超越“东西方”法律文化的司法——法制现代性中的中国司法，本文主要内容关键词为：司法论文,现代性论文,东西方论文,中国论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)03-029-12
一、引子
法治到底如何中国？中国法律的现代性又该如何体现？这是质疑“中国法学向何处去”以及反思“中国的法制现代化”所必须直面的前提性问题；同时，这也表明了当代中国法律问题的复杂性。然而，长期以来，人们要么习惯于从单一的理论或一种意识形态来解释法律的现代性，要么就是将中国法律制度的发展置于社会结构的历史变迁、甚至是全球化的宏大图景之中来描绘，进而忽视了法律发展的多样性和法制现代化的“法律品性”以及法律现代性中的“中国的主体性”。为此，在这样的语境之下，有关中国法律现代性的讨论要么就极易陷于意识形态的无谓争论之中，要么就是简单地把“现代性”等同于“西方性”，提倡中国的法制建设和法治实践要以西方某一种法治理论和法律传统为参照，要么就是把对中国法制现代化问题的讨论转化成坚持和维护中国传统法律精神或者中华民族之文明以及挖掘法制的“本土资源”上来。但是实际上，社会以及社会知识的开放性和多元性，使得“现代法律的精髓并不简单地在于倾向理性主义的大陆形式主义法律传统或倾向经验主义的英美普通法传统的任何一方，而在于两者的共存和相互渗透。”① 换言之，中国法律的现在和将来既不在于中国传统也不在于西方法律的任何一方，中国法制的现代性既不在于实质主义(或“实质合理性”)也不在于形式主义(或“形式合理性”)，而在于，并且也应当在于，两者之间长期的紧张并相互渗透以及两者之间长期良好的分工与合作；甚至，还必须超越“东西方”法律文化与传统。惟有此，中国的法律，才能既一直“在(现代性的)路上”，又能够面对我们的生活，服务于我们的生活；而中国的法治，才能够较之于传统的社会治理模式，为中国社会谋更多的福利，并让中国社会更多地受益。
现实社会里，中国法院和法官的司法行为其实已经表明了中国法制现代性历史进程中的这一特有品格。换言之，若仅以东方的、传统中国的纠纷处理模式，那么，当下中国的司法无疑难以回应已经“现代”了的社会，无法为现代社会里的纠纷提供地道且妥当的“处方”；而若仅采西方的、所谓“法治型”的纠纷处理模式，则必然无法回应“中国”，无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协调，进而生产出能为当下中国人普遍消费得起的法律产品，从而解决当下中国社会里的常规的法律问题。
真的是这样子的吗？
应当承认，近些年来，随着中国社会经济的快速稳定发展以及社会分工的细化，加之政治、经济等相关领域改革的渐次推进，尽管中国司法职业的意识形态正逐渐从传统的“阶级斗争和阶级专政的工具”转化为对“司法公正”和“司法独立”的追求上来，也尽管中国的法院系统还乘机自导自演地进行了各种改革尝试，但是其效果，较之于那些急于中国现代化和建立现代法治的学者的期望却又是远远不够的。为此，他们一面深恶痛绝地批评当下的司法制度及其运作方式，呼吁改革的必要性、紧迫性，一面又不遗余力地建构未来中国司法的理想图景。
然而，遗憾的是，尽管这些批评大致属实，也尽管这些有关法官及其在司法过程中所扮演的角色的描述或多或少都从不同的侧面反映出中国法官的影子、勾勒出中国司法的轮廓，但是这些论断无疑又都是有问题的，甚至非常的简单化。换言之，当我们耐心而细致地剥开这些批评、展现其背后的判准时，我们发现，当下社会用以衡量中国法官和法院的价值取向与观念意识很大程度上其实都是以西方自由主义法治观念为知识背景或以宪政架构下的法官职业为标准的。因而糟糕的是，一方面，由于充满了太多对法治原则的理念崇拜以及对实际法律生活的太多想像，他们不仅忽略了对当下中国法官在其角色扮演的过程中所需要的具体知识作种类分析，而且错误地把西方司法的今天当成中国司法的明天。结果，当这些判准逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现其所蕴涵的法治理想和权利观念在中国的社会现实、特别是在具体司法实践的拷问下会时常陷入“失语”的尴尬。另一方面，又由于缺乏对中国司法的制度环境、社会条件和政治文化的全盘关注，因而这些评价也就没能对当下中国法官角色扮演时所处的具体而复杂的角色环境作同情式理解。结果，这种强教条主义的倾向和泛意识形态化的情绪使得当下有关中国司法及法官角色的描述很大程度上偏离了事物的本原，掩盖住了中国法律现代性的可能道路。
世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的司法制度或案件处理术；毕竟每个国家都有自己的司法传统，需要应对的具体问题以及因此形成的经验也是不相同的。为此，中国法律的历史与现实也就绝对不可能变成某一种或某几种西方理论的注脚，我们也就不能把我们的司法问题拿到别人的“普罗克拉斯提斯床”上去裁剪，同样，也不能简单地以西方法官所必须具备的知识与司法技巧来衡量、进而批评中国的法官和法院。这里我将以当下中国司法活动中有关“案结事了，胜败皆服，定纷止争”这一法律产品的司法生产为例，在充分理解中国司法及法官的诸多难处的前提下，揭示出在当下中国社会结构的现代性转型以及由此带来的传统制度和现代制度夹杂、并存的司法场域里，中国法官如何采用各种既要为群众所“喜闻乐见”、并且同时也是立基于日常实用主义哲学之上的司法策略或者“战略战术”，进而在既定的条件之下将其能动作用发挥到极大，力求在制度的结构性夹缝之中成功周旋，从而为司法权的运作赢得足够多的资源(包括制度资源、社会资源和人力资源)，最终解决纠纷，并生产出能够满足人们日常法律生活所需要的法律产品。
