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中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)01-0086-08
修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中(第293条)。由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”。①还有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。②本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问题，旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化。
一、寻衅滋事罪的基本性质
(一)保护法益
刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。
可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条项前规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。
但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。
不可否认的是，在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。③
显然，要对前述作为保护法益的“公共秩序”或者“社会秩序”作出更为具体的表述，并无现实意义。详言之，即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的“公共秩序”解释为公共场所的秩序，将“秩序”进一步解释为有序性、稳定性、连续性，也几乎无济于事。所以，本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益。一方面，法益是人的生活利益。“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。④换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益；社会法益必须能够还原为个人法益时，才值得刑法保护。所以，有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。另一方面，刑法第293条规定的具体行为类型，明显包含了对个人法益的保护，故应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，所以，需要具体考察各种类型的具体法益。
就“随意殴打他人”类型而言，其保护法益显然个人的身体安全(身体的不可侵犯性)。既然刑法禁止随意殴打他人，而殴打意味着对他人身体安全的侵犯，那么，本罪的法益当然包含个人的身体安全。但是，联系“破坏社会秩序”的规定来考虑，禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。
就“追逐、拦截、辱骂他人”类型而言，其保护法益显然是个人的行动自由与名誉。因为追逐、拦截行为明显侵犯的是他人的行动自由，而辱骂行为侵犯的他人的名誉。但是，联系“破坏社会秩序”的规定分析，禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，也应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。
就“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的类型而言，由于其行为对象是公私财物，故其保护法益应是公私财产。但是，联系“破坏社会秩序”的规定考察，刑法禁止这类行为所欲保护的法益，不只是单纯的财产，⑤而是包括与财产有关的社会生活的安宁或平稳。例如，行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段，在自由市场任意损毁他人小商品，导致他人被迫放弃商品经营(情节严重)的，成立寻衅滋事罪。在这种情况下，任意损毁行为实际上侵犯了他人社会生活的平稳，而这种社会生活与财产密切相关。因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。
就“在公共场所起哄闹事”类型而言，联系“破坏社会秩序”的规定，其保护法益显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。
(二)补充性质
修订前刑法第160条将“寻衅滋事”规定为流氓罪的类型之一，可是，人们不可能了解“寻衅滋事”究竟包括哪些具体行为，所以，该规定有损刑法的法益保护机能与人权保障机能。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型：“1.以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2.在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4.结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。”现行刑法第293条所规定的四种行为类型，便是源于上述司法解释的规定。刑法关于寻衅滋事罪的四种具体行为类型的规定，使得本罪的构成要件进一步具体化，使得司法机关不是直接将“寻衅滋事”作为构成要件，而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件。但寻衅滋事概念(罪名)所包含的，依然不是单一的行为类型，而是不同的行为类型，且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱为要件。
与国外刑法相比较可以发现，没有任何一个国家刑法规定了类似寻衅滋事的犯罪。我国刑法的处罚范围比国外刑法的处罚范围窄得多，为什么规定了其他国家都没有规定的寻衅滋事罪呢？
其实，刑法第293条所规定的四种行为，在其他国家也基本上都是犯罪，只不过成立其他具体犯罪。例如，随意殴打他人的，在其他国家成立暴行罪；追逐、拦截、辱骂他人的，在其他国家会分别成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，在其他国家会分别成立敲诈勒索、故意毁坏财物、盗窃等罪；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，在其他国家也会视具体情形成立相关的具体犯罪。⑥
可是，我国刑法没有规定暴行罪；侮辱罪以情节严重为要件；敲诈勒索、盗窃、故意毁坏财物等财产罪，以数额较大或者情节严重为前提。于是，单纯殴打他人的，一般地追逐、拦截、辱骂他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额较小的，都不成立犯罪。可是，一些行为虽然不符合故意伤害罪、侮辱罪、财产犯罪的构成要件，但由于行为的反复性与严重性，导致其严重侵犯法益，值得科处刑罚。倘若不以犯罪论处，则既不利于保护法益，也导致处罚的不均衡。于是，产生了刑法第293条的规定。换言之，若干从整体上评价为值得科处刑罚的行为，被综合规定在刑法第293条之中。在此意义上说，寻衅滋事罪原本就是一个“口袋罪”。
不难看出，刑法第293条的规定具有明显的补充性质。其所补充不是某一个罪，而是相关的多个罪。即值得科处刑罚的行为，不符合相关犯罪的构成要件时，也可能符合寻衅滋事罪的构成要件，进而成立犯罪。据此，可以得出以下三个结论。
