调解进行了实证调研和理论分析，并针对实践中存在的问题提出了改革建议。①然而，由于缺少明确的法律规定，围绕委托调解的性质和定位始终存在一些争议和质疑。在2010年制定《人民调解法》和2012年《民事诉讼法》修改过程中，尽管均有相关议案提出，但立法最终与法学界与实务部门的期待擦肩而过，并未对委托调解制度作出明确的法律界定。毫无疑问，立法的缺失并不会影响委托调解的继续存在，而民诉法新设的先行调解制度将成为委托调解发展的新契机，然而，立法及理论与实践的脱节以及有关争议仍会持续存在，委托调解的发展亦存在一定不确定性。理论研究的使命是发现问题、总结规律，为实践提供理性指导，为此，本文将以司法委托调解为重点，对当代世界各国委托调解的性质、功能、类型、模式和社会因素等进行比较和类型化分析，进而对我国委托调解的现状、问题及发展趋势进行实证研究。
一、委托调解的概念与类型
提及委托调解，首先需要指出的是，这一制度并非我国独有，在当代世界ADR的浪潮中，委托调解(亦称交付或移付调解)已成为各国的普遍实践和共同趋势；其次，委托调解并不限于司法领域，行政机关、地方政府乃至行业协会、社会团体等都可授权委托特定调解机构或人员承担解纷职能；最后，委托调解不是新生事物，我国自古以来官府就有在诉讼中将案件指派地方乡绅及德高望重者、宗族长老、宗教领袖、社团进行调解的传统。然而，古今中外的委托调解尽管有某些共性，也存在明显的差异；而具体的委托调解制度也会因委托关系的不同而显现性质、形式、模式的多元化特色，很难作出统一的法律定位。
提及委托，一方面，往往以民事委托代理关系为出发点，即委托人通过授权，委任代理人进行特定法律行为，其法律效果直接由委托人承受。律师在诉讼活动中，受当事人委托充当辩护人和代理人，也是一种委托代理行为。如果将委托调解理解为委托代理关系，那么，司法机关委托其他主体进行调解，调解组织或调解人代行的是一种司法或准司法行为，其后果应由司法机关承担，而委托调解亦应属于诉讼调解的一种形式。我国民事诉讼法规定的协助调解，实际上即为这种意义上的委托调解。
另一方面，委托也意味着一种授权行为，即国家机关通过授权将其部分专属权力委托其他主体代为行使，例如委任立法、授予特点社会主体准司法或准行政权、准入资格授予、行政代理等。在这种情况下，授权者通常以规范形式对委托权限、委托事项及范围、程序和法律责任以及后果、救济等作出明确规定或指令——授权是具体的，被授权的主体及其行为、法律后果也各有不同。其中有些委托行为受到授权主体的严格控制，权限较小，与一般委托人(机关)与代理人的关系相似，如前述协助调解。在更多情况下，被授权的主体在授权限度内拥有一定的独立性，可独立承担责任，其行为及法律效果不由授权主体(委托人)直接承受；而授权主体的责任主要是对被授权的组织机构和人员进行规制，包括资质认定、登记备案、考核、监管等，但一般不允许进行再授权或转委托。各国实践中的委托调解，亦称交付调解或移付调解，多属于此类。
在这个意义上，委托调解是指国家、地方政府和司法机关(交付机关)通过立法、行政法规和司法委任行为等方式委托(交付)特定组织机构或个人承担调解工作，并与委托机关的既有权限或法律程序形成一定的衔接。因此，各种委托调解依具体制度和程序可能存在性质上的差异。一般而言，承受委托的调解机构和人员多属于社会力量，并非司法或行政主体，其调解活动及结果不属于司法行为或行政行为，尽管有司法或行政机关的委托交付，仍属于非诉讼社会调解。例如，政府购买服务的专业调解、社区调解、律师调解以及法院诉前调解等。然而，如果委托调解本身隶属于司法或行政程序之中，由司法或行政机关主导或直接控制，则可能分别作为司法行为、辅助性准司法行为、行政行为或准行政行为产生相应效力。例如，法院调解中的社会调解员、诉讼中委托调解和强制调解、陪审员调解，治安调解中的委托调解，行政委员会、行政监察等行政性解纷机制中聘任的社会人士(专家、独立监察员、退休法官等)，均属此列。由此可见，委托调解往往是公权力与民间社会权力高度融合的交汇点，其性质也由此显得错综和多元。②
在作为自愿程序的情况下，当事人在起诉前经法院引导、建议、指令等方式同意选择采用委托调解，也可视为当事人的自主选择。在这种情况下，委托调解的启动实际上具有双重委托的性质：一方面，调解组织和调解人经过法院审查批准、具有调解资质，其程序的正当性与公正性由司法机关保证，具体案件则是由法院交付的；另一方面，调解程序由双方当事人合意启动，意味着调解人得到了双方当事人的共同委托。法院的授权是调解人(组织)进行调解活动的前提，而当事人的委托则是调解启动的实质性要件。正因为如此，一些法院附设调解往往兼有诉讼调解和非诉讼调解的性质，并可在诉讼程序内外进行转换。所达成的调解协议既可能具有民事上(私法上)和解的性质，以自愿履行、撤诉等方式终结；也可以通过司法程序转化为和解判决、诉讼调解书、司法确认等裁判文书形式，产生诉讼上和解的效力；有些则可能直接产生诉讼上和解的效力。
从世界各国的实践看，委托调解制度可分别通过单行立法、一般委托、审核备案、法院指令、当事人选择、因案随机选择等方式建立。其类型可依不同标准进行分类，例如：根据委托主体，可分为司法委托、行政委托、当事人委托；根据委托调解机构的所在地，分为法院附设调解和法院外调解；根据委托调解与诉讼的关系，分为诉讼中调解和非诉讼调解；根据启动方式及其与诉讼程序的关系，分为强制调解和自愿调解等。
就司法委托调解而言，大致可分为以下几类：①司法模式，属于与审判程序分立的法院调解，由法院直接控制或主持，但同时吸收社会人士参与，调解结果具有诉讼中和解(生效判决)效力，如日本、韩国、我国台湾地区的法院调解。诉讼中个案随机委托(交付)调解，如我国的协助调解，属于该模式的特殊形式。②准司法模式，即在司法机关控制下，可与司法程序衔接的非诉讼调解。由法院委托的调解人(组织)独立进行调解，调解结果具有民事上和解的效力(合同)，但可以通过司法程序，包括法院调解书、合意判决、诉讼和解、司法确认等方式产生诉讼中和解(生效判决)的效力，如美国、加拿大、澳大利亚部分法院附设调解以及我国台湾地区的乡镇市调解。③非诉讼性模式，由法院认可的社会调解人(组织)在法院外独立进行调解，调解结果具有民事上和解的效力(合同)，原则上不与司法程序衔接。在强制调解的情况下，法院承认其程序上的效力(前置)，如德国、美国部分州和英国。④多元模式，即多种模式同时存在，根据需要选择适用或相互转换，为多数国家的普遍情形。
二、法院委托调解的发展及其社会功能
如前所述，委托调解形式多样、历史悠久；不过，附属于司法制度和诉讼程序的委托调解(法院附设或交付调解)则是现代司法制度的产物；这种机制在20世纪80年代之后的ADR浪潮中得以普及，今天仍在持续发展中。
众所周知，现代国家大都存在各种独立于司法程序的民间社会调解。虽然西方国家调解传统相对较弱，但家事、劳动、商事、社会案件等专门处理机制历来注重调解的作用。现代法院附设调解制度的滥觞当属日本调停制度，其特点是作为独立程序，一方面完全受控于司法机关，另一方面又在调解人、解纷方式和依据方面强调与诉讼的区别，在满足当事人选择的同时，承担了沟通诉讼与非诉讼、社会与司法、传统与现代纠纷解决方式的社会功能。③20世纪80年代以后，世界各国在司法改革中不约而同地汇入了ADR浪潮，尽管模式各异，但在重视司法性调解方面则殊途同归。
