论模仿自由与不正当竞争，本文主要内容关键词为：不正当竞争论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
江泽民主席在1995年全国科技大会上深刻指出：“创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴 旺发达的不竭的动力”。为以技术创新为核心的国家创新体系的构建营造良好的法律制度环 境，研讨技术创新与模仿的法律调节问题，具有十分重要的现实意义。
一、为激励和保护技术创新，法律必须规制不正当盲从模仿行为
（一）技术创新与模仿的涵义
关于技术创新与模仿的涵义，人们的常识、诸学科以及国家政策各有侧重不同的理解，法 律对其的认定，则是建立在综合各种理解背景上，提炼出自身的立场与标准。
1.日常语境与技术哲学的理解
日常语境传达着丰富的文化信息。一般情况下，人们从科学、技术、社会、文化等诸层面 使用创新一词，技术创新等同于技术革新，通常指小发明、小创造，（注：柳卸林：《技术创新经济学》，中国经济出版社1993年版，第2页。）
并隐含着应得到赞许 与鼓励的色彩。关于模仿，一般指“照某种现成的样子学着做”。（注：中国社科院语言所词曲编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1993年版，第800页；19 96年修订版，第893页。）
它的语言色彩则比较复 杂，一方面，模仿是学习的词源，是通过学习掌握某一技能而具有在不久的将来进行创造的 预备知识，（注：林娟娟：《模仿与再创——日本文化的“双重特质”》，载《厦门大学学报》（哲社版）1 996年第3期。）
因而隐含应被允许的意味；但另一方面，模仿往往与抄袭、剽窃等消极词汇相 联系，由此产生因缺乏创造性而难以信任的语义，（注：杨德林、陈春宝：《模仿创新——自主创新与高技术企业成长》，载《中国软科学》199 7年第8期。）
并隐含着应防止由于盲目的模仿造成的 不良后果之意味。（注：辞海编辑委员会，《辞海》，1979年版（缩印本），第1319—1320页。）
日常语境的理解所蕴藏的某种群体道德评价，是法理对待创新与模仿之立场的重要来源。 但日常语境简单的将创新与模仿相对立，而技术哲学则阐明了二者的既对立又相互转化的矛 盾统一关系，它认为，技术模仿方法，就是在分析研究原型的基础上，抽取出物理模型或数 学模型，然后创造性地研制出新技术装置的过程的方法，并具有复杂性和创造性。（注：艾军、张健：《浅论技术模仿方法的几个问题》，载《科技·经济·社会》1995年第4期 。）
这是对 法理不应持简单的允许模仿或禁止模仿立场的重要提示。
2.经济学与创新政策的分析
如果说前项理解是某种预设，经济学分析则为法理提供了具体的实证依据。技术创新经济 学认为，创新是技术与经济的中介，是发明的第一次商品化。与之相呼应，发明的第二个、 第三个等其后的商品化行为仅是模仿，即通过反向工程(reverse engineering)等手段，仿 制技术创新者的产品。模仿不只是简单地仿制，其中包含着渐进的创新，是创新传播的重要 形式。（注：约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论》，商务印书馆1990年版，第73页。）
经济进步正是在3I，即在Invention（发明）、Innovation（创新）、Imitation（模仿） 不断循环过程中实现的。（注：vgl:Erich Hoppmann,Wirtschaftsordnung und Wettbewerb,Normos Veriagsgesellscha ft,Baden—Badan,Auflage,1988,s.425.）
内含技术与经济双重因素的创新政策，更为强调的是国家经济导向目标的实现，建立最有 利于技术创新的“垄断竞争市场结构”，既反垄断也反过渡竞争。（注：参见厉以宁：序，同[1]，第6～7页。）
而力倡中国企业走模仿 创 新，仿创结合之路则是当前我国创新政策的基调。（注：李宗澍：《把引进和开发创新结合起来》，载《求是》1996年第2期。）
（二）法律对模仿行为的基本立场
1.以模仿自由为一般原则
其一，作为自由市场经济体制的固有特征，每个经营者可以自由地使用或模仿竞争对手未 受知识产权法保护的知识成果。这种使用与模仿是符合参加市场竞争的竞争者的利益乃公众 利益的。（注：郑友德、李平：《盲从模仿与非专利技术保持初探》，载《中国工商管理研究》1995 年第11期。）