第一，寻衅滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的构成要件为前提。例如，成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，不以造成轻伤结果为前提；成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪，不以数额较大为前提；成立起哄闹事类型的寻衅滋事罪，不以符合刑法第291条的规定为前提(聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪)；如此等等。倘若认为随意殴打类型的寻衅滋事罪，以造成轻伤结果为前提，刑法第293条第1项的规定就纯属多余。因为对故意造成轻伤的行为完全可以故意伤害罪论处。如若认为强拿硬要、任意损毁、占用公私财物类型的寻衅滋事罪，以数额较大为前提，刑法第293条第3项的规定便无必要。假若认为成立在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪以符合刑法第291条的规定为前提，刑法第293条第4项便可删除。
第二，只要行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处。这是由刑法第293条的补充性决定的。例如，行为人故意造成他人死亡或者重伤的，只能以故意杀人罪或者故意伤害罪论处；强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的，只能以抢劫罪论处；故意造成他人轻伤的，原则上应以故意伤害罪论处，一般不宜认定为寻衅滋事罪；勒索他人数额较大财物的，原则上应以敲诈勒索罪论处，通常不应认定为寻衅滋事罪；如此等等。
不过，寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性，但并不意味着刑法第293条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处。一方面，寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益，而且侵犯社会法益。另一方面，刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件。所以，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。于是，不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、盗窃等罪的情况下，以想象竞合犯从一重罪论处。例如，行为人甲随意殴打他人三次，其中最后一次致人轻伤。倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪，前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪，于是，对甲只能适用故意轻伤的法定刑(最高刑为3年有期徒刑)。倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑(最高刑为5年有期徒刑)。显然，后一种处理有利于罪刑均衡。再如，行为人乙三次强拿硬要他人财物，其中最后一次达到敲诈勒索罪数额较大的起点。倘若将最后一次行为独立地认定为敲诈勒索罪，前两次行为可能不成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪，于是，对乙只能适用敲诈勒索数额较大的法定刑(最高刑为3年有期徒刑)。倘若将乙的三次行为评价为强拿硬要类型的寻衅滋事罪，则可以适用寻衅滋事罪的法定刑(最高刑为5年有期徒刑)。显然，后一种处理有利于罪刑相应。
第三，当行为人实施的多次行为，不仅触犯故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪，而且另触犯了寻衅滋事罪时，应当实行数罪并罚。例如，当行为人的多次行为中，一次触犯了故意伤害罪，故意伤害之外的其他行为依然符合“随意殴打他人，情节恶劣”的构成要件时，对于行为人应以故意伤害罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。再如，当行为人的多次行为中，一次行为触犯了故意毁坏财物罪的构成要件，此外的其他行为依然符合“任意损毁公私财物，情节严重”的要件时，对于行为人应以故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪实行并罚。这是由前两个结论导出的当然结论。
二、寻衅滋事罪的行为类型
(一)行为类型的事实判断
1.随意殴打他人，情节恶劣
殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行。亦即，殴打应是直接对人的身体行使有形力。(1)只要是针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如，向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的，成立殴打。(2)在我国，殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以，殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之，倘若某种行为只能造成他人身体痛苦，但不可能造成伤害，也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力，因而对人的身体以强烈的物理影响的，由于不是针对人的身体行使有形力，不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人饮食不卫生食品后胃痛的，虽然是有形的方法，但不应评价为殴打。(5)由于寻衅滋事罪具有补充性质，所以，殴打不以造成伤害(轻伤以上)为前提。但是，一方面，造成了伤害结果的伤害行为，无疑符合殴打行为的要件；另一方面，如前所述，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。(6)基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。
随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以“理解”、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是单纯以行为人的动机作为判断资料，而是必然同时考虑其他相关要素。所以，“随意”的判断具有相对性。例如，行为人虽然只是殴打他人一次，但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打，因为即使站在行为人的立场，也会认为殴打的原因不可思议。再如，数人中只有一人作出了对行为人不利的举动，而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打，因为行为人殴打无辜数人的行为，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行为人殴打他人七八次，殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人“理解”，但殴打的次数不能被一般人“理解”。所以，随意并非单纯的主观要素，而是基于客观事实作出的判断。
