迟延不作为构成要件的展开——以法院裁判为重点的分析，本文主要内容关键词为：不作为论文,裁判论文,法院论文,构成要件论文,为重点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)04-0144-10
迟延不作为，又称应申请行政不作为，是指行政主体基于相对人的法定申请，负有一定作为义务而逾期有所不为的行为。①此类不作为即我国台湾地区“行政诉讼法”第5条第1项及“诉愿法”第2条所谓的“中央或地方机关对于人民依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为损害人民利益者”；或者日本《行政事件诉讼法》第3条第5项及《行政不服审查法》第2条第2项所谓的“行政机关对于依法令之申请，于相当期间内不为处分或裁决的行为”。
迟延不作为是行政不作为的基本形态之一。②在法律上，此种形态之不作为最先受到规范和控制。在学术上，此种形态之不作为最先受到关注和研究。然而，在司法实践中，有关迟延不作为案件的起诉、受理和审理的争议仍时有发生。其中，迟延不作为的构成要件是这些争议的核心问题。笔者拟以相关的法院裁判为重点，围绕着迟延不作为的三个构成要件，即法定申请、程序不为、期限逾越展开研究。
一、法定申请：迟延不作为的前提要件
无作为义务则无行政不作为。相对人的申请是迟延不作为中行政主体作为义务的产生原因，也是迟延不作为得以构成的前提要件。但是，并非任何申请均能引发行政主体的作为义务。能引发行政主体作为义务的申请不仅必须在事实上存在，而且必须具有法律依据，同时在程序上合法。
(一)事实上的申请
在行政行为的分类理论中，以行政行为是否需要相对人的申请为标准，可以将行政行为分为应申请行政行为与依职权行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有在相对人提出申请后才能实施的行为。③也就是说，对于应申请行政行为，必须以相对人的申请为前提条件，行政主体不能主动为之。但是，对于相对人的申请，行政主体负有一定的作为义务，应为一定的行为，否则就构成应申请行政不作为，即迟延不作为。可见，在迟延不作为中，行政主体作为义务的产生原因系相对人事实上提出的申请。
申请作为一种典型的私人公法行为，即公民、法人或其他组织请求行政主体为一定之许可、认可或其他行政行为的公法上的意思表示。④首先，应当将这种意思表示与备案加以区分。备案是相对人向行政主体作出的单纯的通知行为。这种通知是相对人的法定义务，而申请则是相对人的一项权利。更重要的是，对于相对人的申请，行政主体具有批准与否的权力，而对于备案，行政主体并不具有批准与否的权力。同时，“提出申请之后，行政厅便负有回答是否批准的义务，这是必不可少的要素，而备案则并非如此”。⑤例如，在开顺二手车交易市场有限责任公司诉湖北省商务厅一案中，原告取得营业执照后，要求被告予以备案，被告拒绝备案，理由是原告“没取得当地商务主管部门出具的二手车交易市场是否符合所在地商业发展规划证明”。法院最终支持了被告的主张。⑥我们认为，此案被告和主审法院混淆了备案通知与申请，相应的，也就混淆了备案制度与审批制度。依据《二手车流通管理办法》第33条的规定，取得营业执照的二手车交易市场经营者只需向省级商务主管部门备案，而无须经过商务部门的许可。湖北省商务厅、公安厅等部门联合制定的《关于贯彻实施二手车流通管理办法的意见》规定：“设立二手车交易市场、二手车经销企业，应当符合所在地城市发展和城市商业网点发展规划要求，申请取得符合当地商业网点发展规划的证明。”此规范性文件实际上是将法定的备案制度转变为了审批制度。对于这种转变，法院不应予以支持，对该规范性文件，法院不应予以适用。其次，应当注意的是，一般情况下，申请的意思表示必须明确表达出来才能引发行政主体的作为义务，但有时，申请也可能隐含在相对人的其他行为之中。比如，在王某诉杭州市地税局一案中，即使原告没有向被告提出奖励的请求，只要原告没有明确放弃奖励，就应当将其举报行为视为已经包含了奖励申请。⑦又如，在贾宏万诉五峰县国土局一案中，虽然原告未向被告提交换发《采矿许可证》的申请，但其交纳6千元换证费的行为被法院认定为包含了换证申请。⑧上述情况实际上属于对申请的法律推定。这种推定应当坚持两个原则：一是尊重民主与人权；二是没有明确提出的申请与已经作出的行为之间具有内在的逻辑联系。⑨