荷兰最高法院阐释模仿自由的一般规则中指出：“一般来说，每个人皆可自由 地以尽可能完善之方式开发其工业产品并最佳地利用之——但依专利法或版权法授予他人以 排他权而禁止的情形除外——为前述之目的，允许利用竞争对手的创造性思想和成果，使之 为自身利益而体现在自己产品中”。（注： see Kaplan,An Unhurried View of Copyright (New York,1967,).p.2.）
正因自然法观点的影响，美国法院认为，如果创造 者享有禁止他人模仿自己产品的权利，则这种权限是宪法授予国会方能创设的；如果某些州 的法律禁止仿造，也就是允许这个州的政府剥夺了公于属众的利益。（注：Kaufmann,Passing off and Misappropriation,IIC Studies,vol.9,VCH,1986.）
其二，出于社会经济利益的考虑。荷兰的法律顾问官员提出，社会经济进步的总利益要求 好和有用之物被模仿，故此模仿应被允许，因为在保护过度的被模仿产品上享有特别权利是 不公正的。美国大法官Medina在ASTCI诉Schreiber和Golderg案(1959)判决中称“模仿是竞 争的生命线(imitation is the life bilood of competition)”，更是流布广远，成为著 名的法谚。（注：American Safety Table Company Inc v.Schreiber and Goldberg 269F.(2d)255(195 9)per Medina J.p.272.）
这是因为，在竞争条件下，对实质上相同的非专利产品的自由使用，方使供 求关系运转正常，从而产生社会购买这一特定商品的公正价格，故此允许模仿之。
其三，若模仿产品达到相当的再创性，则显然应属正当。(1)创新程度可依专利授权实体要 件及由此衍生的专利侵权损害的判别要件来评价。综合考察其新颖性、创造性和实用性的过 程，也就是判断其创新程度的“技术—经济—社会”指标过程，“除以技术进阶的考量外， 也可以视其技术的应用能产生社会或产业的效益而定”。（注：刘尚志、庄国祥：《专利侵害鉴定与技术创新概念之探讨》，载《台大法学论丛》第2 6 卷第3期，1997年4月，第284—289页。）
(2)模仿须达到再创，在技术 研究开发上亦须有相当投入，而并非通常被指责的投入甚微而回报过丰的那样。如日本许多 模仿创新著称的高技术企业每年的科研开发投入均占到其销售收入的5%以上。（注：施培公：《中国企业的模仿创新战略》，载《中外科技政策与管理》1996年第1期。）
只不过这 种 投入与自主创新相比更有针对性而已。(3)作为模仿再创重要手段的“反向工程”，其本身 是正当的。世界知识产权组织(WIPO)国际局在研究报告中指出：“反向工程的目的在于学习 被仿产品所包含的技术，最终产生出一种有竞争力的（改进的或有差别却等效的）产品。事实 上，它是竞争在自由市场环境中正常运作的一部分，而这又是建立在对公共政策广泛考量的 基础上。所以，反向工程这一做法本身并非不正当”。（注：郑友德、冯涛译：《世界反不公平竞争法的新进展》（WIPO国际局研究报告），载漆多 俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年3月版。））
国内一位律师则从反向工程是否 付出了创造性的智力劳动、是否违反权利人的保密规定、是否利于科技进步这样三个角 度，论证反向工程所获非专利技术成果不构成侵权。（注：李小平：《逆向研究所获非专利技术成果不构成侵权》，载《中国律师报》1997年4月 16日第3版。）
此外，认定模仿再创是否正当，还 应考虑仿创产品与原创产品之间是否保持了足够的差别。只要仿创者保持了足够差别，则为 正当。
2.以规制不正当模仿行为为特殊情形
其一，如果模仿行为偏离了模仿自由的一般原则，而不从事自主创新研究，不投入相应的 人力、物力和成本，采取种手段全盘照仿竞争对手的原创产品或技术，其仿制品与被仿品之 间几乎没有区别，在这种情形下，不再属技术哲学、技术创新经济学和创新政策所指涉的含 有“渐进的创新”的一般模仿行为，有可能构成损害创新者权益的不正当盲从模仿行为。