美国在法院附设ADR的发展中起到了领军的作用，其经验和“多门”④政策成为很多国家仿效的对象。法院附设ADR最初来源于多种社会运动和专门领域的实践，也包括各地法院在实践中的“创新”；1976年4月，明尼苏达州召开的庞德会议(Pound Conference)被视为法院附设ADR的正式发源。这次会议聚集了律师、法官和法院管理人员，第一次以法律界集体形式对调解投入了广泛的关注，促进了法院附设调解的迅速扩张。⑤1990年《民事司法改革法》(CJRA)要求法院积极推进ADR，此后，法院作为促进多元化纠纷解决机制的发展的核心力量，“实际上已经成为推广利用调解的一种工具，其主要方式是强制调解或法院命令调解”，⑥法院附设调解以委托调解的形式得到重视，并与诉讼中调解(和解)形成密切衔接。加拿大、澳大利亚等国法院附设调解的发展也有类似经历，不过其各州(省)的调解在形式和机构设置上都存在很大差异。
各国在法院附设调解或委托调解的设置上各有侧重，主要取决于以下因素：
首先，调解的需求、功能与价值取向。多数国家法院面临的主要问题是积案多、压力大、效益差、民众利用司法存在障碍，因此，法院附设调解的主要目标是分流诉讼、提高司法效率、便民；相比之下，德国的民事诉讼效益高、不存在积案、昂贵或利用不便的问题，因此并不看重调解在效益方面的价值，⑦但通过诉前委托调解发挥其发达的行业、社会团体调解的作用，可在维护社会自治、节约司法资源和培育协商文化方面产生良好的社会效果。
其次，社会力量的配置与地位。调解与司法程序相比，更加强调自治和社会性因素(包括心理治疗、共同体及道德认同、习惯常识及社区标准的规范意义等)的作用。美国、澳大利亚、加拿大等国基于多元文化的传统，对于社会组织和市场有较高的信任，社会调解组织介入司法程序的自由度较高。大陆法系国家则历来注重将司法与社会机制严加区分，法院更关注纠纷的法律解决，一方面，积极通过督促程序、简易法院⑧以及律师和解、法官调解(和解)等方式替代裁判；另一方面，对正式司法程序引入社会力量持谨慎保守态度，尽可能将委托调解保留在法院之外。东亚模式的法院调解(停)的设计理念则是既引进了社会力量，⑨同时又将调解严密控制在法院，与法院外解纷机制形成明确分界。
再次，不同类型纠纷处理的需要。采用专门化程序分别处理不同类型的纠纷，已成为各国大势所趋。如采用专门程序、三方协商机制以及调解优先、调裁结合的方式处理劳动争议；家事法院、法庭或家事程序的非诉化，将调解设定为法定前置程序(强制调解)，委托受过培训、具有专门资格的家事调解员调解；采用强制调解及调裁合一的方式及专门程序处理邻里纠纷、房屋租赁纠纷、保管纠纷、小额消费纠纷、环境纠纷、大规模侵权纠纷、社会保险纠纷等；设立青少年犯罪、刑事和解等专门调解程序等。
法院附设调解与委托调解关系密切，但二者并非同一制度。大多数国家的委托调解往往都是根据纠纷类型和个案需要而设立，同时给予基层法院和法官较大的运作空间。法院外的民间和行政调解机构及调解员可以接受法院委托，与法院附设调解并行不悖。一些国家和地区并不设立法院附设调解，调解全部委托在法院备案的社会调解机构组织进行。例如，英国法院认可多种调解机构可作为诉前调解机构，由当事人自行选择。德国通过民事诉讼法的试验性条款，将是否建立前置性调解的权限赋予各州，由其自行决定。一些州不建立法院附设调解，授权多种在法院备案的调解组织机构以调解资格，由当事人选择利用；另一些州则在法院内建立附设调解，由法院调解员进行调解。
尽管各国委托调解形式多样、性质不同，但所承担的社会功能相对接近。就法院委托调解而言，一方面，可以借助社会力量减轻法院案件压力、节约司法资源，克服诉讼程序的固有弊端，使当事人可以更加平和、便利、经济、快速、合理地解决纠纷；另一方面，有利于促进司法的社会化，增进当事人的参与和协商，创造新型的纠纷解决文化，降低对国家权力的过度依赖。这些社会功能主要通过以下方式实现：
1.赋权，即通过授权赋予社会组织及调解机构更大的权限，允许其参与甚至主管原由国家机关专属的部分纠纷解决，如法院和行政主管机关将其受理的案件直接交付特定机构或人员进行调解。由此，委托调解成为公权力社会化的具体方式及连接国家机关与公民社会的纽带。赋权的另一种含义是扶助弱势群体，通过ADR减少对法律职业和法律技术的依赖及解纷成本，让弱者更加便利地获得救济。
2.规范，为了避免调解脱离法律轨道和社会公正，保证其正当性，法院以委托形式对参与调解的机构组织和个人实行严格规制，要求调解人员具有一定的资质、经过专门的培训、拥有必要的能力和经验，严格遵守职业道德或行为规范。同时，对调解范围、程序、调解人行为和收费等环节进行明确规范，从而区别于纯粹的民间社会调解和非正式解纷机制，赢得公众和当事人的信任。
3.调解动员，即通过国家倡导和支持，向当事人和社会公众宣传调解的正当性，推动调解的利用，弘扬协商性解纷文化。现代法治国家奉行国家中心理念，对司法高度依赖，将诉讼视为常规解纷方式。不仅西方国家缺少调解传统或者对调解支持不足，非西方国家在现代化过程中也逐渐抛弃了调解传统，这使得当事人和社会公众对协商、调解的作用、优势和正当性认知不足，自主协商能力弱化。当代ADR的发展是一个重塑社会观念和解纷文化的过程，除了通过立法进行整体性的制度建构、即所谓顶层设计外，最有效的动员方式就是法院附设调解和委托调解。“对于法律纠纷，法院附设调解已经成为调解动员的主要工具，因为这一制度处在法院外和法院内的纠纷解决方式的交叉点上”。⑩
4.司法改革。与早期东亚国家和地区法院调解(停)的过渡性司法理念有所不同，西方国家的ADR是在司法危机和司法改革背景下出现的，其根本理念是对传统法律意识形态和司法观的超越；近年来，在世界ADR浪潮中，各种传统与新型解纷模式、机制和方式不断融合，形成了一些代表性理念，如效益、社会自治、协商性司法、司法社会化、治疗和转变理念、恢复性司法、协商民主等。(11)其中，以司法利用为指向的ADR作为民事司法改革“接近正义”的第三次浪潮，被视为“将司法制度从无力负担、无法接近、背离现实与过度制度化的被动状态拯救出来”(12)的途径，成为当代司法和法治更生发展的契机和标志。(13)
5.整合与合理配置纠纷解决资源。现代国家虽然承认民事调解的正当性和当事人自治，但传统理念认为调解与法院无关，反对在诉讼中进行调解，将法官参与调解视为禁忌，认为调审分离才是合理的制度设计。当代司法实践和ADR运动则逐渐超越了这些传统禁忌，对纠纷解决资源进行整合：一方面，调解在案件管理及解纷中的作用以及调解与诉讼程序的结合逐渐得到司法实践、政策乃至立法的认可；另一方面，在当事人习惯直接提起诉讼的情况下，法院逐步成为多元化纠纷解决机制的调节枢纽，通过“多门”机制，将部分案件交付社会调解组织、律师、退休法官和法院工作人员进行调解，不仅有效地节约了司法资源，也实现了救济和解纷的便利化，使得当事人和社会获益。同时，通过法院的指导和委托，非诉讼调解组织也发挥了更大的社会功能。
需要指出的是，法院附设ADR和委托调解作为“接近正义”或利用司法理念的途径，与社会自治、多元文化指向的ADR具有不同的价值取向，既不能以此排斥社区调解及各种非正式的传统民间解纷机制，也不能以所谓调解的权力化作为反对委托调解的理由。由于法院附设ADR和委托调解制度化、法律化程度较高，对于崇尚法律、高度依赖司法的社会具有更高的正当性和可接受度，但也易招致坚持调解社会化和司法裁判中心两种极端理念的反对。(14)因此，各国在制度设计上需要根据本土社会的解纷传统、社会心理、法律界的态度以及既有司法体制、制度和程序，作出适当的选择。
三、委托调解的制度设计
当代各种委托调解制度都与特定的体制和机制相关，并需要有相应的基础理论及合理的程序设计。就法院委托调解而言，其制度设计主要涉及以下几个重要的问题：
(一)委托调解与法官诉讼中调解的关系
我国法律界往往将委托调解作为调解与审判分离的理想制度，希望通过设立委托调解和法院附设调解实现“调审分立”，最终排除或废除法院诉讼调解。不可否认，传统调解与裁判的混同是我国司法的特点，民事诉讼“调审合一”与“和解”制度的设计确有不尽合理之处；然而，随着当代调解的新发展，诉讼调解的正当性在世界很多国家已得到承认，(15)此时试图以解构方式重构法院调解，不仅成本风险过高，而且已明显过时。从制度设计而言，非诉讼委托调解与诉讼调解可以并行不悖，前者既可承担诉前调解，也可以协助调解形式进入诉讼调解，从而形成法官与社会力量、诉讼与非诉讼调解在功能、主体、方式、依据、重点等各方面的互补或效益优化。