当然，我基本的看法是，尽管当下中国的法官实际上是生活在一个反法律程序的社会权力关系网络之中的[1]，但是，为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返流转于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实——比如纠纷发生时该地区的社会文化情境、社区的民意与公共舆论，还比如案件当事人的情况(如家境条件)以及他们之间的相互关系(如是否是亲属？)，又比如整个案件发生的前因后果等——之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会—文化情境系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情境以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。因而，法官最终选择的判决结果，无疑要在特定的社会—文化情境的整体中才能理解，无疑也会是一个既受到特定的诉讼语境的限制又制约于权利和权力技术之下的、反复权衡并考虑了所有事情和可能的、最合乎情理的决定[2]。
其实转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作所表现出来的实践的逻辑，实质上是中国法官充分利用起了中国“传统”与“现代”的、“东西方”两种文化之中的法律资源，并转而又超越了西方法律文化之“审判”与东方法律传统之“调解”这两种司法模式，而采取了一种更为灵活、也更实用的司法操作术；“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”换言之，若仅以东方的、传统中国的纠纷处理模式，那么，当下中国的司法无疑难以回应已经“现代”了的社会，无法为现代社会里的现代型纠纷提供地道且妥当的“处方”；而若仅采西方的、所谓“法治型”的纠纷处理模式，则必然无法回应“中国”，无法在处理纠纷时作出“灵活变通”，进而妥善处理中国社会根深蒂固的人际关系与人情世故，从而无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协调，并且生产出既能为当下中国人普遍消费也是他们消费地起的法律产品，最终解决当下中国社会里的常规的法律问题。因此，若是采取一种实用主义的态度，并从实践出发，而不受标签化、模式化东西的影响，我们仔细思考之后便会发现，中国的传统法律文化与当下官方的正统法律文化以及西方的法治文化之间虽然有差异、也存在着某些冲突，但在更多的方面则是各司其职、相辅相成的。因此，当下中国的司法实践就不应当建立在文化的断层上，而应当基于现实、继承传统、向外开放，在自己本土文化的根基上寻求各种文化之间的相互兼容。
其实，透过这种法律产品的生产过程，我们又能够清楚地看到，转型中国的司法及其运作，实际上已经“超越法律”(overcoming law)，并且打通了“传统”与“现代”的沟壑，沟通、融合了“传统”与“现代”的精神，以及最重要的，达成了“东方”与“西方”两种法律的共识。也就是说，当下中国的法官在解决纠纷的过程中，实质上是充分利用了“东西方”两种文化之中的法律资源，并又超越了这两种法律文化中的司法运作的固有模式而采取了一套更为实用的司法策略。当然，也正是在这一法律产品的生产过程中，“东方”的司法运作模式(“调解”)与“西方”的司法运作模式(“审判”)在中国的司法场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。因而，从这个角度来说，两者之间实已无区分开来的必要了。
二、法律产品的司法生产
尽管对于中国的法官而言，案件有刑事、民事之别，但其目标却都是一致的，都是要维持社会秩序、维护社会稳定：刑事案件不处理好，会影响社会稳定；民事案件处理不好，会激化矛盾，同样也会影响社会的稳定，甚至还会恶化，进而转换成刑事案件。既然这样，那么在具体问题的处理上，他们面临的可能就不仅仅是如何使案件的处理过程以及最后的结果更符合法律及其程序，就不可能只是要判断对与错，重要的还是要解决掉纠纷，是要考虑决定了之后如何才能使其得到实际贯彻、进而真正落实的问题。换言之，为了能体现“司法为民”，他们就必须考虑纠纷处理的社会效果，在想问题、作决策、定措施时，都要着眼于维护群众的利益，都要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件；要“公正司法，一心为民”，把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准；要尽量使百姓“安居乐业”，使他们少受罪、少遭孽；而为了“扩大办案效果，处理一案、教育一片”，他们就必须努力开发某种能够少花资源多办案、办好案的方式方法；就必须以人性化的方法来开导、说服教育当事人，进而以恢复或建立一种稳定且和谐的人际关系和社会关系为着眼点来看待和解决现实的纠纷；就必须从整体和大局出发来协调社会关系、评估利益得失、处理问题；就必须“大事化小，小事化了”。