其二，工业产权法律保护明显受时间与地域的限制，而根据模仿自由的一般原则，超出工 业产权法保护之外的不正当模仿行为，难以得到直接的界定与规制，故需引入反不正当竞争 法的补充保护以克服这一局限，消除这一“灰色地带”的消极影响。更进一步说，反不正当 竞争法保护的引入，更在于工业产权法难以有效地对创新依存的市场结构发挥影响，它所关 注的是从发明到其首次商业化利用即告截止的有限过程，而至于实现创新之后，在特定市场 结构之内，如何面对模仿竞争则不堪胜任。于是，反不正当竞争法通过禁止不正当模仿行为 达到遏止过度竞争，为创新营造适度竞争的市场结构环境。
其三，一旦将反不正当竞争法作为法律保护的利器，其规制的出发点即是恰当地平衡市场 竞争中的各方利益，尤其突出保护为工业产权法所难以延及的消费者利益，甚至以此为中心 展开对不正当模仿行为的认定。为何需以消费者利益为中心，单从创新经济学而言，即可获 论证。它认为，创新组织过程是在市场激励下进行的。其重要体现之一是，市场将创新成功 与否的裁决权交于消费者，既达到创新服务于消费者，又“诱致”创新的产生之双重目的。 （注：柳卸林：《技术创新经济学》，中国经济出版社1993年版，第2页。）
然而消费者在商品购买过程中，不可避免地要与表征产品来源的商标等要素发生密切联 系。而不正当模仿者因欲抢占创新者的市场份额，往往在模仿技术的同时，也模仿了表征产 品来源的要素，如一定的产品外形与包装。这样，消费者裁决创新成功与否的权利事实上受 到来自不正当模仿的信息干扰，发生认知混同，受到蒙混欺诈。由此可以引申解释三点重 要问题：(1)以保护消费者利益为立法宗旨重要内容的反不正当竞争法进一步具有了被引入 法律保护的依据；(2)关于产品来源之表征的界定，需借助商标法中的有关概念，如美国联 邦兰姆商标法中“第二含义”的概念；(3)在相当多的情况下，消费者在产品的功能与来源 之间更关注前者（由于模仿者因节省了创新成本而产品价格较之于创新者产品低廉，并且无 论模型者使两种产品来源是否发生混同，对于消费者而言，购买模仿产品更为经济合算）， 在不能片面保护消费者利益的主旨下，法律应规定产品中的哪些部分允许模仿，而哪些部分 不得模仿，这种区别，则需借助专利法中的有关概念，如美国专利法中的“功能性”概念。 故而，Kaufmann评论道：在反不正当模仿的法律上，经济与法律的平衡处在两种重要的经济 功能之间，即强调竞争与模仿自由的专利功能和强调除产品来源混同外保持竞争自由的商标 功能。只有如此，才能消除法律观点上的不确定性。（注：Kaufmann,Passing off and Misappropriation,IIC Studies,vol.9,VCH,1986.）
二、国外对不正当模仿行为法律规制概览
盲从模仿，是刻划不正当模仿行为的最具典型意义的概念，首先出现在欧洲国家的法律中 。在德国为sklavische Nachahmung；在法国称为imitazione servile；在英国称为Slavish I mitation：在美国称为Product Simulation；在欧盟称为Precise Imitation；在日本被 为称为奴从模仿。此外，西班牙法称为其为“一丝不差”的模仿（或译为刻板模仿、精确模 仿）。
（一）一般条款
法理认为，反不正当竞争法并非保护某种智力成果，而是制止利用该成果的非公平竞争方 式或手段。由于市场竞争行为变化多端，新的不正当竞争手段层出不穷，不可能在反不正当 竞争法中一一列举。为此需要具有可预见性的一般条款来对成文法的漏洞进行补充，营造必 要的司法自由裁量空间。
德国、奥地利的司法根据反不正当竞争法第1条（一般条款）的规定，认为在特殊情形下，盲 从模仿行为被视为违背“善良风俗”。与之相似，西班牙和瑞士所使用的“诚信原则”、意 大利所使用的“职业道德”，都可作为依据来界定不正当模仿行为。此外，日本的不正当竞 争 防止法并无一般条款，但日本的判例对模仿若在“周知商品的表示”范畴内造成混同，则需 依不正当竞争防止法而制裁。直到1993年5月19日对该法作最新修正时，增加了不正当模仿 行为为止，判例的作用才转移由明确的法条来承担。（注：宋锡祥、俞敏：《论日本<不正当竞争防止法>的最新修正》，载《外国经济与管理 》1998年第6期。）
（二）“假冒”与“盗用”
