论《行政许可法》的成就与缺陷——从制度完善的视角，本文主要内容关键词为：视角论文,行政许可法论文,缺陷论文,成就论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1008-584X(2004)01-0008-06
十届全国人大常委会第四次会议通过的《行政许可法》对推进我国市场化改革和完善 行政审批制度具有深远的意义。它推动了行政程序法治化的进程，规范了行政许可权力 的行使，遏制了行政许可的泛滥，保护了行政许可申请人的合法权益。它为行政许可的 设定、实施、监督等提供了系统机制保障，将显现出巨大的制度意义。但是，从制度完 善的视角，法律学人应该全面审视这部重要的行政程序单行法，既要看到其对已有法学 研究成果和西方政治文明的吸收与借鉴，又要深思其制度上的缺陷及其完善的途径。本 文试从制度完善的视角，对《行政许可法》的制度意义、立法成就及其缺陷进行系统分 析，以期能为我国行政许可制度的完善提供学术支持。
一、《行政许可法》的制度意义与立法成就
市场配置资源的效率远远高于政府计划，实践已经充分证明了这一点。但是，市场不 是万能的，它的失灵需要矫正。在多种多样的矫正市场失灵的方式和方法中，由政府矫 正市场失灵是一种必不可少的途径，但它同样可能失灵，且这种失灵导致的危害可能更 加严重；而法治化是消减政府失灵必不可少的手段。简言之，行政许可制度的存在是基 于市场失灵的需要，而《行政许可法》的出台是基于政府失灵的需要。通过《行政许可 法》，可以有效地规范行政许可制度，在行政许可领域内打造出一个阳光政府、有限政 府、责任政府、高效政府和诚信政府。
1.走向阳光政府。在我国，许多行政许可的依据、行政许可的过程和行政许可的结果 不公开。这种暗箱操作滋生了严重的腐败。在九届全国人大常委会第29次会议上，《行 政许可法草案说明》一针见血地指出：“在一定意义上，可以说行政许可已经成为一个 腐败源。”阳光是最好的防腐剂。《行政许可法》确立了行政许可信息公开制度、行政 许可听证制度和案卷排他原则，努力打造出一个置于阳光之下的透明政府。
信息公开制度是行政公开的重要法律保障。政府信息公开已成为现代世界行政法发展 的一个潮流。而我国的行政许可条件和行政许可标准以前往往不公开，申请人获取行政 许可信息材料的权利受到很大限制。《行政许可法》针对此作出规定：有关行政许可的 规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果， 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。行政机关作出的准予行政许 可决定，应当予以公开，公众有权查阅。
听证制度也是实现行政公开的重要制度，《行政许可法》对此非常重视。规定：在设 定行政许可时，起草单位应举行听证会、论证会等公开形式听取意见。对有限自然资源 开发利用等行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。《行 政许可法》还在第4章第4节专门规定了听证程序。
《行政许可法》首次确立了案卷排他原则。(注：《行政许可法》规定，“行政机关应 当根据听证笔录，作出行政许可决定。”而《行政处罚法》等其它规定了听证制度的法 律却未作如此规定。可以说《行政许可法》在我国行政立法史上首次确立了案卷排他原 则，具有里程碑意义。)这是保障听证权的核心原则。听证记录在内容上应当全面、真 实、客观地反映听证的全过程，因为它是行政机关作出裁决的依据；而且行政机关必须 依据听证记录作出裁决，这就是“案卷排他性原则。”美国联邦最高法院首席法官范德 比尔对此原则作了精辟阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭作裁决时，不得考虑听 证记录以外的任何材料……若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。如果作 裁决的人在裁决时可以随意抛开记录不顾……那在听证中提交的证据，论证其意义的权 利又有什么实际价值呢?”[1]
《行政许可法》确立行政许可公开为原则，配以听证制度和案卷排他原则，从而将行 政许可立法公开、行政许可实施过程公开和行政许可实施结果公开，这为走向阳光政府 提供了基本前提条件。
2.建立有限政府。行政许可事项过宽是我国行政许可存在的严重问题。我国正在努力 推进市场化改革，改革的目的之一就是要建立有限政府，走向大社会小政府。行政许可 事项过宽是小社会大政府的体现，这与我们的改革目标格格不入。
全能政府和仁慈政府的神话已经被实践击碎，有限政府成为现代法治追求的目标。为 了打造有限政府，《行政许可法》贯彻社会自治与市场优先原则，严格限定行政许可的 设定权和设定程序，在设定行政许可的事项、设定行政许可的权限等方面作了严格的限 定。对于可以设定行政许可的事项，《行政许可法》明确规定只有六类事项可以设定行 政许可。对于“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节 的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方 式能够解决的，可以不设定行政许可。”可以看出，《行政许可法》充分体现了个人自 治、市场优先、自律优先、事后机制优先等立法精神。另外，对于行政许可的设定主体 、设定程序，《行政许可法》也作了严格的限定。