结果，纠纷的解决所主要关注的就并非只是法律规范及其程序，也并非只是一个严格适用法律规范于具体案件事实的过程，更为重要的却是裁判的结果，是这个结果必须要最大限度地符合法律以及当地社区的民俗、情理和习惯并合乎特定时期的政治伦理与政法策略；也即是“衡平”了风俗习惯、伦理道德与法律、政治正确和依法办事的，并最终要为当事人双方以及当事人双方各自社会关系网络中的大部分人所承认和接受；是这个结果要有利于化解利益的结构性冲突、协调利益的结构性矛盾并且消除当事人之间的情感对抗和情绪对立，也即要让当事人“拿回自己的那一份”的同时“消气解恨”，进而恢复或维系一种和谐的人际关系与社会秩序。
这样，纠纷的解决就必须在满足“依法办事”的前提下以结果为取向，就必须以当下的法律效果和将来的社会效果为取向。毕竟，一个好的司法判决不仅要看上去公道、合法，更重要的还是要得到实际执行，是要尽快给受损一方当事人“补偿”，带给他看得见的“实惠”，进而遏制和消除纠纷的消极影响(如“报复情绪”)，协调同时也规范社会的生活，从而恢复社会秩序和社会制度的常态，维护和保障纠纷所侵害的权益，最终带来稳定的社会效果。因而，对于法官而言，解决纠纷时社会关系的重建以及利益关系的重构显然就要比个体权利的伸张重要得多。——当然，即便是退一步，其实任何一个法官，他都不可避免地要去关心纠纷或者争议该如何处理，“哪怕是以法律审为主的上诉审法官也不会完全不考虑纠纷的实际解决，而仅仅顾及规则。”[3] (P.184)毕竟，受理并处理掉纠纷，这是他日常工作的一部分，甚至是最基础、但也最为重要的那部分。
但是，话又说回来，普通的中国民众实际上也不大关心专业化还是非专业化的纠纷解决，他们更多关心的是纠纷能否以及怎样才能顺利、公平、有效和便利地被解决掉。“结果好，一切都好”。——当然，他们能关心的也只是结果，只有在结果求不到时，他们才会关注过程。同样，也只是为了关注审判的结果，他们才会去关注法官的人品道德以及知识储备是否专业化等等这些“职业化”的问题。
这样，一旦法官与民众在司法生活中共同分享的是一种后果主义和实用主义倾向的生活态度与人生哲学时，那么“社会综合治理运动”中的办事理念(“社会综合治理”)和方式方法(“综合治理社会”)自然也就被引入到纠纷解决的过程之中来。因而，在纠纷解决的过程中，当然也是为了更好地处理纠纷，法院就必须争取到更多的审判资源，以保证其司法权的运作有足够的空间。同时，也同样是为了落实好纠纷处理的法律效果和社会效果，法院还必须争取到一定量的、审判活动之外但又是保障案件处理结果的执行所不得不需要的社会资源，以便保障或配合判决的顺利执行，以便于“善后”。这样，在当下中国这样一个由行政机关主导着社会资源的生产与再生产、分配与再分配的体制下，在案件审理的过程中，法院和法官就不得不积极主动地寻求地方政府或其他相关部门的配合，就必须寻求“兄弟单位”的支持。“多个熟人多条路”。然而，“汝果欲学诗，功夫在诗外”。这样，为了搞好关系，平日里法院就不得不主动与地方政府或其他部门一道搞联合执法，参与联合办公，“配合”它们，必要的时候还会特事特办，“迁就”它们，以期通过这种与地方政府及其相关部门的长期合作，以期通过那种适当时候的“让步”，进而能为日后处理案件赢得充分的支持和后期保障，从而使得案件的处理能顺利进行，并且具有更好的社会效果。
当然，也正是这种由政法委统一领导、统一协调，加上公、检、法三机关的相互密切配合的政法系统“综合治理社会纠纷”的运作模式，这种“党委领导、法院主持、政府协调、多方联动、社会参与”的“社会综合治理”下的司法，使得法官的行为便具有了更宽泛的社会意义以及政治—社会治理功能。比如，“尚(秀云)法官挽救的不仅仅是一个孩子，她也救了我们这个家。如果孩子毁了，我们这个家也就完了。”[4] 这样，长期以来，与西方现代法治社会中当事人动员司法、法官坐堂“等案上门”的情境形成鲜明的对照，中国法院一直采取主动办案、积极介入社会的姿态，流行的是“送法上门”、“司法为民”、“让人民满意”的口号，倡导的是广大法官要与时俱进、积极投身于司法体制改革之中，进而呈现出一副“司法积极主义”的图景。这样，法官自然也就切身感受到了自身积极参与政治—社会治理的责任感与紧迫感。例如，“尚秀云也始终认为，挽救了一个孩子，就是挽救了一个家庭，无数个幸福的家庭，才构成一个稳定的社会。对于法官来说，力所能及地工作就是为预防和减少未成年人犯罪而努力。”[4] 当然，也正是因为此，纠纷的处理过程及其结果，就既要注重社会效果，还更要符合国家的政治安排和政策导向，要“依法审理”，还要“政治正确”。换言之，司法对于法官来说，如果仅仅只是履行完了法律义务就算完事了的话，那样也就太简单、太省事了，也就无法成为一门艺术了。以公正、善良与和谐为最高境界的司法，追求的是一种“无目的的合目的性”。② 为此，重要的，是法官要懂得“人情世故”，要能够把当时当地所有能想到、能用到的“人脉资源”都调动起来，形成一个个关系网络，以为纠纷的顺利解决提供一个理想的办案环境，为当事人的平等协商和沟通提供一个公共领域；重要的，是当法官在面对具体而复杂的问题时，能够在拥挤的制度夹缝中找到问题解决的空间，从而平衡好利益，协调好关系，“理顺摆平”完事情；是要充分调动和运用个人的智慧，以整体的衡平思维(即“综合治理社会”)以及关注人与人的相互关系(即“社会综合治理”)为出发点，在某些法律规则之外或法律没有明确规定的地方作出努力，以期妥善地处理案件以及附随于该案件之上的那些看似琐碎的、但却影响结果落实的细节或具体问题。后者，最直接、最有效当然也可能算是最容易的突破口，就是以整体性的衡平思维来柔性地解决问题，就是要尽量使得纠纷处理的过程和结果都获得当事人双方的普遍认同并接受，从而不仅消除了当事人之间的利益冲突，而且更重要的是彻底消解了当事人之间的情感对立和情绪对抗。