相对人提出申请的“事实”是指“法律事实”，即有证据证明的事实。“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”⑩也就是说，原告对申请的事实负举证责任。不能证明的，迟延不作为不能成立。例如，在李广煊等诉佛山市三水区国土资源局一案中，虽然原告在诉讼中提供了一份被告作出的关于办理土地登记的复函，但该复函仅能证明西布村村民小组这一集体经济组织向被告提出过办证申请，而不能证明原告李广煊等二百五十七名个人向被告提出过办证申请。据此，二审法院最终维持了一审法院驳回原告起诉的裁定。(11)但是，“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”，(12)由被告证明原告未提出申请。不能证明的，推定原告提出了申请。例如，在魏洪礼诉太康县劳动局一案中，原告以曾向被告提出了退休申请，但被告一直不置可否为由提起履行之诉。被告辩称：“没有收到原告魏洪礼的申请，因此没有主动为原告办理退休手续的义务。”法院最终认定：“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料原件并能够作出合理说明，因此而造成的后果，不能由原告承担。故认定原告在行政程序中曾经提出申请的事实成立。”(13)
(二)法律规定的申请
在迟延不作为中，相对人事实上提出的申请是行政主体作为义务产生的必要条件。但是，并非任何事实上的申请均能引发行政主体的作为义务。《日本行政程序法》第2条规定，申请“谓基于法令，请求行政机关为许可、认可、核准或其他赋予申请人利益之处分之行为，对该行为，行政机关应为允否之答复”。德国学者平特纳在论及“需共同参与的行政行为”即应申请行政行为时，指出：“这里所说的是法律上对一决定的共同参与，不是确定一内容时的预先参与。”(14)我国台湾地区“最高行政法院”也认为：“所谓‘依法申请’，系指人民依据法令，得向中央或地方机关请求就具体事件，为一定之决定，且中央或地方机关对于该申请负有法定作为义务者而言。”(15)
上述的立法、学说和判例均表明，对于迟延不作为的认定，应当以法定申请为标准。(16)在法律未规定以申请为行政行为的实施条件时，即使相对人事实上提出了申请，也不能够必然引起行政主体的作为义务。因此，无关个人利益的检举、举报等不属于法定申请。例如，在李某诉中原区执法局一案中，原告请求被告对互助路一违章建筑进行处理，但未得到答复，因而提起行政诉讼。(17)此案中，该违章建筑的存在与原告没有法律上的利害关系，原告的请求是检举、揭发或者告发，其作用在于使行政主体知晓相关情况，以便履行相应职责，并不是一种法定申请。在行政公益诉讼未引入之前，法院对其起诉应当裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉。又如，在我国台湾地区发生的陈某诉台南市政府一案中，“最高行政法院”认为：“‘烟酒管理法’第37条为酒之广告或促销，应标示‘饮酒过量，有害健康’或其它警语规定，该规定乃提醒社会大众于饮酒时应注意饮酒时勿过量饮用，以免损及健康，所涉仅社会大众普遍之公益，尚难依据该规定，推论其有保护个别人民如检举人之私益之目的。”据此，“最高行政法院”认定原告要求被告对第三人违反“烟酒管理法”第37条的行为予以处罚，属于检举而“非属依法申请之案件”，进而驳回了原告的起诉。(18)
法定申请是指有特别法根据的申请。日本行政法学家盐野宏指出：“申请人方面需要有法令上的申请权。其有无申请权，被委任给个别法的规定，在这种意义上，程序法的制定，关于申请权是否存在本身，是中立的。”(19)据此原理，在我国，法院不能仅凭《行政诉讼法》第11条第1款第4项、第5项和第6项以及《行政复议法》第6条第8项、第9项和第10项这些一般法的规定，就认定相对人的申请是法定申请。上述条款必须与相应的单行法结合起来才能认定相对人具有申请权，也才能认定行政主体的不作为是迟延不作为。(20)例如，在汤晋诉当涂县劳动局一案中，原告向被告递交书面申请，请求被告履行保护劳动者合法权益的法定职责，而被告两个多月之后仍然未予答复的行为被法院认定为不作为。(21)本案原告的申请没有特别法，即劳动法的依据，而只有一般法，即《行政诉讼法》第11条第1款第4项的依据。因此，原告的申请并非法定申请，被告的不作为不属于迟延不作为而是依职权行政不作为。同样的道理，在尹琛琰诉卢氏县公安局案、(22)彭学纯诉上海市工商局案(23)中，原告的申请均非法定申请，被告的不作为也均非迟延不作为，而是依职权行政不作为。当然，赋予相对人申请权的特别法是广义的，不仅包括法律、法规和规章，也应当包括行政规范性文件。在日本，法定申请不限于法律明文规定可以申请的情况，还包括通过法律的解释对特定者承认申请权的情况。(24)