《行政许可法》通过明确设定行政许可的事项，限定设定行政许可的权力，规范设定 行政许可的程序，防止了行政许可的泛滥，将行政许可权限定在固定的领域内，这就遏 制了政府权力的膨胀。可以说，《行政许可法》的如此规定是分解过分强大政府权力的 有效途径，是建立有限政府的必然要求。
3.推进责任政府。长期以来，我国的行政机关及其工作人员往往把行政许可看作是一 项重要的行政权力，在实践中不断出现抢夺行政许可发证权、收费权的立法纷争和执法 冲突，同时也产生了层层审批、处处盖章、公文旅行、漠视相对人权利的各式官僚主义 。权力政府在权力膨胀的同时不仅造就了官僚主义，也为腐败的滋生提供了肥沃的土壤 。更为可怕的是，它颠倒了民众和政府的主仆关系，取消了政府的责任。对于个人来说 ，有权利必有救济；但对于政府来说，有权力则必须有责任。政府行使权力的根本目的 是要增进公共利益和维护个人权利。权力政府是专制的载体，责任政府则是民主的载体 。
现代民主国家无不追求责任政府。《行政许可法》的重要贡献就是用法律的形式将行 政许可的责任属性固定下来，规定：对于行政相对人的申请，行政许可机关不仅有依法 受理和审查的责任，而且对于违法实施的行政许可行为还负有国家赔偿的责任；甚至在 行政相对人的合法权益受到损害时，即使政府的行政许可撤销行为是合法的，政府也应 当承担相应的补偿责任。与此同时，法律还明确规定了行政机关在行政许可的设定和实 施过程中的其它法律责任，如没有设定权的机关滥设行政许可、无正当理由拒不受理申 请、拒不作出行政决定、拒绝履行公开义务和告知义务、拒绝说明理由和拒绝听证、滥 发行政许可、擅自收费等等的法律责任。
现代民主政府需要对自己的一切行为负责。不论是合法行为还是违法行为，只要其行 为造成了对行政相对人合法权益的侵害，政府都应当承担相应的法律责任(赔偿或补偿) 。《行政许可法》从行政许可的设立、实施和结果，全面界定了政府应当承担的法律责 任，这对推进责任政府提供了基本的法律依据。
4.追求高效政府。行政许可程序冗长繁琐和行政许可机关办事拖拉几乎成了我国行政 许可的通病；行政许可机关权限交叉、互相矛盾，多个部门就同一事项实施各自行政许 可的现象十分普遍。[2]在我国的行政许可实践中，一方面可能相互争夺行政许可权， 另一方面又可能是对具体的行政许可事务推诿搪塞，这使得行政许可的效率极其低下。
电子政务是高效政府的必然要求。现代政府行政效率的提高离不开电子政务的推进。 《行政许可法》针对行政许可领域，倡导电子政务。明确规定：行政许可申请可以通过 电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。行政机关应当建立和完善有 关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据 电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事 效率。行政许可机关权限交叉，多个部门就同一事项各自实施行政许可；行政许可机关 林立，造成行政许可环节复杂，给申请人增加了不便，这些是我国行政许可领域内的突 出问题。针对这些问题，在行政许可实践中，为了方便申请人和提高行政许可效率，创 设了“一个窗口对外”、“一站式服务”等行政许可审批权集中的制度。《行政许可法 》对此给予了充分的肯定，较为明确地规定了行政许可审批权集中制度。(注：我国行 政管理改革的趋势是消减专门性的行政机关，建立综合性的管理机关。就像《行政处罚 法》规定的处罚集中制一样，《行政许可法》规定的审批权集中制也反应了我国行政管 理发展的趋势。)同时，针对行政许可的拖拉现象，《行政许可法》对行政许可的期限 作了明确的限定，规定作出行政许可决定的期限一般为20天，只有经过批准程序，才可 以延长10天。
公正与法治相联，效率与人治相随。在一些法学理论中，公正与效率往往难以交融于 法治中。通过推行电子政务制度、审批权集中制度和严格的期限制度，《行政许可法》 不仅昭示了对公开、公平、公正的追求，而且关注政府效率的提高。
5.打造诚信政府。行政许可行为缺乏稳定性和可预期性是我国行政管理实践中突出的 问题。行政许可权往往不受法律的约束，政府随意承诺，过后背信弃义，其结果不仅降 低了政府的公信力，背离了政府管理目标，而且损害了行政效率，影响了政府的权威和 形象。它所带来的损失不仅是短期内的经济损失，更是长远的信誉损失。可以说，解决 政府的守信问题是摆在行政许可法面前的首要任务。