以美国为例，经过多年发展，在21世纪，州法院的司法调解已形成三种模式：①由法院控制的调解，即调解由本案法官、其他法官或其他法院工作人员(如书记员)提供；②法院附设调解，法院通过委托调解有效监督私人调解员的资质，调解员为当事人聘请；③调解由法院外私人和ADR组织提供，法院可提议当事人进行调解，但不直接调解。(16)其中第一种模式，属于从20世纪80年代逐步兴起的新生事物，被称作司法调解模式(JDR)，包括司法和解(judicial settlement)、司法调解(judicial mediation)、司法主理(judicial moderation)和促导审理(facilitative hearing)，(17)与我国诉讼调解相当。其他两类均属于非诉讼调解，而第2种较第3种更多地受到法院控制，后者基本属于非诉讼性质。有些法院三种模式同时存在，部分法院则主要采用后两种模式。
德国历来将促成和解作为法官(以及代理律师)的义务，公众和当事人对诉讼中调解和律师参与的“依法调解”十分熟悉，近年来法院外的委托调解亦获得了快速发展，二者并不存在竞争或排斥关系。
日本设立法院调停的初衷是在鼓励当事人积极采用调停的同时，与对抗性的诉讼程序严格区分，曾极力避免主审法官参与调解或和解。但实践中当事人、律师都对法官调解及诉讼中和解显示出强烈的认同和需要，以至于1996年修改《民事诉讼法》时加强了法官的和解劝试义务，法官不仅通过审前准备程序积极促进和解，还可以在诉讼中采用正式司法文书向当事人提出和解劝告。(18)目前，法院调停与诉讼和解(调解)相得益彰，前者重在引进社会人士主持调解，后者则将法官的和解劝试贯穿于诉讼程序始终，二者共同构成法院的调解机制。我国台湾地区也采取相同模式，既建立了独立的乡镇市调解和法院附设司法调解，也积极提倡法官促成和解(诉讼调解)，规定“法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之”，且法官可以向当事人提出和解方案。(19)
(二)委托调解与强制调解的关系
强制调解指将调解设定为诉讼前置必经程序，规定双方当事人有义务参加，并与诉讼程序形成衔接。强制调解与我国法院的诉讼调解、和解以及先行调解属于不同的制度，其基本要件是：①法律对适用强制调解的案件类型(范围)和条件有明确规定，或授权法官有权决定强制交付；(20)②具有法定程序的意义，大致相当于一个审级，调解不成终结后与诉讼有明确的衔接关系；(21)③当事人拒不参与调解应承担不利后果或法律责任，如需承担对方当事人的诉讼费、丧失诉权等；④有严格的程序规定，如调解期限等。以往，围绕强制调解制度的质疑主要是，其一，强制调解违背自愿或侵犯诉权。对此，大多数国家认为这种强制仅限于参加的强制，尽管对当事人的选择权进行了一定限制，但并不意味着强制其接受处理结果，如果未能通过非诉讼程序解决纠纷，当事人仍然有权提起诉讼。其二，违背自愿的调解难以达成和解。对此，美国的实证研究证明了一个“调解悖论”：恰恰是那些不愿意参与强制性调解程序的当事人，对公正的调解程序表现出了至少与自愿参与调解的当事人同样的满意度。实际上，有时最不愿意参与调解的当事人反而比那些更愿意参与调解的当事人对调解程序和结果表现出更大的满意度。(22)
当代“全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势”，(23)各国越来越多地在特定类型的纠纷处理中采用强制调解。澳大利亚研究者指出：自从20世纪80年代开始，对强制性调解的作用的讨论开始兴起，在没有当事人同意的情况下能否有效地适用调解程序，这在大多数国家不再被视为一个有争议的问题。其调研表明，一些当事人不愿意调解，但当他们参加到调解程序时，却都能达到很好的解决纠纷的目的。强制性调解和非强制性调解的满意率之间无甚差别。(24)相比之下，德国的《民事诉讼法》和《民事诉讼实施法》第15条规定的强制调解在各州实验的结果和评价不一，研究表明，强制性调解方案确实起到了一种过滤作用，只有50％的案件在调解失败后最终进入了审判。不过，强制性调解方案并未显著地减少法院积案。……尽管从参与者那里获得的是积极的反馈，强制性调解方案一直没有受到法官和法律职业的欢迎。虽然存在争议，但2005年德国联邦和州司法部长会议决定继续发展强制性调解。(25)
强制调解存在不同模式，一类作为司法程序的组成部分，由法院专设机构和司法人员担任，调解程序与审判程序衔接非常紧密，如我国台湾地区。(26)另一类属于法院外非诉讼程序，采用委托调解模式，由法律或法院授权的社会调解机构人员担任，通过立法(或相关规范)授权，由具体的司法或行政机关负责指定、审核和交付，与诉讼程序之间相互分立，不直接衔接，如德国和英国。毫无疑问，尽管强制调解已经成为世界大势所趋，但其设立及范围必须依社会条件和公众的接受程度而定。
(三)委托调解与司法程序的衔接
由于各国民事诉讼制度和程序设计不同，诉讼与委托调解之间的衔接模式也各有特点，其中具有代表性的形式包括：
1.法院附设司法调解(调停)，即前述司法模式。调解作为独立程序，由法官与社会调解委员组成调解委员会，法官负责指挥程序和司法审查，社会调解委员主持调解，并强调社会调解员代表性的平衡(如离婚调解中男女调解员搭配，以及心理学家与家庭问题专家的组合等)。可分别适用于强制调解、当事人申请调解和诉讼中调解(当事人委托或法官直接移付调解)。作为法院调解(司法性)，达成的调解协议具有生效判决效力，如日本、韩国和我国台湾地区的民事、家事调解(停)。德国部分州的强制调解也采用这种模式，但调解员多由法官和律师担任。
2.法院附设非诉讼调解，即前述准司法模式。如美国法院附设调解，由在法院注册备案(即由法院委托)的专职调解员、资深律师和受过培训的志愿者提供调解服务。当事人可以直接申请启动调解，也可以在立案后由法官根据需要将案件交付调解。调解结果一般具有民事和解效力，可以通过和解判决方式获得生效判决效力，也可以和解、撤诉等方式终结诉讼。
3.由社会调解组织承担的强制调解，即非诉讼模式。承担调解职能的调解机构不设立在法院，也不限于单一的调解机构或人员，而是由法院对多种符合资质的调解机构或人员登记备案、供当事人选择，并承担监管规制的责任。专业调解机构采用市场化模式和独立的程序，在接受法院和当事人委托进行调解时，可收取费用。调解协议有合同效力，调解不成可进入诉讼程序。英国和德国的部分州主要采用这种模式。
4.专门化模式，指根据案件类型专门设计的调解程序，如家事案件委托调解。各国家事处理程序中强制调解和非诉化已成为其基本趋势。一些国家设立了法院附设家事调解，如日本；有些国家则通过法院委托和交付法院外机构负责调解，如澳大利亚的家事调解机构多为受联邦资助的外部机构，法国的家事调解员则是一种职业资格，强调心理疏导、调解技能和法律知识的综合能力。很多国家的家事行政程序中也较多地采用委托调解。调解通常委托心理专家、社会工作者、婚姻家庭及未成年人问题专家或经过专门培训的家事调解员进行，一方面强调保护弱者权益和公共利益，另一方面尽量避免简单机械适用法律作出裁判，注重协调情理法、利益、关系、道德和亲情，进行心理疏导和治疗，以降低纠纷对家庭的伤害。