在我国现阶段，情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情节恶劣”的要求。情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如，随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的，随意殴打他人手段恶劣、残忍的，随意使用凶器殴打他人的；纠集多人随意殴打他人的，多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的，均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣；只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。
2.追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣
追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求有特定的对象，对一般人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。
情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的，使用凶器追逐、拦截他人的，多次追逐、拦截、辱骂他人的，追逐、拦截残疾人、儿童等弱势群体的，应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比，第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外，另要求“随意”与“情节恶劣”；而第2项仅在行为之外设置了“情节恶劣”的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下，不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以，大体而言，第2项成立犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。
3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重
强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。例如，乘坐出租车后，迫使对方不收受出租费用的行为，也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。“任意”不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。
情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任意的程度，行为的次数等作出判断。由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀，也可以评价为强拿硬要情节严重。同样，在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为，导致他人被迫放弃在市场经营，或者难以顺利在市场经营的，也应评价为强拿硬要情节严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的，当然属于情节严重(至于是否触犯其他罪名，则另当别论)。
4.在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱
公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如，甲与乙在电影院看电影时，因为争座位而相互斗殴的行为，不能评价为起哄闹事的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。
对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如，行为人是在公共活动开始时起哄闹事，还是在公共活动结束时起哄闹事，行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动，还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动，对于判断结论会有重大影响。
(二)行为类型的规范评价
刑法第293条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了二种以上的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题。
通过对分则条文的归纳可以发现，对于一个分则条文规定多种具体行为类型的情形，需要区别对待。
其一，行为人实施了法条列举的多种行为，可以进行综合评价的情形。
例如，刑法第194条第1款规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；(三)冒用他人的汇票、本票、支票的；(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。”根据相关司法解释，票据诈骗罪的“数额较大”以5000元为起点。⑦显然，当行为人甲明知是伪造的支票而使用，骗取2000元，冒用他人支票骗取2000元，签发空头支票骗取1000元时，可以认定行为人“进行金融票据诈骗活动，数额较大”，进而以票据诈骗罪论处。因为本条本款所列的各项，并不是完整的罪状，各项规定与项前规定的综合，才是完整的罪状。倘若刑法第194条将“进行金融票据诈骗活动，数额较大”的要求，分散规定于各项中，⑧那么，甲的行为就不符合任何一项的构成要件，因而不可能成立犯罪。
其二，行为人实施了法条列举的多种行为，不能进行综合评价的情形。
例如，刑法第384条第1款前段规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。”显然，这种并列规定了三种行为类型：一是挪用公款进行非法活动，不要求数额较大；但为了限制处罚范围，司法解释仍然规定了数额起点；二是挪用公款进行营利活动，要求数额较大；三是挪用公款进行其他活动，也要求数额较大。根据最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过3个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。概言之，刑法分则条文根据公款用于非法活动、营利活动与其他活动的不同用途，规定了不同的定罪标准，司法解释也针对不同用途规定了不同的定罪数额标准。显然，这种情况与前述刑法第194条的规定存在区别。因为在分则条文规定了几种行为类型的情况下，只有当行为符合其中一种或数种行为类型时，才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型，则不可能认定为犯罪，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。⑨例如，行为人甲挪用公款4000元购买家用电器，超过三个月未还，挪用公款4000元炒股，一个月内归还，挪用公款2000元赌博，一个星期内归还。其行为并不符合挪用公款罪的任何一种类型，故不可能成立挪用公款罪。首先，不能认定“甲挪用公款1万元归个人使用，超过三个月未还”，因为超过三个月未还的，仅4000元。其次，不能认定“甲挪用公款1万元进行营利活动”，因为即使将赌博认定为营利活动，甲用于营利活动的只有6000元。最后，不能认定“甲挪用5000元或者挪用1万元进行非法活动”，因为甲用于非法活动的仅有2000元。