在没有专门立法时，英美法院使用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”等表述 来定义公平竞争。（注：郑友德、冯涛译：《世界反不公平竞争法的新进展》（WIPO国际局研究报告），载漆 多俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年3月版。）
在讨论盲从模仿法时，需以创新与竞争政策为依据。因为在反不正当竞争法的这一领域中 将面对专利和商标制度的基本政策。涉及到假冒之诉与盗用之诉适用问题时，这则被专家称 为“反不正当竞争法中最难解的绳结”。 （注：Kaufmann,Passing off and Misappropriation,IIC Studies,vol.9,VCH.1986.）
WIPO指出，在普通法传统国家，由法院提起的假冒之诉，至今仍是保护竞争者的主要方式 。（注：宋锡祥、俞敏：《论日本<不正当竞争防止法>的最新修正》，载《外国经济与管理 》1998年第6期。）
“假冒”是指行为人出售商品时误导公众相信商品来源于某人，或与某人营业有关； 要使假冒之诉成立，还必须证明行为人有意欺诈并因此造成损害。现在假冒的要件已简化为 三，即商誉、误导和损害。如果造成消费者误认，就被视为存在误导或损害的初步证据。在 假冒之诉中，证明行为人的欺诈意图至关重要。但假冒之诉限制较多、费用高昂，除非用于 保护知名商品，受害人难以胜诉。（注：薛虹：《人马衣鞍法坐庄——商品外包装的法律保护》，载《国际贸易》1997年第1期 。）
将部分模仿行为视为非法的基本准则区别盗用模仿和非盗用模仿，而且定应够证明这种区 别。（注：Michael Spence,Passing off and the Misappropriation of Valuable Intangibles ,The Law Qarterly Review.Vol.112,July 1996,p.112—113.）
作为一种可能取代假冒之诉的新的反不正当竞争制度，盗用之诉提供了相对宽松的 法律保护。（注：辞海编辑委员会，《辞海》，1979年版（缩印本），第1319—1320页。）
具体而言，不公正地利用其他竞争对手的市场成果的声誉或威信，则被称为 违背诚实商业惯例的盗用(misappropriation)。这一学说特别与驰名标记的盗用有关，并同 样适用于产品外观，但产品外观必须被认定为表征一定质量形象或威信。（注：郑友德、冯涛译：《世界反不公平竞争法的新进展》（WIPO国际局研究报告），载漆多 俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年3月版。）
在《瑞士联邦 反不公平竞争法》第5条(c)中，可以找到制止这种不公平盗用行为条款的一个法定例子，它 将任何借助技术仿制方法，未作任何相应努力占有他人畅销成果并加以利用的各种行为，认 定为不正当行为。《西班牙不公平竞争法》第11条(2)也有类似规定，指出如果不当利用他 人商誉或成就，则模仿他人的成果属不公平。
（三）盲从模仿的构成要件
盲从模仿在各国的构成要件并不相同，对其事实的认定亦涉及到淡化、盗用、寄生竞争的 概念，司法上对盲从模仿的含义未作统一阐释。但从《保护工业产权巴黎公约》第10条之2 、3的有关规定和各国的司法实践来看，一般而言，要件有三：假如(1)被仿制品或原创产品 存在一种值得保护的竞争占有状态，这主要表现在被仿制品具有良好声誉，属于“独特产品 ”、“周知商品”或“知名商品”；(2)仿制者主观上存在仿制或利用意图，客观上使被仿 制者（竞争对手）的产品或其来源发生混同，甚至放任这种混同；(3)仿制品与被仿制品之间 具有高度的一致性，则可认定行为人违背诚信原则，构成不正当竞争行为。
在适用上述要件，还应注意的问题有：
1.反不正当竞争法判断模仿行为是否违背诚信原则，并不以模仿者具有混同意图或寄生于 竞争对手的商业优势为要件，而以模仿者因过失无视或放任混同发生的可能即为符合要件。
2.大多数国家公认，产品必要的技术要素或功能要素可以自由模仿。这是在奉行私权优先 于公权的自由市场国家，通过确立知识产权法的优先适用地位，来排除反不正当竞争法的保 护。否则，功能性产品特征将永远置于某厂商的垄断之下。美国第六上诉巡回法庭作出阐述 ，指出功能性是产品制造中所必需的那些因素。如果它可以影响产品的用途、作用或表现 或设备、工序、管理或其使用方式，则它是功能性因素；如果它不能产生这些影响，则它不 具有功能性。更进一步说，一个特征，并不仅仅将其自身与其他产品区别开来，且提供给顾 客一个购买产品的充分理由，这就是功能性。相反地，如果一个特征主要地有利于识别一种 产品，而不是大幅度地增加了消费者所购认的该产品的价值，它就是非功能性的。