5.临时性个案委托调解。近年来，各国法院都越来越重视调解在审判中的作用，在涉及公共利益、政策、道德、大规模侵权、弱势群体、环境问题、不正当竞争、消费者权益的重大新型案件或特殊个案的诉讼进程中，法官往往会向当事人建议或指令中止诉讼、进行调解。调解既可由双方当事人自行委托、也可以由法院直接移付调解机构或调解人，并可能分别达成诉讼外和解或诉讼中和解等不同结果，由法官酌情进行必需的司法审查。由于案件具体情况不同，在临时性、个案委托调解中，担任中立第三方调解人的不限于专职调解员，可以是任何适合进行调解的主体，包括民间组织和行政机关人员、相关专家学者或知名社会人士、退休法官或非本案主审法官等。
6.多元化与转换。实际上，大多数国家的调解模式乃至于委托调解本身都是多元化的。很多国家进行了多种委托调解和法院附设调解模式的尝试并积累了一些经验，但正如研究者指出的：调解项目的多样性表明，对调解的优势与风险进行归纳并设计出最佳的交付调解制度，实际上是不可能的，其成功很大程度依赖于ADR项目的具体特征以及该项目所处的法律与政治背景。(27)因此，委托调解的多元化格局具有必然性与合理性。各国除通过单行法或诉讼法设立的特定正式制度外，都存在大量非正式、边缘性以及根据社会需求不断涌现的新型解纷机构，其中一些本身属于民间性机制，但同时可以承担委托调解的功能，因此形成主体、性质、程序等方面相互转化的可能。同时，委托调解随当事人和纠纷解决的实际需要，也会得到不同结果，与司法程序形成不同的衔接。例如，我国台湾地区既存在法院附设调解和法官调解(诉讼中和解)，也存在法院外的乡镇市调解，法官可以依职权将案件移付乡镇市调解(非诉讼调解)，而后者在达成调解协议后可通过法院的司法确认产生诉讼中和解的效力。需要注意的是，调解的本质在于当事人的合意，而司法程序的本质功能是裁判，当司法与调解相结合时，在使调解结果获得司法强制力和既判力的同时，无疑也会折损调解的合意优势。因此，调解过多依附于司法强制力并非最佳选择，故很多国家的强制调解并未一概赋予调解协议强制执行力，而保留了多种选择的可能性，更注重鼓励当事人在和解中以合同方式设定履行义务和责任，通过激励措施和惩罚性责任等促进履行。
(四)委托调解与非诉讼调解的关系
尽管一些国家建立法院附设调解和委托调解的目的在于将调解控制在国家和司法权之下，但委托调解多数仍属于非诉讼机制，且法院外非诉讼调解的作用远远大于各种司法调解。社会调解组织除受法院委托之外，也可以接受其他国家机关的授权委托，但更多的是直接为当事人提供有偿或公益性调解服务。例如，香港地区在法院积极推进调解的背景下，2010年，香港调解会、香港大律师公会、香港律师会、英国仲裁学会(东亚分会)、香港仲裁司学会、香港建筑师学会、香港测量师学会和香港和解中心联合成立了“联合调解专线办事处”，采用非营利担保有限公司的模式，为有意使用调解服务解决纠纷的当事人提供协助，主要方式是向当事人介绍调解组织和调解员信息、提供转介服务，将个案转交至调解服务机构处理。在这种模式中，办事处作为委托主体，其角色是中介性和服务性的，属于无国家权力背景的社会机制。该机构具有整合社会调解资源的作用，法院或行政机关也可以借助其实现委托调解的功能。随着调解的普及，当事人调解需求会不断增加，通过类似中介机构，可使当事人了解调解途径，也有利于联系、沟通对方当事人、顺利启动调解程序。
四、我国委托调解的现状与问题
如前所述，近年来我国委托调解在实践中广为应用并显示出制度化趋势，不仅法院的司法性委托调解已经初具规模，行政性委托调解也十分活跃，例如公安派出所、交警委托调解等；各地政府购买服务的劳动、环境、交通事故等专业人民调解、信访调解中心以及律师调解等，实际上也是行政性委托调解的新形式；随着刑事和解的推广，委托调解也出现在检察机关。本文在兼顾普遍性问题的前提下，重点研究法院的委托调解，其现状与问题大致可概括为以下几个方面：
(一)法律缺失与实践中的多元化
我国早有委托调解传统，但迄今为止并无有关法律规定。鉴于实践需要以及既有政策文件和司法解释，在《人民调解法》制定中，各界人士和主管机关曾提出过有关委托调解入法的提案，但由于立法者对此没有达成共识，未予采纳。此后，在《民事诉讼法》修改时，亦有相关提案提出，但立法新增了先行调解制度并保留了协助调解的条文，却未对委托调解作出界定。
众所周知，我国近年来法院的委托调解主要是根据《民事诉讼法》中有关协助调解的法律规定展开的，2004年，最高人民法院公布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，将协助调解加以具体化，并提出了委托调解的概念。2007年，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制，进一步推动了委托调解在诉前调解、立案调解和诉讼调解中的广泛应用。2009年，最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”第15条规定：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请人民法院确定。调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知人民法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。”2010年，中央综治办下发《关于切实做好矛盾纠纷大排查大调解工作的意见》提出，积极推动在司法、行政职能部门设立人民调解工作室，对这些委托调解形式给予肯定。
根据最高人民法院司法解释，委托调解是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人同意后，委托有关社会组织、行政机关或个人进行调解的制度。各地各级法院在司法实践中创新的委托调解形式多样，而司法解释并未将其统一定位为诉讼调解或非诉讼调解，而是根据其在诉讼程序的不同阶段和处理结果作出多元化的定位。这种情况难免导致学界和实务部门的某些困惑，争议亦由此而生。然而，目前简单对委托调解作出统一定位，不仅缺少法律依据，也无法解释实践中的多元化现象，甚至可能因界定的失误导致更大的问题。因此，以事实为基点对委托调解作出相对客观的描述和多元界定，同时充分关注其动态的发展，针对现实中出现的问题及时进行引导和规范，显然是适宜的。李浩教授将协助调解与委托调解加以明确区分，认为前者属于诉讼调解，而后者则需根据具体情形分别定性。(28)对委托调解，要依据法院介入调解活动的程度来定性。如果法院介入的程度很深，那么无疑应定性为法院调解。(29)肖建国教授则将各地法院在实践中采用的委托调解概括为诉前委托调解、审前委托调解和审中委托调解三种模式，并指出各地法院在发展格局中的不平衡。(30)
根据各地法院的实践，委托调解包括以下基本环节：①法院授权委托调解组织和调解人(采用合作协议或备案登记等方式)；②法院在立案前建议当事人选择启动非诉讼调解，由当事人委托，调解协议可自动履行(合同效力)或提交司法确认(产生终审判决效力)；③立案后，法院经当事人同意将个案纠纷委托交付非诉讼调解，达成和解后法官可批准以和解撤诉结案(合同效力)；④立案后及审判中，法院经当事人同意将个案纠纷委托交付非诉讼调解，达成和解后可制作调解书，具有终审判决效力。综合各类情况，可以将委托调解及其与司法程序的关系概括如下图：
图1：委托调解及其与司法程序的关系图
这种多元化格局可以在一个法院同时存在、并行不悖，很多法院针对各种情形分门别类制定了详细的操作规范，原则上可以避免混乱和矛盾。法院根据具体案件的情况灵活采用各种方式，不仅具有一定的灵活性与合理性，亦可保障当事人的选择权和利益。(31)
(二)背景及制度设计影响因素
我国司法改革的背景、目标和路径与西方国家截然不同，初期甚至显示出一定的逆向性，(32)法院委托调解的发展背景当然也与西方国家也不尽相同。然而，随着世界各国ADR与司法改革潮流的相互融合，其趋势与规律对我国司法改革也产生了影响。我国法院委托调解制度的特殊性主要体现在以下方面：