当然，就纠纷处理的“整体性的衡平观念”而言，它不仅意味着在宏观层面上法官必须协调好相关部门间的利益关系，必须盘活整个纠纷所处的制度结构和情景系统，以便为纠纷的处理以及“善后”争取到足够多的审判资源和社会资源；而且也意味着在具体的处理纠纷时，在办案技巧上，法官还应当顾及人的全部和整体，应当将对立的当事人双方及其周围人的社会关系全面考虑在内，而不应当把争议的标的孤立起来仅仅看成是两造个人的事情。换言之，一方面，作为一项“突发性事件”，基层社会纠纷的发生不仅会打破当事人而且还会扰乱整个社区的常规化、例行化的生活与秩序；另一方面，作为一个“整体性的社会事实”(total social facts)[5] (P.161)：转型中国基层社会里的纠纷，不仅其发生所牵涉到的利益主体是多样的、宽泛的，而且纠纷的解决所涉及的相关职权机关也是众多的，因而纠纷及其解决其实是一个全方位的、全社会整体动员的系统工程，各个阶层、各种团体、各种主体都可能要参与进来。这样，基层社会里的纠纷及其解决实际上就会涉及基层社会和个人生活的方方面面。有时哪怕是处理一个很小的问题，也可能会牵扯进来许多“陈年旧账”和“积怨”。双方当事人各自私人社会关系网络中的亲朋好友，甚至某种正式(如村民小组)或非正式(如家族、宗族)结构中的小群体代表者(如村委会主任)，或者其他成员(如村庄里的地方精英)也可能会被卷入进来。这样，纠纷及其解决所可能卷入主体的多样性、复杂性，使得纠纷个体当事人的背后实际上又表现为一个“泛人称化”的集体名义或“泛家族主义”的社会性形象。“你这样做(如不赡养父母)愧对的是列祖列宗”；“欺负某人就是欺负我们姓张的”；“输了官司，折的是大家的面子”等等。为此，一旦纠纷对周围人们或社会的影响达到了相当的程度，一旦纠纷的处理受到了公众的普遍关注，那么纠纷及其处理就必将会被置于更广阔的公共空间之中。因而，纠纷处理的结果不仅会导致利益关系的实质性变动，而且还会带来人际关系及其网络的结构性变化。这样，案件双方当事人所处的共同体的压力，或者其背后的社会性权力，都是法官在处理纠纷时所不得不妥善考虑的。
而“柔性”地解决问题，同样是要从纠纷处理的整体性观念出发，“怀亲民之心、办便民之事、行利民之举”，杜绝“冷、横、硬、推”的不良作风，消除“门难进、脸难看、话难听、事难办”的现象，亲近人民，便利人民。是要“辩法析理”，通过开导与说服教育，缓解气氛，钝化矛盾，进而争取到当事人双方的妥协、让步，并获致最终的普遍认同。是要“胜败皆服”，最大可能地达成法律效果与社会效果的统一。这样，司法就必须“一心为民”，而法官也就必须最大限度地贴近群众、方便群众。就必须充分注意在纠纷处理时不能“厚此薄彼”，不能“嫌贫爱富”，要“一碗水端平”，要“说公道话”。必须让双方当事人尽可能地说出自己内心的真实想法并想方设法开导他们。必须理顺轻重并促成当事人在道德上反省自己，进而“觉着内疚”，从而解除思想上的疙瘩。是要给足他们“面子”，但“两边都不得罪”。必须顺着诸如“你让我一尺，我敬你一丈”之类的行为或生活的面子逻辑与人情制度来办事。因而在具体办案的过程中，法官都会耐心地听当事人讲完事情的“来龙去脉”，让当事人先把心里的怨气和苦水都倒出来，不时地插上两句话，再请他自己把他可以接受的条件说出来，然后请他看在自己的面子上“让一点”。一般情况下，法官是不会轻易地去直接判别或谴责谁对谁错，而是期望通过说服教育，或者道德上的批判，让当事人自己来评判自己行为的对与错；换言之，法官不会贸然说出任何一方的是非，他希望的是通过当事人的道德反省来对自己归咎责任。结果，我们看到，中国的法官其实都是从对立双方各让一步，而不是“胜者全胜，败者全输”的角度来处理纠纷的，他们都倾向于从对立的双方各承受一点损失中找到问题解决的均衡点和突破口，力求“谁也不要占谁的便宜”，而并不十分支持“为权利而斗争”的那种较真。换言之，“这里很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等，因而是一种补偿性的原则，即是要使失去的得到补偿，使受益的拿出一部分作为回报，因而，这种补偿原则可以说是在法院这种国家权力机构强制之下，在当事人双方之间所履行的一种互惠原则。”[6] (P.78)反之，如果谁冒犯了这种互惠(交往)原则，那么不公平的事件就会显露出来。
当争议产生的时候，争议双方以及任何第三方所承担的最重要的道德上的和实际的义务并不是判断哪一方是正确的或者错误的，而是恢复双方当事人之间的和谐状态，拥有最高道义上的美德的人不是拥有更多合法利益的一方，而是愿意放弃他本应该享有的较多合法利益用以恢复与对方的和谐关系的一方。最好的争议解决办法不是正确地评价谁是谁非，而是使双方都能满意且乐于恢复他们以往的社会关系。[7] (P.222)
为什么这么做就行得通呢？
因为，基层法院受理的民事案件，大多数其实都是标的较小，纠纷的对象和内容又普遍与当事人的日常生活密切相关、以涉及婚姻家庭、赡养纠纷、农村相邻纠纷、宅基地使用等“情绪对抗”为主的案件。“不告官司只告天，心中怨气口难言。”当事人打的大多都是“气”官司；“人活一张脸”；“哪怕是输钱也不能输了这口气”。这样，纠纷的处理就必须尽力消除当事人之间的情绪对立和对抗，进而治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，维护当事人之间的信任纽带。这样，法官在处理纠纷时，不仅要分清是非，而且要充分运用并顾及脸面、乡亲和村组关系，甚至必要时还要耍一下手腕，“说狠话”。当然，更为重要的还是要注意到当事人的人际关系圈内的可能评价，以及该地区普遍存在着的有关对待诉讼的民间话语或态度——比如“要么私下里解决，告了官就要争个家长里短”等等。因为一件简单、平常的民事纠纷的处理结果，对当事人产生重要影响的，往往就是这些评价，而并非案件处理结果本身。