(三)程序合法的申请
申请作为一种私人公法行为，其效果主要表现为对行政程序的发动。日本行政法学家盐野宏指出：“申请的权利，是指与对其应答的行政处分的实体法上的性质无关，从程序上所赋予的权利。”(25)我国台湾地区“最高行政法院”认为：“所谓‘依法申请’，系指法规有赋予人民申请之权利。故若法规有赋予人民得为此申请之权利，仅是个案申请人之情形不合于法规规定要件，则属申请有无理由问题，尚非其申请非此所谓依法申请。”(26)也就是说，申请人无论在实体法上有没有权利，都有通过程序合法的申请，要求行政主体予以应答的权利。对于符合程序法规定，但不符合实体法规定的申请，行政主体可以依法拒绝，但不得对此类申请没有任何意思表示。否则，即构成迟延不作为。例如，在柳某诉某市公安局出入境管理处一案中，原告提出的出境申请可能确实不符合相关实体法的规定，但是原告的申请是符合程序法规定的。对此，被告应当在法定期间内作出明确的意思表示，即要么批准，要么不批准。被告以慎重为由逾期未予答复的行为构成了迟延不作为。(27)
程序合法的申请是指形式上符合法律规定的申请。在法律规定申请必须以书面形式提出时，相对人以口头方式提出的申请只能被视为咨询、情况反映、申诉或者信访，不能产生启动行政程序的法律效果。例如，在黄玺诉石嘴山市房产管理局一案中，原告曾向被告的工作人员询问如何办理7间小房的房证，也曾以信函的形式向被告的领导反映，要求办理7间小房的房证。然而，咨询、情况反映不同于申请，申请房屋登记依法应当向房屋登记机关提交书面申请及相关的证明材料。由于原告未提出过书面申请，法院最终驳回了其要求判令被告履行房屋登记职责的诉讼请求。(28)又如，在向世祥等诉石柱土家族自治县国土和房屋管理局一案中，原告虽然多次申诉和信访，要求归还房屋产权、赔偿损失，但一直未依法向被告提交房屋权属登记的书面申请。法院最终认定：“原告的申诉和信访不具备法律规定的申请房屋权属登记的形式要件，该申诉、信访不能作为在行政程序中所提出的申请，也不能作为起诉被告行政不作为的依据。”(29)当然，行政机关有义务对未提出法定申请的信访者进行教示，建议其依法提出申请，以免错过法定的申请期限，最终沦入缠访的怪圈，浪费行政和司法资源。有时，即使相对人未提出书面申请，法院也不宜对申请的效力一概加以否认，而应当作具体的分析。例如，在日本有判例认为，“申请人要求行政机关提供书面用纸而行政机关不提供时，请求提供申请用纸的行为视为提出申请的行为”。(30)除此之外，如果法律对申请的形式没有作出明文规定，就不应当将当事人的请求作为申诉、信访加以处理。例如，在张亚洲诉湖南省民政厅一案中，当时的《军人抚恤优待条例》没有要求评残申请必须以书面形式提出，因此，原告就评残问题向被告上访的行为应当解释为提出了法定申请。(31)又如，在马桂荣诉朱村乡人民政府一案中，原告“多次找被告解决”的行为也应当认定为提出了法定申请，因为《中华人民共和国土地管理法》未规定申请土地使用权争议裁决必须以书面形式提出。(32)
二、程序不为：迟延不作为的核心要件
程序不为是迟延不作为得以构成的核心要件。把握这一要件的关键是正确区分程序不为与实体不为、程序不为与程序违法、程序不为与不明确作为等几组概念。
(一)程序不为与实体不为
对相对人的法定申请，行政主体的“不为”有两种可能：一是程序上消极不为，从而实体上也没有任何作为，例如，行政主体对相对人要求颁发许可证的申请没有任何答复；二是虽然程序上积极而为，但反映的实体内容却是不为，比如，行政主体对相对人要求颁发许可证的申请明确予以拒绝。前者属于典型的行政不作为，这在学术上没有争议。但对于后者应定性为作为还是不作为，无论理论上还是实践中都存有不同的观点。(33)