1.我国人民司法是一种注重基层解纷作用的低端司法模式，诉讼成本相对较低，法院工作效率相对较高，与多数西方国家不同，在普通民事诉讼审理中，积案、延迟、高成本等问题并不严重，因此，成本和风险往往不足以成为倒逼当事人选择非诉讼机制的因素。20世纪80年代以后，随着以举证责任为核心的现代诉讼模式确立，当事人的负担和对法律职业、技术的依赖不断增加，重实体正义轻程序公正的传统诉讼文化、体制因素造成的司法能力不高以及转型期纠纷复杂性等因素叠加，使得审判很难做到“案结事了”，甚至影响到司法的公信力和权威。与此同时，各种纠纷快速向法院集中，致其压力不断增大。(33)在这种背景下，委托调解对于法院而言减轻“案多人少”压力的“量”的需求与改善解纷效果的“质”的价值同时存在，但由于对调解正当性、效果和价值的认识不高，法院往往对“量”的作用更为借重，而调解也易被外界理解为法院的自利之举，而忽视其对当事人和社会的效益。
2.除立法和低端司法带来的诉讼便利和管辖集中外，影响委托调解模式的社会原因还包括：社会主体在纠纷解决中对国家、法院、法律处理的高度依赖；社会自治弱化和能力不足(包括城乡基层组织和其他社会团体)、民间调解的作用和公信力不平衡；社会诚信与协商文化的欠缺则导致调解的困难；政府纠纷解决功能和责任下降等。由于这些因素，当事人往往不经过非诉讼调解而直接提起诉讼，法院成为纠纷压力的直接承受者，依靠调解减压的需求由此而生。在制度设计上，由于法律界对民间社会组织及自治性机制缺乏信任，对司法模式更加青睐，希望将调解控制在法院，(34)然而，如果采用符合这一目标的司法模式，即日本式法院调解，并以此实现调审分立、废除诉讼调解或将其转化为和解的制度改造，其成本和风险显然过高，难以获得立法者的认可；相比之下，在不改变现行民事诉讼制度的前提下，由司法机关利用现有诉讼调解和协助调解的制度空间、委托社会力量进行调解，在操作和效果方面似乎更为合理。这一模式实际上与美国法院附设ADR和“多通道”政策相似，即由法院作为建构和推动多元化纠纷解决机制的主导力量。不过，美国法院是在《民事司法改革法》的要求下加速推进法院附设ADR，而中国法院则是在社会治理大局和现行政治体制下进行委托调解等创新的——尽管有减压的功利动机驱动，但客观上也显示出一种回应社会治理需求的社会责任。(35)
3.在理念方面，我国委托调解以服从大局和维稳等政治意识形态以及文化传统、解纷经验和理性等作为正当性基础，同时，西方司法改革和ADR运动的理念也为其提供了理论依据。虽然尚未形成系统的核心理念，但我国研究者基于普遍规律与中国现实问题所提出的“以多元化纠纷解决机制促进法治与社会的可持续发展”理论，(36)具有解释力和包容性，对现实的制度设计和实践产生了一定影响。然而，我国调解尽管沿用了运动化的推动方式，但尚未形成真正意义上的社会动员、决策认同、学界共识，更没有影响到社会主体的纠纷解决文化和行为方式。
(三)社会功能
我国处在社会转型期，面临复杂的社会问题，委托调解承担的社会功能与西方国家既有某些共性，亦存在明显差异。
首先，各种委托调解作为一种体制性因素，在维稳、地方自治、利益协调、心理疏导、个案衡平处理乃至社会动员等方面发挥着综合治理的功能。这些作用一方面被国家和地方寄予厚望，另一方面也被一些中外研究者进行了过多的政治意识形态化诠释，甚至被视为一种反法治的因素。(37)
其次，与世界各国相似，法院等国家机关的“委托”或交付具有提高调解的正当性、发挥其辅助司法和执法作用以及规范的意义。在法治化的背景下，规范的需求显然比赋权更为重要，从“依法调解”原则到调解的规范化、程序、规则、制度建设等努力，均旨在将调解纳入法治框架，名正言顺地发挥作用。
再次，赋权。我国委托调解客观上也具有对社会力量赋权的功能，主要体现在：①扩大人民调解组织的管辖范围。人民调解组织作为基层自治组织的组成部分，《人民调解法》将其调解范围定位为民间纠纷。(38)这种定位基本合理，但据此人民调解组织无权参与治安调解、刑事和解和离婚调解等处理，更难以承担复杂的专门解纷处理，如医疗纠纷、交通事故处理等，与社会对调解的现实需求存在较大差距。法院或行政机关在委托调解中，将经过遴选、选择符合条件的人民调解员引进司法与行政调解，实际上通过授权和选择拓展了人民调解组织的管辖权和作用。②将社会调解引入司法或行政程序。一些专门纠纷涉及确权，法律规定由行政机关或法院专属管辖，如离婚和房地产权属争议等，人民调解等社会调解不能介入。同时，一旦纠纷进入司法程序或行政程序，调解组织就须终止调解，以避免程序重复。这些安排虽为法定且具有合理性，但也妨碍了调解的作用。通过委托调解，主管机构可根据需要将案件委托移付社会调解机构，发挥其心理治疗、协调人际关系、交易、多元文化及习惯确认、自治自律、道德规范、弱者扶助等功能及非对抗性、常识性、协商性处理优势，达成和解后则可由主管机构进行审查并赋予相应效力，形成调解与正式程序的互补。如在离婚程序中由调解员主持双方就子女抚养权和财产分割等问题达成和解，由法官在调解书中确认，或调解达成协议后进行行政登记。③扶植培养社会调解力量。法院对各种具有相应资质和能力的社会调解组织和人员进行备案，引入委托调解，有效地实现了对民间社会组织赋权的作用。近年来，很多基层法院通过委托调解，不仅使一些无所作为的人民调解组织重生活力，更使得一些尚未获得法律认可的新型民间商事调解、专门性调解组织、志愿者组织乃至收费的市场化调解获得合法性，成为建构发展多元化纠纷解决机制最有效的路径。(39)
最后，司法改革、调解动员及资源整合。与西方国家相似，我国法院在诉讼案件增长的压力中逐步认识到司法资源与司法能力的局限性以及协商性司法的价值，并据此对司法改革的目标进行了适时调整。最高人民法院连续将建构多元化纠纷解决机制列入司法改革纲要，通过司法政策和司法解释以及法院的试点推动委托调解的实践创新。目前，委托调解不仅在民事司法中作用不断提高，在刑事和解、行政争议协调中也开始大有作为。实践证明，调解的应用、特别是司法社会化和委托调解，与法院的现代化、职业化目标并无冲突，可有效分流案件压力、节约司法资源、改善消解诉讼弊端，有利于提高司法质量和公信力，并逐步摆脱单纯依靠扩大法官规模应对司法压力的低端司法路径依赖，进入良性循环。(40)
(四)委托调解存在的问题
毫无疑问，委托调解在运行中不可避免地会出现各种问题，这些问题及其解决或避免也是制度建构的出发点；但问题的根源并非调解迷信，(41)而在于诸多复杂因素。
1.权力利益之争导致的制度混乱。如前所述，由于非诉讼机制不断弱化，人民法院众望所归地成为多元化纠纷解决机制建构和推动的核心力量。在最初的发展中，多数行政机关和社会组织都给予积极配合。然而，随着调解的正当性得到肯定，各种主体的社会治理和纠纷解决职能得到强调，并成为政绩评估指标，各相关部门在资源、权力分配和部门利益上的冲突逐步凸显，甚至影响了委托调解的制度设计和发展。例如，一些普通民事、家事纠纷，诉前调解成功率和效益较高，本无需立案，但很多法院为了显示工作业绩、追求案件数量和调解率统计指标，避免法学界对调解妨碍当事人诉权的质疑，一律先行立案；(42)一些法院为了追求政绩和效率，不愿将小额、邻里、家事等纠纷付诸社会调解；(43)一些人民调解窗口调解成功的案件，也进入法院受理审结案件的统计，并被法院和人民调解(司法局)分别重复计算；一些法院对社会调解力量极不信任、完全拒绝委托调解；一些地方政府和司法行政部门热衷于创建新型专业化、职业化或律师调解，使得行政成本大幅增加、效益有限，而基层人民调解则受到忽视，与行政调解高度混同。