与刑法第384条第1款规定相同，刑法第293条规定的四种行为类型，可谓完整的犯罪类型，换言之，其规定的每一行为类型都是一个完整的罪状。只有当行为人的行为符合其中之一时，才能认定为寻衅滋事罪。倘若行为人实施了四种行为，但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣，又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者恶劣的行为时，也不能认定为寻衅滋事罪。例如，行为人甲随意殴打A一次没有造成任何伤害，辱骂B一次且情节轻微，强拿硬要C的一个水果，在公共场所闹过事但没有造成公共秩序严重混乱。显然，甲的行为不符合刑法第293条的任何一项罪状，因而不可能成立寻衅滋事罪。
正因为如此，司法机关在认定寻衅滋事罪时，一般要求行为完全符合刑法第293条的某一项要求。例如，浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定。”
但是，这一规定虽然具有合理内涵，却也过于绝对，因而存在不当之处。因为对案件事实的归纳应当以拟适用的构成要件为指导，而且案件事实总是具有不同的侧面，行为总是具有多重性质。所以，法官不能事先固定案件事实的性质，然后再寻找应当适用的法条，而应当根据拟适用的法条归纳案件事实、判断事实的性质。而且，所谓某种事实“符合”构成要件，是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系，或者说，某种事实并不缺乏构成要件所要求的内容，而不是指事实与构成要件完全一致。例如，向知情者倒卖伪造的国库券的行为，就完全符合倒卖伪造的有价票证罪的构成要件。不能以国库券属于有价证券为由，否认其也属于有价票证。因为国库券这一有价证券，并不缺少刑法第227条的构成要件所要求的有价票证的内容。再者，在事实内容、行为性质相同的情况下，完全可能将重行为评价为轻行为；在复合行为包含了法律要求的单一行为的情况下，完全可能将现实中的复合行为评价为单一行为。就寻衅滋事罪而言，当行为人实施了刑法第293条所列举的多项行为，虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求，但经过规范评价，可以认定行为人达到了其中一项要求时，仍然可以认定为寻衅滋事罪。
例如，行为人甲，随意殴打他人两次，没有造成任何结果。此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难评价为情节严重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于使用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以，可以将甲的行为规范评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
再如，行为人乙，随意殴打他人两次，没有造成任何实害结果。此外，乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此，也可以评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。
又如，行为人丙，以暴力追逐、拦截他人两次，但尚不足以评价为情节恶劣；此外，行为人两次以轻微暴力强拿硬要他人少量财物，但尚不足以评价为情节严重。可是，对丙的四次行为可能评价为随意殴打他人且情节恶劣，因而可以适用刑法第293条第1项的规定，以随意殴打类型的寻衅滋事罪论处。
显然，只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293条的某一项时，才能认定为寻衅滋事罪，而不是只要有三次以上行为，就可以认定为寻衅滋事罪。例如，行为人丁随意殴打A；拦截出租车司机B，但没有使用暴力；强拿小摊贩C的水果少许，也没有使用暴力；在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。这四次行为的任何一项，都不能被评价到另一项中，因而其行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立寻衅滋事罪。
不难看出，根据修订前刑法，对丁的行为完全可以按流氓罪论处；但根据现行刑法，丁的行为却不成立犯罪。根本原因在于，修订前刑法第160条没有规定寻衅滋事罪的具体类型，因而进行整体判断即可。一旦进行整体判断，就会认为丁的行为具有严重的社会危害性，进而以犯罪论处。但是，离开具体要素的整体判断，不符合罪刑法定原则的要求。例如，倘若不考虑成立抢劫罪所要求的具体要素，单纯从整体上判断某种行为是否构成抢劫罪，就完全违反罪刑法定原则。现行刑法将寻衅滋事具体化为不同的行为类型后，法官不得离开具体类型中的具体要素进行所谓整体判断，只能进行具体判断。具体判断的结局是，由于丁的行为不符合刑法第293条的任何一项规定，故不成立犯寻衅滋事罪。对丁的行为虽然不能以犯罪论处，但实现了罪刑法定原则，维护了刑法的人权保障机能。人们习惯于认为现行刑法第293条的规定导致对丁的行为不能以犯罪论处，因而存在缺陷。但是，罪刑法定主义原本就意味着部分值得科处刑罚的行为因为缺乏法律明文规定而不成立犯罪。换言之，这种所谓的“缺陷”是贯彻罪刑法定主义进而实现刑法的人权保障机能的必要代价。
注释：
①“口袋罪”一词一般是在贬义上使用的，即各种各样并不一定符合寻衅滋事罪的构成要件的行为，也被认定为寻衅滋事罪。不过，倘若分则条文所规定的具体犯罪本身包含了较多的具体类型，现实生活中这类犯罪的发案率较高，就没有必要以该罪是“口袋罪”为由，将值得科处刑罚的行为排除在外。当然，从立法论上来说，一个分则条文或一种具体犯罪，应否规定或包含较多的具体类型，则是另一问题。此外，不能以某个条文适用率高为根据，称该条文所规定的犯罪为“口袋罪”进而予以非难。否则，刑法规定的盗窃罪也是“口袋罪”。
②参见王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，《法商研究》2005年第4期。
③参见[日]前田雅英：《财产犯论の现代的课题——“保护法益的具体化”》，[日]西田典之等编：《现代社会型犯罪の诸问题》，劲草书房2004年版，第294页。
④张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第243页。
⑤更不能认为本罪是为了保护数额不大的财产，否则，就不能说明刑法为什么对侵犯财产罪要求数额较大。换言之，如果刑法保护数额较小的财产，那么，就不会在侵犯财产罪中设置数额较大的条件。
⑥当然，就“在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”这一行为类型而言，在我国受刑罚处罚的部分行为，也可能在部分国家并不成立犯罪。
⑦参见最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第43条。
⑧即采取以下规定方式：“有下列情形之一的，处……：(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用，骗取数额较大财物的；(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用，骗取数额较大财物的；(三)冒用他人的汇票、本票、支票，骗取数额较大财物的；(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取数额较大财物的；(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取数额较大财物的。”
⑨参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第311页以下。
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