韩国著名行政法学家金东熙认为：“对于申请，不仅是接受处分，即使是否决处分也不能算是不作为，无效、不存在的情况也是如此，一旦进行了处分就不能说是不作为。”(34)在德国和日本，明确拒绝相对人申请的行为均属于行政作为而非行政不作为。(35)在我国，最高人民法院同样持此观点。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”我们认为，行政主体程序上“为”而实体“不为”的行为，即明示拒绝相对人申请的行为是一种否定性作为而非行政不作为。这种行为在程序上已表现出积极作为的行为状态，在实体上对行政相对人的权益已经产生了实质性的影响。同时，否定相对人的申请是行政主体依法享有的处置权的组成部分，属于履行法定职责的行政作为，只存在正确履行或者错误履行的问题，而不存在再履行某项特定职责的问题。如果法院认定该拒绝行为违法，应当首先撤销这一拒绝的违法具体行政行为。然后，如有必要，可以附带作出一个重作具体行政行为的判决。在没有作出撤销判决之前，法院不能直接限令行政主体履行法定职责。可见，行政主体程序不为的行为与否定性作为在表现形式、实体内容及法律后果、救济方式等方面都存在着明显的区别。因此，我们主张，行政不作为与行政作为的区分，应从程序方面认定，只要行政主体作出了一系列实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或者不为，都属于行政作为。反之，就是行政不作为。(36)
(二)程序不为与程序违法
迟延不作为属于程序违法的行为，主要表现为行政主体在程序上没有任何作为，即完全未作为。例如，在龚某诉某司法厅一案中，被告对原告提出的申请未作出任何决定，也未向其说明原因的行为是典型的迟延不作为。(37)然而，迟延不作为还表现为行政主体虽然采取了某些行动，但在程序上没有作出具有法律意义的意思表示的行为，即未完全作为。例如，在马桂荣诉焦作市中站区朱村乡人民政府一案中，虽然被告的信访办会同造店村委会作了调解工作，但被告未对原告与第三人之间的责任田纠纷作出处理决定并向原告送达。(38)又如，在陈政等110人诉永嘉县人民政府一案中，虽然被告领导和指导下级行政机关为处理当事人间的水事纠纷做了一些工作，但纠纷并未解决，被告亦未及时作出处理决定。(39)再如，在羊西四队诉三亚市人民政府一案中，虽然被告作了一些工作，如到法院调查取证，走访了一些老干部，批示羊栏镇进行调查，并会同有关部门进行调解，但总以土地情况、机关资料匮乏、暂无法确定为由，长时间对原告的合法申请不予答复。(40)上述案件中，被告都有所作为，但在程序上都没有作出决定原告权利义务的意思表示，因此均构成迟延不作为。另外，程序不为还表现为行政主体没有完成一系列的程序行为，尤其是具有实质性的最后行为。这是一种未至终了的迟延不作为。例如，在王某诉杭州市地税局一案中，被告虽然对原告举报有功的行为作出了给予2000元奖金的决定，但一直未向其兑现奖金，这也归于迟迟不作为。(41)
迟延不作为是程序违法的行为，但程序违法的行为还包括作为程序的违法，即程序违法性作为。它主要表现为“不审而决、程序混用、程序环节的遗漏和违反程序制度等”。(42)对于后者，法院应当按照行政作为的合法性标准进行审查。例如，在刘燕文诉北京大学一案中，被告在决定不授予原告博士学位后，没有给出决定的理由，没有以书面形式通知本人，没有给他申辩的机会。法院以被告不授予原告博士学位的决定违反法定程序，判决撤销该决定，并责令被告重新作出决定。这里的程序违法属于典型的作为程序违法而非行政不作为。(43)又如，在金筑新型建材制品厂诉北京市昌平区劳动和社会保障局一案中，被告依据原告的申请签发了锅炉使用登记证，但是在未审查有无委托手续的情况下准予第三人京北公司领走。(44)本案被告对原告的法定申请已经做出了行政决定，即颁发使用许可证。但是，该决定在送达程序方面存在重大瑕疵，属于违法或者无效的具体行政行为。因此，本案被告的行为同样属于程序违法性作为而不构成迟延不作为。
(三)程序不为与不明确作为
行政主体在程序上是否作出了明确的意思表示是判断迟延不作为是否成立的客观标准。一般情况下，这种判断很容易做出。但是，在有的案件中，却需要加以分析和解释。例如，在高孝廉诉上海市工商行政管理局普陀分局一案中，被告受理了原告的验照申请后，在受理申请验照通知书上添写了“请提供有效场地证明，再办理验照。现为暂缓通过”的意见，书面告知了原告。同年10月、11月，原告两次以口头方式向被告提出要求办理验照手续，给予一个验照究竟是通过还是不通过的明确结论。因被告未予答复，原告遂提起行政诉讼。(45)与此案相类似的，在刘富康诉佛山市公安局禅城分局一案中，被告以涉案住宅原户主一直未能将户口迁出为由，对原告提出的入户申请作出了暂缓办理的决定。原告不服，遂提取诉讼请求法院判令被告履行职责。(46)又如，在唐名灿等诉新晃县司法局一案中，被告答复原告：“县司法局要你们完成1998年1700元、1999年3000元的管理费上交任务后，才签署年审意见，否则，不予签署意见上报注册。”(47)还有，在姜济庸等诉衢州市文化局一案中，被告对原告的申请做出答复：“届时再组织市文物鉴定专家组鉴定。”(48)