2.制度程序设计理性不足。主要问题在于，首先，依靠实践创新发展起来的各种调解性质功能混乱，有关委托调解的理性顶层设计短期内难以实现，立法也很难有所建树，政策、实践创新及司法解释等仍将是其存在和发展的基本依据，其中的矛盾与混乱在所难免。其次，配套机制严重缺失或失调，导致非诉讼程序作用受限。例如，高效的交通事故处理机制必须与事故认定、强制责任保险、损失计算、医疗救助和赔偿结算等相互衔接，由此可以极大地减少进入诉讼的必要，否则调解也很难扭转常见的救助、赔偿、执行等方面的困境。(44)同样，医疗纠纷、产品责任、环境纠纷等的鉴定和责任评估机制的问题都成为纠纷解决的瓶颈。再次，实务部门对调解的实质缺乏准确理解，一些主管机构和调解组织过于强调调解的司法化和规范化，依赖调解背后的“强制力”和效力保证(法院调解书和司法确认等)，忽略调解的合意本质和程序利益，导致调解效果欠佳，优势难以发挥。有些法院要求人民调解达成的协议尽可能提交法院进行司法确认；有些委托调解以强制执行作为诱使当事人达成协议的因素，使大量不具备合意条件的调解进入强制执行。(45)
3.调解主体能力和资质不足、调解质量偏低。目前世界各国调解职业化并不意味着完全由法律人垄断调解，实际上多数调解员由具有不同社会身份、受过培训而获得调解员资格的人员担任或兼任，以保证其社会经验、专业知识、个人身份地位和调解技能的结合，而对调解的认同和道德品行更是必不可少的条件。我国社会志愿者文化和公益调解人相对匮乏，既有的调解主体(包括法官、行政人员、社会调解员甚至专职调解员)，整体上缺少对调解的价值认同和热情；现有的激励机制和分配机制难以吸引高水准人士进入并保证调解主体的稳定；调解培训水准较低，尤其缺少调解原理、技能、调解人的伦理和行为规范以及专门调解技能、心理等方面的训练；一些地方尝试以学历、法律知识为条件，将法律毕业生和律师作为调解员职业化的方向，这样，在增加调解成本的同时，也必将降低其品质和社会功能。
4.社会认同、协商文化和诚信道德缺失。调解的参与者和受益者是当事人和社会公众，仅靠法院和政府通过短时的运动不可能真正推动调解的应用，只有在社会形成一种协商性文化，才能真正发挥调解的价值、功能和效益。(46)英国跨世纪的民事司法改革以减少诉讼、建立新纠纷解决文化为目标，由于与传统理念与习惯相抵牾，调解在推行中也曾遭到部分当事人与律师的反对，法院在持续通过判例对此进行调节的同时，仍然坚定不移地坚持既定目标，今天，调解已经成为其社会和法律界认同的解纷方式和文化。相比之下，我国的调解运行的制度条件和社会环境(包括诚信、参与、自治等)较差，公众、社会(包括媒体)、决策者和执法者对于调解的认知和认同程度较低，调解只是刚刚进入被主流价值观认可的阶段，全社会并没有形成一种理性协商和诚信自治的文化。与全球调解趋势相比较而言，我国不仅调解制度的建构已经落后，而且法律界对调解则显示出一种“集体焦虑”——将其视为妨碍法治、诉讼和审判的异物，认为调解及司法社会化已经过度，必然干扰法治目标，急于以实践中的某些失误或以因调解率等管理评价机制导致的问题否定调解本身。这些因素决定了我国目前尚不具备建立强制调解的条件，调解的作用仍受到很大掣肘，协商文化的形成尚需时日。由于怀疑甚至反对调解的法律意识形态在法律界仍为主流，今后司法政策出现反复也并非不可能。
五、先行调解与委托调解的发展趋势
新修订的《民事诉讼法》虽然并未对委托调解作出规定，但以第122条增设了先行调解制度：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一规定存在模糊之处和较大的解释空间，以致法律界有不同的解释。主要包括：①2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条曾规定六类民事案件人民法院在开庭审理时应当先行调解，因此，先行调解是这一规定思路的延续和确认，即审前调解。(47)②近年来最高人民法院司法解释对于各地法院的“立案调解”实践给予肯定，并有大量速裁调解的实践尝试，因此，先行调解也可以理解为立案调解的制度化，也就是一种包括诉前暂缓立案和立案后调解等多种方式，分属非诉讼调解和诉讼调解多元化程序设置。③先行调解属于受理前或立案前调解，法院可以主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行的调解的方法。(48)在这个意义上，先行调解不属于诉讼调解，而是一种法院附设非诉讼调解制度。④将先行调解等同于强制调解，(49)这是一种误解。先行调解的规定不符合强制调解的要件，不仅未设定当事人和法官的强制性义务和法律责任，也没有作为独立程序或审级的意义，只是一种无强制力的一般条款。
笔者非常赞赏将先行调解解释为诉前调解，并期待其向这一方向发展，进而推动委托调解的制度化。然而，从法律文本和既有实践看，将先行调解完全解释为立案前调解或非诉讼调解似乎失之于绝对。正如肖建国教授指出的，如果有关先行调解的司法解释不进行清理，就意味着有关先行调解存在解释上的口径不一，亦可能是两种“先行调解”并存、由法院选择性适用。(50)这种情况再次证明我国制度设计的理性程度不足，一般而言，法院附设调解的设立作为一种重要的制度设计，即使不能像日本那样制定专门法，至少应像我国台湾地区民诉法那样以专章作出规定，明确调解主体、启动程序及其与诉讼的关系；仅以一条笼统而不明确的规定作为法院附设调解的依据，未免过于草率。由于原有的“先行调解”实为诉讼调解，很多法院的先行调解和立案阶段调解并不是委托非诉讼调解、而是由法院调解人员(法官、助理法官、书记员、人民陪审员等)承担，今后也并非每一个法院都有必要和可能建立法院附设调解，如果要求法院一律依靠委托调解，则先行调解很容易落空。此外，由于新设先行调解缺少法定要件、操作细则和法律责任，当事人和法官都可能以种种理由拒绝或虚与委蛇，像此前简易程序和家事案件的先行调解一样，不排除流于形式的可能，这也是最需避免的情况。由此可见，先行调解与协助调解相似，属于一种具有较大解释和创新空间的制度：既可能通过司法解释达到相对统一，也可能与委托调解一样形成多元化格局。
无论如何，先行调解的设立必将进一步推动委托调解的发展。尽管委托调解并未得到新《民事诉讼法》的确认，但其正当性已得到国家和司法政策的支持，不仅法院委托调解可以先行调解的形态得到拓展，行政委托的范围、作用、制度化也会继续发展，部分制度可能逐步入法。同时，委托调解主体更加多元化，除人民调解外，各种新型调解组织和个人以及部分行政调解越来越多地参与其中。(51)
随着委托调解作用不断提高，应进一步提高其制度设计的合理性。委托调解可以适度替代法官的诉讼中调解，但不应成为否定诉讼调解或完全实行调审分立的理由。需要根据案件类型，对委托调解作出进一步细化和规范。例如，分别针对家事案件、小额案件、物业纠纷、环境纠纷、劳动争议、交通事故、医疗纠纷等案件，对委托调解的形式、启动程序、调解主体、方法及其与司法程序的衔接，作出适宜的制度设计。由于各地基层法院在资源、需求和文化等方面存在较大差异，有必要在委托调解的制度设计中保留相对的灵活性，并根据实践效果及时进行调整。在定位上，一方面，法院委托调解与协助调解之间的区别逐步模糊，在现有的政绩激励机制下，很多法院仍会倾向于将委托调解案件纳入诉讼系属，法学界也热衷于将其一律定性为诉讼调解；但另一方面，委托调解与先行调解结合，则趋向于法院附设调解或非诉讼调解定位。由此可见，委托调解乃至先行调解等相关制度的性质、功能仍有在实践中继续调适的必要，并具有一定的不确定性。顺应转型社会的需求和规律的前提下保持多元化形态，在尊重实践创新的同时进一步实现制度化、规范化，将是其发展的基本趋势。
注释：