《行政许可法》首次肯定了行政许可领域的合法信赖保护原则。(注：所谓信赖保护原 则是根据德国联邦行政法院根据法安定性原则以及民法诚信原则推论而确立，后为大陆 法系其他国家借鉴与继受。信赖保护原则的作用在于防止行政机关反复无常的行为给相 对人权益造成损害，行政机关一旦作出某种行为，特别是赋予相对入一定权益的行为， 即使存在瑕疵，也不得任意改变，否则，必须承担相应的补偿责任。)其基本含义是政 府实施行政许可行为必须诚实信用，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改 变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。我国《行政许可法》规定 ：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已 经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予 行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法 变更或者撤回已经生效的行政许可，但由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的 ，行政机关应当依法给予补偿。
良好的政府信誉可以为提高行政效能扫清障碍、创造有利条件，可以增强行政组织的 内聚力与外张力，也是加强廉政建设，树立良好政府形象的重要措施。《行政许可法》 确立的信赖保护原则为在行政许可领域内提高信誉政府提供了法律保障，其制度意义将 至深至远。
二、《行政许可法》立法缺陷及其完善对策
《行政许可法》的出台使我国行政许可制度在行政法治化道路上大大前进了一步。不 言而喻，《行政许可法》取得了重大的立法成就，许多制度规定在我国行政法制史上是 历史性突破。但任何一项法律制度都不可能完美无缺，更不可能一劳永逸。透视《行政 许可法》，不仅要看到其立法成就，更要深思其立法缺陷和完善对策。笔者试对《行政 许可法》的立法缺陷作一透视并提出纠正对策。
缺陷之一：行政许可公开缺少监督制度。《行政许可法》规定了行政许可的公开原则 ，并且对诸多事项的公开作了规定。如果细致研究，我们就会发现这些公开原则和公开 制度却没有相应的保障机制。比如，《行政许可法》规定，“有关行政许可的规定应当 公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国 家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”但是，如果有关行政机关不公布应 当公布的行政许可依据、实施和结果，或者借“国家秘密、商业秘密和个人隐私”之名 而拒绝公布的，行政机关应当承担什么样的法律责任，行政相对人如何进行监督和救济 ，这些问题在我国现行法律上都是空白的。如果没有监督保障机制，行政许可的公开原 则就有可能被架空。因此，行政许可公开原则的真正落实，《行政许可法》自身的规定 是极其有限的，必须辅以《信息公开法》《阳光下的政府法》等法律。
日本的《行政程序法》明确规定，行政机关应当制定并公布各种行政许可的条件和标 准。(注：《日本行政程序法》第5条，转引自《行政法学研究》[J].1994，(1)：81.) 美国的《情报自由法》明确规定，公民申请行政许可时，有权取得官方有关信息，政府 也有义务向申请人公开并提供这些信息。否则，行政相对人有权提起诉讼，有关行政机 关应当承担法律责任。我国的立法机关为保证行政许可公开原则的施行，应在立足国情 的基础上，大胆吸收西方的行政公开制度，制定相应的监督保障机制。
缺陷之二：行政许可事项的限定过于空泛。《行政许可法》体现了市场优先、社会自 治的立法精神，规定只有六类事项可以设定行政许可制度。推敲这六类事项，我们会问 ：行政许可的事项作了明确的限定吗?仅仅这六类事项可以设定行政许可吗?立法的初衷 可能要严格限定行政许可事项，但具体的立法制度能保障这一点实现吗?只要我们仔细 地分析一下这些立法术语，如公共利益、国家安全、公共安全等，我们就会感到迷糊。 这些似乎是明确的东西却没有清晰的界限，它们太容易被任意借用了。可以说，这条立 法看似意义重大，实际上极难操作。它对现实存在的滥设行政许可现象无法有效解决。
对于行政许可的事项，我们如何才能有效地界定呢?不可否认，要想对设定行政许可的 事项作出绝对明确的规定，这是不现实的。我们能否采用其他立法策略呢?答案是肯定 的。笔者认为，可以采用以下两种方式：(1)采用禁止性立法方式。《行政许可法》列 出的可以设定行政许可的事项，显得宽泛而无实际意义，但我们可以转换思路，从相反 的方向规定不得设立行政许可的事项。这样就相当明确而具体。例如，规定阻碍全国统 一市场的事项禁止设定行政许可，社团自治的事项禁止设定行政许可，如此等等。(2) 建立有效的外部制约机制。采用禁止性立法方式，仍然可能会显得过于宽泛，因此，还 必须启动外部制约力量来制约滥设行政许可现象。行政机关设定行政许可属于抽象行政 行为范畴，按照我国现行的《行政复议法》《行政诉讼法》，对设定行政许可的行政行 为不得提起行政复议或行政诉讼。在西方法治发达国家，不仅抽象行政行为甚至立法行 为都受到司法审查，这种方式可以提供一种外部监督力量来制约滥用行政许可设定权。 因此，我们应当积极推进行政复议制度和行政诉讼制度的完善，为监督行政许可的设定 权提供必要的外部制约力量。