上述案件中，被告的行为都有一个共同的特点，即形式上未作出明确的意思表示。也正因为如此，审理上述案件的法院，除佛山市中级人民法院外，最终均认定被告的行为构成迟延不作为。我们认为，应当从实质上而不是形式上判断行政主体是否已经做出了明确的意思表示。在高孝廉诉上海市工商行政管理局普陀分局一案中，被告的“暂缓通过”的意思表示在实质上是明确的，即：由于原告未提供有效场地证明，不予通过。在刘富康诉佛山市公安局禅城分局一案中，被告的意思表示实质上也是明确的，即：由于涉案住宅原户主一直未能将户口迁出，不予入户。在唐名灿等诉新晃县司法局一案中，被告的意思表示为：由于原告未完成管理费上交任务，不予上报注册。而在姜济庸等诉衢州市文化局一案中，被告的意思表示为：予以鉴定，但要等待时机。这些案件中，被告的意思表示可能存在瑕疵，但均已经做出了意思表示，在程序上已有所作为。因此，被告的行为均不构成迟延不作为。原告不服的，应当针对被告的行政作为提起撤销之诉，而非履行职责之诉。这些案件表明，对于行政主体形式上不明确的意思表示，不宜不加分析地认定为迟延不作为。如果能够通过必要的解释确定行政主体已经做出了拒绝或者许可的意思表示的，就应当认定为行政作为而非行政不作为。
三、期限逾越：迟延不作为的时间要件
迟延不作为在客观上表现为行政主体程序上有所不为。但是，只有当不作为已经超过了法定期限，迟延不作为才能够构成。因此，法定期限是判断迟延不作为是否构成的重要因素。关于此问题，学术界已经有了较为深入的研究，(49)一些法律也对行政行为的期限作出了明确规定。但是，在司法实践中，有关期限的中止与延长、迟延不作为与推定作为、迟延不作为与迟延作为的关系等几个问题仍然比较突出，需要做进一步的分析。
(一)期限的中止与延长
期限的中止是行政程序中止的结果。所谓行政程序的中止是指行政程序在进行过程中，因为特殊情况的发生而暂时停止，待障碍消除后，行政程序继续进行。期限的延长则是指由于案情重大、复杂，在原定期限内无法结案，行政主体对作出决定的时间加以延长。期限的中止与延长都对法定期限的计算产生直接影响。期限的中止意味着法定期限的停止计算，而期限的延长则意味着法定期限的重新计算。
就期限的中止而言，实践中主要存在两个方面的问题。一方面，有的行政机关不善于利用此制度，从而承担了本不应当承担的迟延不作为责任。例如，在王开江诉澄迈县文儒镇人民政府一案中，被告由于未对原告与第三人的土地使用权纠纷作出处理决定，被法院认定为不作为。(50)然而，被告之所以未在法定期限内做出裁决，原因在于系争土地的所有权也处于争议之中(另案)，而县政府对此还没有作出确权决定。在县政府作出集体土地所有权的确权决定之前，被告无法也不应当先行对个人之间的土地使用权争议作出裁决。因此，被告本应当中止行政裁决程序并告知当事人从而可以免除迟延不作为责任。另一方面，有的行政机关滥用此制度，推脱迟延不作为责任。比如，某食品药品监管部门以学校放假，食堂也随之关门为由，决定中止对该食堂是否涉嫌违法的调查，等到学校开学后再继续进行。我们认为，学校食堂有协助行政机关调查的义务，此义务不能因为学校放假而免除。同时，等到开学后再进行调查，有关证据可能已经灭失。(51)因此，学校放假不能成为行政程序中止的正当理由。上述案件表明，我国迫切需要参照诉讼中止、复议中止、许可中止的有关规定，建立统一的行政程序中止制度，对行政程序中止的事由作出明确规定。