①笔者2000年曾参加上海长宁区人民法院最早尝试设立的“人民调解窗口”的论证，此后调研过全国各地的多种模式，见证了中国式法院附设调解的形成、发展过程，并参与了最高人民法院和一些地方有关司法解释、司法政策和地方规则等的制定论证，经历了《人民调解法》的制定和《民事诉讼法》的修改过程。其中有关委托调解的研究参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》第六章第四节，清华大学出版社2007年版；范愉等：《多元化纠纷解决机制与和谐社会的构建》第12章，经济科学出版社2011年版。此后，民诉法学界李浩、肖建国、刘加良等学者对委托调解进行了较为系统的研究。法院有关研究实践经验和研究成果，如盛勇强主编：《中国法院附设社会调解在长宁的创设与发展》，人民法院出版社2008年版；汤黎明主编：《委托调解的理论与实践——替代性纠纷解决机制模式研究》，法律出版社2009年版。
②例如，我国目前的乡镇一级由司法所主持的人民调解和各种政府购买形式的专门性人民调解组织，具有明显的行政委托调解特点，从案件来源、调解主体和职能而言，都与建立在基层自治组织中的人民调解主体不同。同时，政府和行政主管部门也借此将自身的解纷职能部分转移给了这些机构，显示人民调解与行政调解的交叉。而西方国家的行政性解纷机制，如行政委员会和监察专员，尽管采用委托社会人士主持的形式，但仍定位为行政性或准行政性机制，以体现行政介入和规制民事纠纷的作用。
③参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第49页以下；［日］小山昇：《民事调停法》，有斐阁1977年版，第一节。
④多门法院Multidoor Courthouse是美国20世纪70年代以来在ADR发展中提出的理念和模式，即由法院承担多元化纠纷解决中心的角色，将进入法院的当事人引导向各种适宜的解纷方式，特别是ADR。这种政策特别适合社会公众习惯将法院视为常规纠纷解决渠道的情况。
⑤参见［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》(第二版)，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第363页。
⑥同上，第365页。
⑦研究者认为，德国司法体制的利用者从未面临美国人曾经历过的无法接近正义的困境，后者率先引入了法院附设调解。实际上在德国，一些案件成功调解的花费要远远高于审判的费用。……可以说，将普通法中的交付调解制度移植到德国这样司法既不昂贵也不迟延的国家，会冒相当大的风险。“调解在德国：漫长曲折之路”(第九章)，载同上，第238～239页。
⑧例如，法国以简易化作为司法改革的重要目标，建立了大量亲民法院，但随着调解广泛应用，很多亲民法院实际上转变为调解机构。
⑨与早期相比，目前不同国家和地区调解人构成出现了分化，我国台湾地区的调解委员中法律职业(如律师)的比例越来越高，直接由简易法庭法官进行调解的情况也较常见，显示司法化趋势加强；而日本则更注重保持调解人社会化结构，如家事调解中要求男女调解委员各一名主持调解。
⑩前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第23页。我国的大调解运动虽然与西方的调解动员有着不同的社会背景，但法院及其委托调解的作用相近，参见范愉：“调解年与调解运动”，《河南社会科学》2010年第1期。
(11)参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》第三章第二节，清华大学出版社2007年版。
(12)前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，中文版序，第1页。
(13)在国际组织WJP制定的法治指标中，ADR发展与利用的程度已经被作为评价民事司法的重要标准，其中既包括司法性ADR，也包括适应传统和多元文化需求的社会解纷机制。参见WJP Launches Most Comprehensive Rule of Law Index to Date,On November 
,2012,the WJP unveiled its Rule of Law Index 2012～2013; Factor 7～7。
(14)不言而喻，有关调解权力化及调解与裁判混同的意见有其合理之处。但随着时代的发展，调裁结合、公私权力以及正式与非正式制度的交融已成为大势所趋，理论与法律均应承认其合理性并加以规范制约。
(15)参见范愉：“从诉讼调解到‘消失中的审判’”，《法制与社会发展》2008年第5期。
(16)参见冀祥德主编：《协商性纠纷解决机制比较研究》，中国民主法制出版社2010年版，第327页。
(17)同上，第265页。
(18)根据日本进行的一项调研，民事诉讼中的和解结案率为43％，当事人和律师对法官和解劝试的认同度较高，达成和解的重要因素包括人际关系、负担回避、结果考虑(实质公正、社会责任、弱势群体利益等)，但也有不同意见。守屋明：“作为和解成立的要因的当事人与律师的认识”，载福特(フツト)、太田勝造编：《裁判経験と訴訟行動(审判经验与诉讼行动)》，东京大学出版会2010年版，第九章，第189～216页。
(19)参见我国台湾地区“民事诉讼法”第377～380条。
(20)在美国、加拿大等国，法官有权决定将某些案件委托(交付)调解人进行调解，无需当事人同意，这种强制调解制度化程度较法律规定低，不能作为一个审级或独立程序。
(21)国外实证研究表明，当事人在调解不成之后不再提起诉讼的占相当高的比例。
(22)参见C.麦克尤恩(C.McEwen)、T.W.米尔伯姆(T.W.Millbum)：“对调解悖论的诠释”，《谈判杂志》1993年第9期，转引自前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第234页。
(23)前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第234～235页。
(24)参见［澳］塔尼亚·韶丁：“澳大利亚调解制度：对诉讼的影响”，载前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第37页。
(25)参见“调解在德国：漫长曲折之路”，载前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第229页。
(26)我国台湾地区“民事诉讼法”规定的诉前强制调解包括以下类型：①不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。②因定不动产之界线或设置界标发生争执者。③不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。④建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。⑤因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。⑥因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。⑦因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。⑧雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者。⑨合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。⑩配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。(11)其他因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币十万元以下者(“司法院”得因情势需要，以命令减至新台币五万元或增至十五万元)。调解由简易法庭法官和调解委员(聘任的社会人士)组成调解委员会进行。诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解，诉讼程序停止进行。调解成立时，诉讼终结。调解不成立时，诉讼程序继续进行。