3.大多数国家公认，如果模仿者采取了措施使得自己的产品与创新者的产品之间保持了足 够的差别，不会使消费者发生将产品外形与产品来源联系起来的错误认识，业已尽到了义务 避免了混同，则这种模仿是正当的。如果说前项功能性的概念来自于专利法，则这里需借助 衍生于商标法的“第二含义”的概念。根据美国商标法，只有当商品的装潢和其他装饰、构 成部分仅是用来标识商品来源时，才能给予注册；否则申请人必须证明外包装（构成、形状 、颜色）获得了原含义之外的“第二含义”，足以将外包装与产品来源联系起来。这一概念 用来区别外观设计专利和设计商标。如果某种标志，若其具有必须取得第二含义的显著性， 或若外观设计对商品的使用或用途并非关键，或者外观设计影响着商品的成本或质量，则外 观设计仅能作为商标。
（四）国际组织和区域组织对盲从模仿行为的态度
WIPO在《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》（1996年11月11日通过）之释义 中，将“盲从模仿竞争者的商品、服务、广告和贸易的其他特征”作为十二种不正当竞争行 为中的第9种。（注：WIPO,Background Reading Material on Intellectual Property,WIPO Publication No,659(E),1998,p.15.）
嗣后，在1994年发布的专题研究报告《世界反不公平竞争法的新进展》 中系统详尽地阐述了盲从模仿和相关的寄生竞争与利用他人声誉的问题，指出盲从模仿属于 《巴黎公约》第10条之2未明确的行为，应当作为一种新型的独立的不正当部分行为予以对 待。（注：郑友德、冯涛译：《世界反不公平竞争法的新进展》（WIPO国际局研究报告），载漆多 俊主编：《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年3月版。）
本来WIPO国际局建议，在1996年发布的《反不正当竞争示范条款》第3条中列入盲 从模仿等在特定情形下，不当利用他人成果亦构成不正当竞争的行为。（注：Charles Gielen,WIPO and unfair Competition,EIPR,1997.2,p.78—80.）
然而，在大多数 国家，尤其是广大发展中国家，认为不受知识产权专门法保护的成果，任何人皆可自由利用 ，这符合自由市场经济体制的原则。故起草《示范条款》的专家认为，若采纳WIPO国际局的 上述建议，难免与大多数国家所奉行的以上原则相冲突。故此《示范条款》并没有对盲从模 仿行为作出禁止性规定。其原因在于，在专门的工业产权法之外再行作出这种禁止性规定， 至少当前尚不具备确定其能为各国普遍接受的合理条件。它可以交由各成员国法院依据《示 范 条款》第1条第1款，即诚实信用的一般条款在具体个案中自行认定处理。（注：郑友德、焦洪涛：《反不正当竞争的国际通则——WIPO<反不正当竞争示范条款>述要 》，载《知识产权》1999年第2期。）
世界贸易组织(WTO)的TRIPs协议。从其全称《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识 产权协议》中即可看出，这一文件既要规范与一般贸易活动有关的知识产权，而更要规范与 假冒商品贸易有关的知识产权。（注：郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版， 第25—26页。）
然而受发达国家（多为技术创新国）与发展中国家（多为 技术模仿国）利益冲突与妥协的影响，关于盲从模仿行为尚未在该文件中得到明确直接的界 定。（注：郑学璋：《论发达国家和发展中国家在知识产权保护问题上的冲突与协调》，载《世 界经济研究》，1997年第2期。）