就期限的延长而言，目前存在的主要问题是相关行政法规范未限定延期决定的告知时间。实践中，行政机关可能利用此漏洞，规避迟延不作为责任。例如，在杨忠党诉沈阳市人民政府一案中，2005年2月6日被告收到原告的复议申请材料后未予答复。4月11日，原告提起行政诉讼，要求法院判令被告履行复议职责。4月14日，被告的复议延期通知书送达原告，该通知书上所记载的延期决定作出时间为4月1日。法院认为：“被告于2005年4月1日作出决定延期通知书，应及时送达，在原告起诉以后送达该通知书，系程序上有瑕疵。”(52)我们认为，这不仅仅是程序上的瑕疵问题，而是关系到被告的迟延不作为是否成立，原告的起诉是否有理由的重要问题。如果被告的延期决定是4月6日前(包括4月1日)作出的，那么迟延不作为不能成立，而如果被告的延期决定是4月6日后作出的，那么被告已构成迟延不作为。本案被告的延期决定确有可能是4月6日前作出的，但也有可能是被告为了避免败诉，把作出延期决定的时间向前推至4月1日。被告做到这一点很容易，然而原告要举证证明这一点基本上属于无法完成的任务。为了保护申请人的合法权益，同时督促行政机关及时履行告知义务，法律应当将延期决定的告知时间限定在原定期限届满之前。除此之外，我们认为，在建立了期限中止制度、期限扣除制度的前提下，法律应当将行政机关延长期限的次数明确限定为一次。否则，行政机关可能将其解释为可以多次延长，从而使有期变为无期，在根本上背离法定期限制度的本意。(53)
(二)迟延不作为与推定作为
迟延不作为表现为行政主体在程序上逾期不为。但有时，行政主体在程序上逾期不为并不构成迟延不作为，而是依据法律的明文规定被推定为行政作为。推定作为制度是行政行为理论的重要组成部分，其目的在于确保行政效率、敦促公务员的服务态度及保障人民能迅速经济地享有其权利。(54)依据法律效果的不同，推定作为分为两种情况。第一种情况是将“不作为”推定为对申请的拒绝。规定这类推定的有《葡萄牙行政程序法》第109条第1款、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第43条第3款以及我国台湾地区旧“诉愿法”第2条第2项等。第二种情况是将“不作为”推定为对申请的许可。规定这类推定的有《葡萄牙行政程序法》第108条第1款、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第43条第2款、《中华人民共和国行政许可法》第50条第2款等。
无论是推定拒绝还是推定许可都属于行政作为而非迟延不作为。被法律推定为拒绝的行为系否定性的行政作为，申请人不服的，应当提起撤销诉讼。(55)而推定许可则系肯定性的行政作为，实质上是法律对迟延不作为补救。(56)迟延不作为只能是不合法的，但经法律推定而成立的许可则是合法有效的。因此，推定许可产生赋予申请人相关权利的法律效果，它与行政主体明示许可的法律效果并无不同。申请人不能、也没必要向法院起诉，法院也不能判决被告履行法定职责。(57)例如，在大德广告公司诉徐州市城市管理委员会一案中，法院认为：“根据《江苏省户外广告管理办法》第十五条的规定：工商、城建、市容、公安等部门审批户外广告，必须简化手续、提高效率。各审批部门在接到经营者或者发布者符合要求的申请文件和资料后，应当在10日内做出书面决定，逾期视为同意。据此，被告在上述时限内未做出书面决定，其行为违法。同时根据规定，原告的申请已被视为同意，因此，法院再判决责令被告履行职责已无实际意义。”据此，法院最终判决确认被告不履行审批户外广告职责的行为违法。(58)显然，此判决存在自相矛盾的问题：既然被告的“不作为”已经依法被推定为“同意”，该“不作为”在法律上已不复存在，法院又如何能认定被告的“不作为”违法？
(三)迟延不作为与迟延作为
迟延不作为在客观上表现为行政主体程序上有所不为，而且不为已经逾期。如果行政主体期限届满而为，则是迟延作为，而不能视为迟延不作为。例如，在兴荣公司诉厦门市同安区人事劳动和社会保障局一案中，被告在超过《企业职工工伤保险试行办法》规定的30天法定期间之后作出的工伤认定行为。(59)又如，在王某诉某县计划生育委员会一案中，被告在超过《行政复议条例》规定的复议期限27天后作出的维持乡政府罚款行为的复议决定。(60)这些行为均属于迟延作为，而非迟延不作为。