举例来说，有的当事人将“说法”讨到法院，其目的仅仅只是为了求得一种另一方当事人被“告”了的感觉，一种出了口“恶气”后的快感。因为在全能主义或父爱主义政府治理模式的关照下[8] (P.47-71)，人们的潜意识里，国家对个人及其行为的肯定、关照、偏袒、保护，都是非常值得称赞的，是很有面子的事情。而国家对个人及其行为的怀疑、忽略、批评、惩罚，哪怕是否定性的关注，也是很丢面子的事情。毕竟，“无事不登三宝殿”。同时，基层社会的“面子”机制和舆论机制也会使得某些家庭成员的过分举动或私人空间里的“动静”被认为是“丢脸”、“现丑”的事。也就是说，哪怕就真的没事，但事后周围人猜测、怀疑的眼光以及公共空间里的闲言碎语，也是很可怕(恶)的。“众口铄金，积毁销骨”说的就是这个道理。又比如，民间流传着的一生不当“两院院士”(不进法院，不去医院)的说法，其中并不仅仅意味着官司惹上身后所可能带来的不必要的麻烦，而更表明国家公权力对个人及其生活否定性的密切关注所可能给其声誉(包括人品道德)带来的负面影响。为此，法官在处理纠纷时，就必须弄清楚当事人进行诉讼的目的，是为了经济利益，还只是要求对方“服个软”，赔个礼道个歉，或两者都想要。否则，就会事倍功半，甚至陷入“葫芦僧乱判葫芦案”的窘境之中，结果反而是“吃力不讨好”。
又比如，有的案件当事人认为诉讼费用承担的比例会直接关系到自己在诉讼过程中的社会评价：诉讼费用承担得多了就代表自己在“理”上输给别人了。因为，在平常人眼里，设若诉请有理，那么诉讼费用就应当全部由被告承担，相反，如果原告承担了，则代表在名义上已经输掉了官司，哪怕最后得到的是一纸“胜诉”的判决。而与此同时，被告也会认为，既然法官调解了或处理了，自己在实体权利义务上也已经做了让步和妥协，那么再承担诉讼费用，就有点“说不过去了”。毕竟，“给钱事小，丢面子事大”。这样，一旦当事人都不愿意做出任何让步，那么无论是调解还是诉讼都必然难以进行下去。即便是“勉为其难”地判了，也很难让当事人心服口服，效果也一定不会很好。
还比如，对纠纷处理过程中法官的语言表达以及在制作判决书时，当事人也往往会为某个词或某个字的表述而较真，进而使得法官前期为纠纷的最后处理所作出的所有努力付诸东流。典型的，如“赔偿”与“补偿”。因为既然是“赔”给了别人，那么其隐含的信息至少说明了“赔”的一方当事人从事了有“害”或“不道义”的行为。当然，更为重要的，还是这种行为不仅侵犯了他人的权益，而且伴随着道德评价，这种行为在伦理道德上不仅是要被否定掉的，而且也是值得谴责的，在价值判断上是“恶”的。这样，一方当事人的人品道德往往就会因此而面临着别人的怀疑了。自然，“不能吃这种哑巴亏”，“赔了夫人又折兵的买卖咱不干”。
也正是因为此，法官在处理纠纷时往往都会“把握住分寸”、力求“张弛有度”，以便“两面逢迎”、“游刃有余”。他不能“滥施人情”，但他必须注意并妥当拿捏系统化的人情制度元素，必须执法“半紧半松，(这样才能)老到而恰到好处”。换言之，面对当事人的叙说，他知道该在哪里怀疑，在哪里肯定，在哪里批评，在哪里顺从。知道什么时候该软下来，做出让步以便给当事人面子，什么时候又要强硬以便让当事人做出让步、让当事人给自己面子。例如，金桂兰法官办的案子之所以90％都能调解，同时当事人又都非常地满意，其秘诀就是：“把住立案关口调解，把好庭审调解，把准事实调解，把握时机调解，把紧亲情调解”。就是“要设身处地，为当事人着想，诚心、耐心、公心，在依法律的基础上，尽量把握当事人双方利益的平衡点。当事人打官司大都为了争一口气，用心说和说和，调解下来，让他们满意，这官司就算打赢了。”[9] 即便没有这么顺利，没能足以帮助当事人双方最后达成合意，使纠纷得到终结，却也可以钝化矛盾，缓和紧张的气氛和对立的情绪，甚至还为此寻求到可以为当事人双方接受的解决方案并提示给他们，进而为下一步工作的顺利开展打好基础。否则，如果仅仅依据法律作出一纸判决，而不尝试着“转弯斡旋”，不细致考虑并切实落实好诸如“面子的得失”等这些细小但却又是具体的问题，或者没有处理好最大多数人的情感和心理需要的满足，没有说服当事人接受裁判的结果，那么尽管判决或处置措施在法律上可能很正确，或者，也很有正式制度的合法性和正当性支持，但却很难甚至根本无法得到贯彻落实。或者，即使执行了，但成本也很高，因而无法普遍地实行，以至最终还是没有实现规则的治理。
可见，与自然科学强调科学主义的检验、追求问题的真理性不同的是，司法工作却是一门行为艺术，一门靠经验吃饭的活，它的核心是以整体性的衡平视野来寻找判决的正当化，是以柔性的技术手段来完成结果的可接受性(当然，这并不是否认查证事实、分清责任、寻找法律工作的重要性)。那么，也正是因为此，我们看到，纠纷解决之中任何具体方式方法的采设以及行为依据的找寻，其逻辑导向都是结果的，是要解决具体问题，要“案结事了”的。因而在此意义上，中国法官又并非主要是为了落实法律规则、为当事人提供司法意义上的合法判决的，而是为了完成国家和社会交给他的治理任务，顺便才是提供“大致可以接受的公平”以及立基于此之上的一种模糊的法律产品、一种衡平了利益冲突的“转型正义”。最终，整个纠纷处理过程所表现出来的，其实是一部基于实用主义甚至是功利主义或机会主义之上的案件操作指南或关系摆平术。