欧盟作为重要的区域性国际组织，系根据防止混同保护消费者利益来分析盲从模仿法，强 有力地推动了欧盟竞争法中反不正当部分法的发展，并体现在欧盟法院所作出的一系列跨国 技术产品贸易的判决之中。它开端于欧盟法院在1982年3月2日判决的比利安中，首次决定采 用欧盟反不正当竞争法第30～36条原则，或者更确切的说是盲从模仿法。欧盟委员会则在其 给欧盟法院的书面意见中建议：“假如一直迫切地需要达到反盲从模仿的特殊目标，由于其 可以避免对产品不必要的混同，那么针对这种不合法竞争的法律也是可行的。”（注：Kaufmann,Passing off and Misappropriation,IIC Studies,vol.9.VCH,1986.）
三、我国在盲从模仿问题上应采取的法律对策
当前，我国在国家创新政策和企业发展战略方面的舆论是鼓励和提倡走模仿创新之路。但 是，模仿行为究竟在何种准则判别下是被允许的或被禁止的，是我国法律尤其是反不正当竞 争法应迫切解决的现实问题。
（一）盲从模仿行为违背了我国民法基本原则
在德国和意大利，（注：郑友德：《德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》，载《华中理工大学学报》（社科 版）1996年第2期。）
（注：费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第675—676页 。）
反不正当竞争的一般条款和主要规范是从民法基本原则中演绎 而来。在我国《民法通则》中，亦可以指出，盲从模仿违背了(1)诚实信用原则，因盲从模 仿者，“坐享其成”，意在抢占创新者开拓的市场份额；(2)公平原则，因盲从模仿者的成 本投入与收益回报严重失衡，这种不对称破坏了公平原则所要求的对价准则；(3)意思自治 原则，因盲从模仿者使被模仿者受到欺诈，有违意思自治原则所要求的民事主体应根据自身 内 心真实意愿从事民事活动，不受欺诈，也不欺诈他人的要旨。
（二）完善反不正当竞争法，增列盲从模仿行为为独立的不正当竞争行为而予以禁止
当年制定首部专利法时，就有人提出专利制度为模仿和技术扩散设置障碍而持反对态度， 但终究不能抗拒法治进化的步伐。当前，我国反不正当竞争法亦有必要增列盲从模仿行为为 不正当竞争行为。这是因为：(1)在司法实践中，非专利技术如何得到切实保护，准则何在 ，已令实务界备感困惑，造成司法适用标准上的混乱，必须有统一的标准来规范；(2)若有 人认为增列盲从模仿行为为不正当竞争行为而予以禁止，似乎此举的知识产权保护水平过高 ，不利于经济发展和社会进步。日本在《不正当竞争防止法》最新修正中增列不正当模仿行 为的背景，恰是在其经济处于严重萧条时期出台。因为经济的不景气会促使市场竞争更趋过 度和逾越常规，愈发具有规制市场竞争秩序的必要。对我国情况而言，是否知识产权保护水 平过高，亦不能脱离现实具体的市场竞争秩序来评价。近年来，我国层出不穷、愈演愈烈的 模仿侵权案已提出了强烈的立法需求的呼唤；(3)如果在国家法律中不予规制，但在经济发 达地区的地方立法，如各地的反不正当竞争条例中任其自行规制，则易导致破坏国家法制统 一，造成地方利益冲突与地方保护主义的消极影响；(4)我国已加入世界贸易组织，进入国 际经济蝎大循环体系，必须遵循国际保护水平与国际惯例。否则，即使降低知识产权保护水 平以谋一时之利，也难免日后重蹈类似日本遭到美国知识产权贸易报复与打击的旧辙。（注：张辉：《“免费搭车”和“秋后算帐”——有关“关贸总协定与知识产权保护”随想 》，载《科学与科学技术管理》1995年第6期。）
（三）完善相关法律，提高司法执法水平
对盲从模仿行为的有效规制，必须置于知识产权各专门法与反不正当竞争法协调配合，互 动互补的制度框架内实现。对专利法、商标法以及与工业版权有关的版权法，和随着高新技 术发展愈显重要的计算机程序保护法等，均应作出恰当适宜的调整。特别是发展若干关键性 的具有可操作性的专门法概念，如类似于美国专利法中的“功能性”、商标法中的“第二含 义”和日本不正当竞争防止法中“周知商品”等概念，使之具有可与反不正当竞争法准确衔 接的适用性。
此外，消费者权益保护法对于保证消费者行使市场上对创新成功与否的裁决权，构建以保 护消费者为中心的反盲从模仿法律规则体系，亦具有重要意义。
还应注意的是，在司法执法实践中，注重引入市场分析、消费者认训测试等已为德、美等 国家先进经验所证实有效的手段，以增强个案处理中的可信度和科学性。（注：Kaufmann,Passing off and Misappropriation,IIC Studies,vol.9,VCH,1986.）