迟延作为与迟延不作为，都属于违背法定期限的违法行政行为，在这一点上两者是相同的。因此，在美国，它们都被归属于行政迟缓之类别，被认定为行政机关滥用自由裁量权的典型。(61)但是，毕竟两者在行为方式上存有明显的区别，前者虽然逾期但仍然属于行政作为。此外，迟延作为与迟延不作为存在紧密的关联。逻辑上，没有迟延不作为的存在也就不可能有迟延作为的出现，而迟延作为的出现则表明在此之前已经存在迟延不作为。实质上，迟延作为是行政主体对迟延不作为的自我补救行为。无论这种补救行为的内容是对申请的批准还是拒绝，法院都没必要再判令被告履行法定职责。但是，应当注意的是：迟延不作为与迟延作为针对的是不同的诉讼标的，法院应当根据案件的具体情况和原告的诉讼请求，分别或者同时加以审查。在甘露饺子馆诉沈阳市房产局一案中，原告向被告提出注销第三人房产证的申请，但被告未在法定期限内作出答复，故原告诉至法院，要求法院判令被告履行职责。一审过程中，被告答复原告：不予注销该房产证。然而，原告坚持不撤诉。在这种情况下，法院应当作出确认被告迟延不作为违法的判决，而不宜“为避免诉累”直接就迟延作为，即不予注销该房产证的答复进行审查。因为，“不告不理”是司法审判的基本准则，只有在原告另行对迟延作为起诉时，法院才能启动相应的司法审查程序。当然，司法审查程序启动后，法院可以将迟延作为案件与迟延不作为案件合并审理，分别作出判决。(62)
注释：
①(36)周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第98页，第35-41页。
②行政不作为的基本形态有三：迟延不作为、作为起因性不作为和纯粹不作为。参见王和雄：《行政不作为之权利保护》，台北三民书局1994年版，第278-280页。
③姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第180页。
④蔡茂寅、林明锵等：《行政程序法实用》，台北新学林出版股份有限公司2007年版，第92-93页。
⑤[日]室井力、芝池义一等主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第18页。
⑥湖北省武汉市中级人民法院行政判决书(2007)武行终字第29号。载北大法宝司法案例在线数据库：http://vip.chinalawinfo.com/Case。以下裁判文书，没有特别说明的，均引自该数据库，2010年11月2日访问。
⑦(41)孙正云：《公民行政问题法律向导》，法律出版社1999年版，第162页。
⑧案情详见：湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书(2005)宜中行终字第22号。
⑨(16)(20)(57)叶必丰：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第83-89页，第68-69页，第70-73页，第128页。
⑩(12)《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款。
(11)案情详见：广东省佛山市中级人民法院行政裁定书(2003)佛中法行终字第13号。
(13)胡晓瑜、李太生：《申请退休劳动局不办法院依法判限期办理》，载河南法院网：http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=44589，2010年11月2日访问。
(14)[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第122页。
(15)(18)台湾地区“最高行政法院”2008年裁字第1991号，载台湾地区“司法院”网站：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，2010年11月2日访问。
(17)孙娟：《举报与己无关的违章建筑无答复市民起诉执法局》，《郑州晚报》2005年4月19日。
(19)[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第195页。
(21)案情详见：《最高人民法院公报》1996年第4期。
(22)案情详见：《最高人民法院公报》2003年第2期。
(23)案情详见：《最高人民法院公报》2003年第5期。
(24)(30)江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第517页，第519页。
(25)杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第438页。
(26)台湾地区“最高行政法院”2008年裁字第3144号，载台湾地区“司法院”网站：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，2010年11月2日访问。