尽管如此，从某种意义上来说，特别是就纠纷处理的结果而言，法官的社会人际“关系网”及其协调能力其实又是与司法公正、与法律专业上的知识技术不那么绝对地相互排斥的。换言之，在当下中国，一个能够真正兼顾到司法之“公正”与“效率”的法官，一个办事能力强、综合素质高的法官，一个出色的法官，一个“混得开”的法官，我相信，在这两个方面(“社会关系及社会关系的网络的协调能力”与“法律专业知识”)的“长项”中都会有自己的一套。
因而长期以来，在具体的司法实践中，当下中国的法官都善于或者说都更乐于从努力体问“人情世故”入手来解决争讼双方的纠纷，进而希望通过对纠纷的处理以达到一种“案结事了”、“情”、“理”、“法”相互衡平、人际关系和谐、“天人合一”的理想境界。换言之，在司法的任何阶段，在社会责任和道德义务层面而不是法律义务上，法官都应当促成当事人和解。因为，一旦“法官以当事人的立场来看问题”，一旦法官了解和掌握了当事人的想法、困难和需求，那么，他们就应当知道社会对“公平”、“公正”这些法治产品的需求就不仅仅是法律以及程序层面上的，更多时候还应当是道义上的、结果方面的。
问题是，这个时候，“调解”和“审判”，还有区别吗？或者说，区分开来的意义究竟又有多大呢？
三、“调解”与“审判”：手心手背都是肉
“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”这样，“八仙过海，各显神通”。为了纠纷的处理能够秉情酌理，同时也为了给自己的司法判决留下较大的回旋余地，当然更主要是为了防止矛盾的转化或激化，法官往往会在某种生活哲学的支配下，对诸多的理由进行平衡，对诸多可能性进行权衡，而这个平衡过程最终也就决定了他们最后要选择什么样的司法策略。比如，在具体的办案手段上，法官自身当然也有两把刷子。他们不仅非常清楚“面子是一把金钥匙”，而且也喜欢“上纲上线，扯大道理”。换言之，在“既讲法又讲理”的同时，他们喜欢把具体利益上的分歧上升为原则的分歧或道德、特别是人品的优劣，以便利于使用在当下社会中更具政治合法性或泛道德化的语词来增加自己的话语权，进而从意识形态上战胜并驾御双方当事人，从而最终掌握案件处理的主动权。
然而，如果原则或言辞正确就能轻松地说服当事人，那也无妨。问题是，在“大道理”无法说服当事人的情况下，法官就不得不在具体的行动中采取针对性极强的司法策略，同时还要在“面子工夫”上做到处处小心谨慎。为此，一般情况下，一接手案件，法官都免不了要先对当事人双方进行一通“训斥”。结果，挨了训的当事人一下子就觉得自己在法官面前“矮了一截”、“理自然也就亏了三分”。接下来，面对“态度软下来的”当事人，在具体策略上，他们往往又会采取各种心理战术，让当事人觉得法官对自己已经很够意思了，不好拉下面子与他再争什么了，或者让当事人在明白事理后主动或者不得不被迫“屈辱”地作出某些让步，从而达到互相谅解、消除纷争的目的。具体的做法，比如在与当事人接触或交谈时，在语言的选择上，他们会尽量说方言，而不是普通话；法言法语更是很少用，因为后者不仅难以达到有效的司法效果，而且还可能引发不必要的沟通障碍，造成误解和反感；而在沟通技巧上，则尽量使自己表现出十分通情达理、非常仁慈、非常具有人情味的一面，要“让百姓感受到司法的亲和力”，要让当事人觉得他没有“厚此薄彼”，没有明显地向着某一方，从而(至少要)使当事人觉得他是“公事公办”的，甚至(最好)是“替自己说话”的；或者找一个与原告或被告“两边都说得上话的人”，让其在法官的引导下代表其中一方去说和；或者找双方当事人的中间人，同样仍必须在法官的参与下，去作双方的思想工作，去“说和”。这样，如果成功了，那么法官的意志其实也就经多种渠道、“春风化雨”般传达给了当事人，进而影响、甚至替代了当事人的考量范围，但却又不触怒他。即便调解没有成功，双方当事人最后没能达成一致，不得已还是要通过诉讼的方式来结案，由于前期投入的大量的调解工作，已经增进了双方当事人的了解，减少了情感的对立与情绪的对抗，也会使得判决取得较好的法律效果与社会效果。为此，调解已不再仅仅只是一种与判决相并列的纠纷处理模式了，它实已成为了司法活动中的一种有效的工作方式和方法，甚至成了诉讼的一个部分；更甚的，它还“是民事诉讼的基本原则之一，是司法过程中具有独立诉讼价值的活动，是人民法院行使审判权的重要方式，而不仅仅是一种结案方式。”[10] (P.13-14)这样，无论法官是否采取调解结案，都应当主动运用调解的理念和工作方法展开工作。
由此可见，在当下中国司法制度的运作过程中，强调沟通与合作、并起中人作用的“和事佬”肯定会多于担任审判角色、起“循法断案”作用的“铁法官”。其实，在中国这样一种独特的、由政法合一的制度结构和党政不分的政治体制以及由此生发的法律治理化模式所孕育而生的司法文化逻辑里，调解也许就意味着审判，而审判也可能就是变相的调解。“调审合一(体)”。换言之，尽管各自的合法性基础——调解以情理为基础而审判则以法理为基础——是截然不同的，但两者所追求的价值基础以及发挥的功能却并非是对立不相融的，甚至可以说，“调解与审判其实是一件事的两面。”[11] (P.595)