(27)参见前注⑤，［澳］娜嘉·亚历山大主编书，第16页。
(28)参见李浩：“法院协助调解机制研究”，《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第4期。
(29)参见李浩：“委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察”，《法商研究》2008年第1期。
(30)参见肖建国：“司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心”，《法学评论》2009年第3期。
(31)最新案例如2013年2月国际四大唱片公司诉北京搜狐、搜狗公司系列案，该案在北京市高级人民法院达成和解。据报道，2010年8月，北京市高级法院受理该系列案件后，发现该案涉案标的巨大，在国际上也产生了很大影响，涉及法律问题疑难复杂。合议庭通过审理认为，直接作出司法判决，虽能很快结案，但由于权利人的歌曲数以万计，而被搜狗网站搜索链接的相关歌曲更是难以计数，判决并不能使双方的纠纷从根本上解决，还可能加深双方多年形成的积怨，更会使亿万网民的利益受损。为此，合议庭借助北京市高级法院与中国互联网协会调解中心建立的委托调解机制，委托该调解中心进行调解。在其后2年的时间内，合议庭与调解员采取约请当事人到庭当面调解、电话调解、亲赴当事人公司现场调解等多种形式，反复作当事人的调解工作，使双方的和解意愿日益强烈，分歧日益缩小。最终使当事人在着眼长远、求同存异的基础上达成根本合作协议，并据此就涉案纠纷达成和解协议。参见“国际四大唱片公司与搜狐搜狗著作权案握手言和”，载《人民法院报》2013年3月2日。
(32)参见范愉：“世界司法改革的潮流、趋势与中国民事审判方式的改革”，《法学家》1998年第2期。
(33)部分原因是立法和制度设计所致。如交通事故处理取消原有的调解前置，使得此类诉讼大量增加。在这种背景下，委托调解也很难从根本上减轻法院压力，法院和法官规模扩大则必然影响司法质量的提高或改善。
(34)法学界的主流意见是将委托调解司法化，并尽可能定性为诉讼调解。实践例证如河南省各级法院在基层建立“社会法庭”以克服“人民调解刚性不足”的弱点，实际上，“社会法庭”与人民调解并无本质区别，只是直接受法院控制。参见《河南社会科学》2010年第1期的专题讨论。
(35)参见范愉：“诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义”，《法律适用》2007年第6期；范愉：“调解的重构——以法院调解改革为重点”，《法制与社会发展》2004年第2、3期。
(36)参见范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，《法律适用》2005年第2期。
(37)我国法学界和律师界对调解的认同度与当代西方国家ADR理念差距甚远，多数仍将其视为“二流司法”，认为判决必然优于调解，调解与法治相悖，将调解等同于权利人让步妥协而加以排斥。整体而言，不仅对本国纠纷解决传统和现状缺少理性的把握，而且对纠纷解决的普遍规律和世界各国的经验也缺少全面、客观的了解，其中不乏基于意识形态的反对。而西方的中国问题研究者对于中国调解的社会功能则有着截然不同的立场和态度，既有高度赞扬的，也有基于意识形态或西方模式而极力贬低或高度怀疑的。
(38)人民调解组织从革命根据地时期至1954年《人民调解通则》，管辖范围较广，均包括轻微刑事案件等在内。1989年司法部制定《人民调解组织条例》时，开始对调解范围进行限缩，废除轻微刑事案件调解，并限制其调解经济纠纷。
(39)最高人民法院司法改革办公室正在通过试点进一步推动诉讼与非诉讼衔接的多元化纠纷解决机制，鼓励更多的社会调解组织和个人在法院备案，参与委托调解，调动了各类专业性、行业性和社会团体调解组织及律师的参与积极性。
(40)参见范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，《法律适用》2005年第2期。笔者实地调研过的吉林省吉林市昌邑法院的实例也证明了这一规律，该法院从2008年实行法院附设调解以来，民事立案持续下降、法官集中精力审理重大疑难案件，效益质量均得到提高，当事人满意，涉诉信访几乎消除。参见张弘：“法院附设调解与民事审判质量和效率的提高”，载景汉朝主编：《司法成本与司法效率实证研究》，中国政法大学出版社2010年版。
(41)所谓调解万能实际上是一个假问题，因为无论是理性还是经验都不可能得出这种结论，调解比审判需要更多的条件，当事人的制约也更加有效。
(42)采用诉前调解暂缓立案的法院，调解成功后不再立案，调解不成则可直接进入审判程序，当事人直接受益亦可有选择，委托调解则被纳入法院非诉讼工作统计，这种模式相对更加合理，也就是说，从效益角度而言，多数委托调解案件不需要纳入诉讼程序。
(43)简单案件虽然法律意义低，但可以大幅度提高调解率、结案率，减少上诉率和审判周期，有利于法院政绩评估。
(44)例如日本交通事故处理机制，受害人在事故发生后可以直接得到救助，无需先行支付医疗费即可进入医院治疗，医药费由肇事罪一方交强险支付，治疗结束后结算。在警察作出责任认定之后，双方当事人可委托民间性机构交通事故处理中心对损害结果(包括误工损失、物品损失、后续治疗费用和精神损害赔偿等)进行调查和计算，双方认可后即可支付(包括保险支付和肇事者自负部分)，如有争议，该中心亦可提供调解服务。同时还设立了专门的监督机构对医疗单位进行审查，避免过度医疗或骗保等行为。
(45)调解协议过多地进入强制执行无疑不符合调解的本性，这一问题已经引起了法院和社会的高度重视。但必须指出，这一事实并不能反证调解之劣和判决之优，因为这类案件即使以判决结案同样会进入强制执行。一审达成调解即使进入强制执行至少可减少上诉成本，对当事人和法院仍具有效益优势，且总体而言调解有利于履行的事实不会因此改变。
(46)参见前注⑩，范愉文。
(47)这类先行调解不属于严格意义上的强制调解，尽管司法解释对法官和当事人(包括律师)设置了调解义务，并有明显的效果，但并不具法律强制效力，不构成对诉讼的前置，也不影响立案，同时不必承担责任与不利后果。
(48)参见李浩：“论‘先行调解’的性质”，民事诉讼法研究会2012年年会论文。徐卉教授也持此意见，参见徐卉：“先行调解的规范与适用”，载《人民法院报》2012年10月17日，并认为由此设立了一种法院附设调解。
(49)全国律协反对“先行调解”的理由是：一旦强制调解入法，司法腐败、司法不公将会更加严重。认为这是一条葬送我国民事司法制度的条款，其后果不堪设想。即将其等同于强制调解。
(50)参见肖建国：“从立法论走向解释论：《民事诉讼法》修改的实务应对”，《法律适用》2012年第11期。
(51)委托调解对调解主体的专业技能和法律知识要求更高但因案而异，因此退休法官、专业人士等更为适合，故此委托调解不能等同于人民调解，并应与社区调解有所区别；但这并不意味着否定基层自治组织内的社区调解的作用。
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