(27)(60)案情详见：姜明安主编：《行政诉讼案例评析》，中国民主法制出版社1993年版，第308页，第3页。
(28)案情详见：宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院行政判决书(2009)石行终字第9号。
(29)案情详见：重庆市石柱土家族自治县人民法院行政判决书(2006)石行初字第9号。
(31)案情详见：湖南省长沙市中级人民法院行政判决书(1998)长中行初字第10号。
(32)(38)案情详见：河南省焦作市中站区人民法院行政判决书(2001)站行初字第1号。
(33)陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别判析》，《中国法学》1996年第1期；吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》，《行政法学研究》1995年第1期。
(34)[韩]金东熙：《行政法I》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第566页。
(35)参见德国《行政法院法》第42条、日本《行政事件诉讼法》第37条。
(37)案情详见：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(行政卷)，人民法院出版社1997年版，第523页。
(39)案情详见：浙江省高级人民法院行政判决书(2000)浙行终字第30号。
(40)案情详见：海南省三亚市中级人民法院行政判决书(2001)三亚行初字第5号。
(42)叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第245页。
(43)案情详见：北京市海淀区人民法院行政判决书(1999)海行初字第104号。
(44)案情详见：北京市第一中级人民法院行政判决书(2000)一中行终字第123号。
(45)案情详见：上海市普陀区人民法院行政判决书(2003)普行初字第79号。
(46)案情详见：广东省佛山市中级人民法院行政判决书(2005)佛中法行终字第31号。
(47)案情详见：湖南省新晃侗族自治县人民法院行政判决书(2000)晃行初字第08号。
(48)案情详见：浙江省高级人民法院行政判决书(2003)浙行再字第2号。
(49)周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001年第5期。
(50)案情详见：海南省海南中级人民法院行政判决书(2007)海南行终字第16号。
(51)林沈节：《行政程序的中止事由如何确定》，《中国医药报》，2010年5月15日第6版。
(52)案情详见：辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2005)沈行初字第15号。
(53)如《婺城区延长行政许可办理期限制度》第6条第1款第3项规定：“行政机关延长作出行政许可决定的期限以一次为宣，防止久拖不决。”载婺城法治网：http://wcfz.cn/xiang.asp?id=249，2010年11月2日访问。
(54)蔡志方：《拟制行政处分之制度》，《东吴法律学报》第6卷第2期。
(55)[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第157页。
(56)周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第207页。
(58)案情详见：江苏省徐州市云龙区人民法院行政判决书(2000)云行初字第28号。
(59)案情详见：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(行政·国家赔偿专辑)，人民法院出版社2004年版，第209页。
(61)参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第572-574页。
(62)案情详见：辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2006)沈行终字第19号。