因为，一方面，调解制度的核心价值——当事人自主决定和自愿性——及其在具体的运作中强调对当事人“高度的程序控制”(high process control)其实与对抗制下的诉讼中所体现出来的当事人自治理念是有着许多共通之处的。③ 这样，特别是在中国这种对抗诉讼文化和职权主义司法模式之下，越来越多制度的、司法的强制性或权力因素自然而然就融入到调解过程中，结果，调解的对抗味越来越浓，调解的职权主义色彩和强制性也越来越浓，因此也就越来越背离其本身的历史、传统、规则和目标。当然，具体到司法实践中，比如，法庭调解过程中决定性的权力实际上是主要掌握于法官之手的，是由他来决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出问题的解决方案。此外，法官所拥有的强制性权力还表现在，当事人如果不同意调解，法庭便将判决。因为，对于当事人来说，虽然他有拒绝接受法庭调解结果的权利，但他不能拒绝继之而来的判决程序。这样，尽管调解虽非公权力的行为，但其在本质上仍然是一种司法活动。再比如，在各方当事人都认同的问题上，调解程序其实与判决程序也相差无几。比如在需要强制的时候，在证人出庭或裁决执行等方面，法院仍然有义务配合。还比如，原本意义上的调解，是纠纷当事人双向对等交涉的过程，第三者所起的作用只是从中穿针引线，沟通信息，最多为当事人设定解决问题的情境。然而，能动司法的重新提倡使得中国法官不得不从幕后走向前台，进而从一开始就积极主动地提出解决纠纷的具体方案，并通过努力做双方的思想工作，甚至在必要时候还会施加种种压力，竭力引导各方当事人向该方案“靠拢”，迫使其“接受”。故而，自然而然地，调解过程中就常常会伴随着各种各样的“隐性强迫”甚至是“显性强迫”，而迫于压力，或者免得麻烦，当事人就不得不“自愿”牺牲掉自己的部分(甚至相当大的一部分)正当利益，“屈辱”地顺从法官所提出的调解方案。④ 这样，法官的这种“服务型交涉”使得调解的结果也就带有了浓厚的“裁决”色彩，甚至连最后的调解协议书所用的字眼也可能是“决定”两个字[12] (P.198)。再比如，近年来在司法实践中出现的“整体联动调解”以及“附条件调解”和“担保人调解”等等做法，⑤ 实际上不仅是将社会综合治理的方式、方法引入到了调解过程中，而且也越来越强调调解活动的强制性，强调法官对于调解活动的职权干预。——当然，不同的是，在方式方法上，不仅由原来的“面对面”转换成了“背靠背”，而且，此时他更多地则是以“国家干部”而不再是以“司法者”的角色参与进来的。
由此可见，法官和法院的全面参与使得审判权与当事人的处分权一下子就同时成了调解机制运作的基础，这样，“审判型”调解就变得越来越普遍了。
当然，紧接着上面的分析，其实，较之于传统的认识，近些年来有关审判与调解在结案方式上的竞争关系的争论，来自司法实践的研究事实上也已表明，当下中国社会中的调解已不再仅仅只是过去的那种简单地以牺牲实体权利为代价的“各打五十大板”或“事实不明、是非不分”的“和稀泥”式的解决纠纷的手段和技术了。换言之，社会的陌生化以及纠纷利益关系和利益结构的复杂化，使得越是事实不清、责任不明的，当事人心里也就越不踏实，就越会怀疑法官所给的方案是否偏袒了一方，甚至是否是“信口开河”，因而调解工作也就会越是难做[13] (P.18-31)。此外，经过二十多年的市场经济建设，我国无疑已经从强调以阶级斗争为主的“政治社会”转变为以发展经济为中心的“经济社会”。这样，随着经济的快速发展，经济因素日益渗透进人们的日常生活。为此，不仅人们的“经济”意识和“经济”观念增强了，利益的算计以及得失心也重了，而且道德上的不正当性——应当承认，在泛道德化的评价标准或语境机制下，对利益的追求与较真都会被看成是一个在人品道德上有缺陷的、“斤斤计较”的人——也消除了。因而，在利益面前，人变得越来越精明，也越来越容易较真、越来越敢于较真。“会哭的孩子有奶吃”。这样，一旦“责任越不确定，以谈判解决纠纷的比率就越低”[14] (P.79)：一方当事人会因此乘机漫天要价，而另一方则赖着坐地还钱。因而，自然而然的，为了切实缓解法院的案件压力，为了真正“说服”当事人，减少涉法上访，新时期的人民调解和法院调解工作实际上都已经在运作程序的规范化以及强调“查清事实，分清是非”上做出了制度化推进和努力。⑥ 换言之，即使调解，也要在查明案件事实、分清责任的基础上进行。必须使当事人明白责任的归属，给其一个“明确的说法”。结果，排除当事人自行和解的除外，调解的过程实际上同样也是一个辨明是非、明确责任的过程。甚至同样也可以说，当下的调解已不只是“调(解)结(案)”。在案件事实、特别是在责任的认定上，它其实已与审判在本质上没有了太大的差别[15] (P.5)。即便有，也没有我们想像的那么大了。
另外，一如我上文中所说，对抗制下的调解，其强制性和程序性都得以大大加强，而这又必然会强化调解对于纠纷事实以及权利明晰化的要求，进而提高纠纷处理在制度上的公正性与合法性。——但话又说回来，其实，基层社会里很多纠纷的处理，其问题的关键并不在于权利、义务的确定，不要求判决对错，而是在权利义务很清楚的前提下对利益关系所做的微妙调整。换言之，它们是不需要分清事实、界定责任的。这类纠纷的案件事实已经很清楚，权利义务关系也很明确，双方争议的焦点主要是在金额的计算或者单纯的“面子”上。因而，纠纷的解决往往是当事人看在法官或调解人的“面子”上主动作出的某些让步，而不是一个法律问题。
这样，在根本价值的追求上，调解与诉讼已没有了截然的差别。换言之，从职权主义向当事人主义转变中的、新时期的调解工作，通过充分尊重当事人自身对利益的得失判断与取舍这一纽带，并借助“寓教(说‘法’、说‘理’)于乐(说‘服’)”这种灵活轻松的沟通、协商机制，不仅“有助于实现公正、效率和效益的统一”，而且“有助于实现实体公正和程序公正的统一”，还“有助于实现法律效果和社会效果的统一”[16]。而与此同时，中国的民事审判方式也相当接近于一种可称之为“调解型”的程序构造模式[17] (P.10)。换言之，这种模式的诉讼，主要是通过取得当事人的和解、合意来结束案件的。因而，在具体的司法实践中，它鼓励当事人与法官一道积极主动地参与司法活动之中必要的信息交流，同时还鼓励法官能动地围绕着案件本身的特点进行法律适用的解释，以及主持、引导当事人之间的争论及其妥协。可见，与调解注重说理一样，在这里，法官同样注重的是对法律条文的生活化解释。
还有，在功能上，不论是调解还是审判，其实都共同服务于特定时期的司法政策与社会意识形态，都是追求“道德挂帅、政治正确”的手段。因而在处理案件时，我们自然而然就看到这两种非此即彼的纠纷处理模式因实际的不同需要而被法官巧妙地对接、杂糅在了一起，不同的只是表现形式：时而为缓慢的调解，时而是雷厉风行的审判。换言之，不仅调解的意识要贯彻司法活动的始末，“边调边审”，“边审边调”；甚至在必要的时候，两者还应该被完整地融合在一起：“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。此外，无论是充当“和事佬”，还是扮演“司法者”，他们都是“政府的人”，是“国家干部”；是国家控制社会、并进而对其进行综合治理的工具，是国家暴力“在场”的符号象征，发挥着政治整合(比如贯彻党的路线、方针和政策，再比如发动群众，改造社会等)以及治理社会的功能而不仅仅是解决纠纷(即司法)。因而，此时此刻，区分这两种法官在司法过程中所扮演的不同角色之间的差异其实已经没有了必要。也正是基于此，在更宽泛的意义上而言，在中国，区分不同级别法院的功能、司法活动内部的分工、甚至也包括司法知识的分化与司法知识的竞争，也就没有了前提。
中国司法的基本使命在于服务人民，并回归于日常生活、回报大众、回塑社会；因而，中国司法的运作实际上又是一个真正服务人民、“走向人民”的过程。这样，它不仅必须生活化、便利化、零碎化，而且还必须细致化、规范化、体系化和制度化。那么因此，它需要一种更灵活也更便利的司法操作，这样，它所依循的就必然会是一种实用主义的逻辑。由此可见，以“类型学”的手术刀解剖出来的“调解”与“审判”这两种在现代西方法治社会中截然对立的纠纷解决的司法模式，在中国整体性的现实生活和实质正义的法律需求面前显然就有些力不从心了。
注释：
①黄宗智：《中国法律的现代性？》[EB/OL]http://law-thinker.com/show.asp? id=3449,2007-01-02。
②Lord Woof,Access to Justice,Blackstone Press Limited,p.93,2001.
③Neil Vidmar & Jeffrey Rice,Observations about Alternative Dispute Resolution in an Adversary Culture,Florida State University Law Re view,p.75-81,1991.
④除了我所说的这种情形之外，一般而言，法院调解的适用大致还有以下两种具体情形：一是法官虽然主持调解，但自始至终对纠纷的解决不直接提出具体方案，调解协议基本上由各方当事人自行协商达成，其与当事人之间自行和解的区别往往仅在于以制作调解书的方式终结案件；——这在本质上其实仍然是一种纠纷的自行和解。二是法官一开始并不主动介入当事人彼此之间的协商，只有当各方当事人自行协商遇到障碍或出现僵局时，法官才出面进行协调，包括提出调解方案。——这显然，若是当事人之间能够协商成功，那它又成了和解，如不能，则又回到了我所说的由法官主持的“强制”调解了，因而当事人的意志还是被法官牵着鼻子走的，法官的判断自始至终仍然得到了很好的“贯彻”。除此之外，与中国的法庭调解相类似，美国的ADR制度在具体的运作过程中，法官们同样常常在其中起一定的作用。根据一篇比较踏实的研究，在2545位被调查的法官之中，很大一部分(75％以上)认为自己在这种庭外协定中做了“干预”(intervention)，促成了其事。Mac Galanter,A Settlement Judge,Not a Trial Judge:Judicial Mediation in the United States.Journal of Law and Society 12.1,1995,Spring,pp1-18.
⑤江苏省海安县人民法院：《和谐之路——法院参与构建大调解机制实务探究》，内部刊印，2005。
⑥针对司法实践中“以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调”的现象，为了纠正法官不辨是非、不分析法律关系问题，“和稀泥”式调解诉讼的行为，2002年11月1日，由最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和司法部颁布施行的《人民调解工作若干规定》，以及2004年11月1日由最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，实际上都表明了调解工作的规范化以及责任认定上的制度化。例如，明确确立了调解制度应当遵循三项原则：自愿原则、合法原则和查明事实、分清是非原则。
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