缺陷之三：但书消弱《行政许可法》权威。对于行政许可期限，《行政许可法》规定 ：行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。经本行政机关 负责人批准，可以延长十日。“但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”又规定 ：下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。“但是，法律、 法规另有规定的，依照其规定。”对于行政许可招标、拍卖，《行政许可法》规定：对 自然资源等事项的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定 。“但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”对于行政许可费用，《行政许 可法》规定：行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费 用。“但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
行政许可的期限事关行政许可的效率，行政许可中的招标、拍卖和行政许可的费用事 关行政许可的廉洁性，《行政许可法》本身的规定对行政许可效率和行政许可廉洁性的 提高意义重大。但是，如果我们不严格限定条文后的但书条款，我们就可能无法建立《 行政许可法》所追求的高效廉洁政府。
《行政许可法》规定了其他法律、法规可以对行政许可的期限、招标、拍卖、费用另 行规定，这很可能成为一个很大的漏洞。诸多行政许可的期限可能大大延长，诸多行政 许可的进行可能规避公开的招标、拍卖，诸多行政许可可能收取费用。这将极大损害行 政许可的权威性，使《行政许可法》追求的价值目标落空。因此，清理这些授权性规章 ，理顺行政许可基本法与专门法的关系，是更好实施这部法律的前提。一方面，对那些 已经制定出的法律、法规进行修改，使其基本上与《行政许可法》的规定一致；另一方 面，对今后将要制定的法律、法规严格把关，非经严格的程序，不得随意突破《行政许 可法》的基本规定。
缺陷之四：电子政务缺乏操作程序。电子政务以高效便捷著称，现代行政效率因为电 子政务的推行而得到惊人的提高。《行政许可法》规定，行政许可申请可以通过电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。行政机关应当建立和完善有关制度 ，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等 方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。 电子政务是一项系统工程，涉及到方方面面的法律责任问题，但《行政许可法》仅仅使 用两个条文来规范如此庞杂的问题，这显然是不够的。
如果行政许可机关具备条件而不推行电子政务，应该如何处理?如果行政机关推行电子 政务却疏于管理，导致申请人权益受损的，申请人如何救济?如此等等，都需要具体的 操作规范。否则，推行电子政务的规定很可能流于形式。我国电子政务的法律制度严重 滞后于电子政务的发展，因此，尽快制定完善《电子政务法》是落实《行政许可法》规 定的电子政务的必然要求。
缺陷之五：行政许可权变相转移。在我国，当前许多行政机关依靠行政许可权而设立 了臃肿的机构和庞杂的人员。《行政许可法》的颁布对他们的“利益”带来了严重的威 胁，甚至剥夺了他们的这种“利益”。在《行政许可法》实施后，这些既得利益者必然 不会善罢甘休。我国的社会中介组织和社团发展很快，它们逐步掌握了许多原来由国家 行使的权力。在这个过程中，被撤销的行政机关为了维护既得的利益，摇身变为社会中 介组织或社团，依旧可以借用社会中介组织或社团的名义变相行使原来的权力，顺利实 现权力转移。可以设想，《行政许可法》实施后，极有可能出现“行政许可权转移”现 象。某些原来享有行政许可权的机关变为行业协会、社团组织，如果他们借用行业协会 或社团组织的名义设定“许可”，《行政许可法》只能望“社团”兴叹。被转移的行政 许可权受到法律制约明显减少，因此，更可能给公民、法人造成利益损害，从而导致更 大的危害。对此，《行政许可法》没有采取相应的对策。
《行政许可法》的立法宗旨是规范许可权的行使，但如果导致许可权的变相转移，这 将与立法追求南辕北辙。因此，采取有效的防范措施，阻止行政许可权恶意转移，就成 为贯彻《行政许可法》的一项重要工作。笔者建议，对恶意变相转移行政许可权行为， 应当建立严格的惩戒制度，追究相关机构和人员的法律责任。
缺陷之六：救济制度迷糊不清。有权力，必有监督；有权利，必有救济。这是法治的 基本原则。《行政许可法》对有些行政许可权力监督与权利救济作了相当明确的规定。 例如，《行政许可法》规定：有限自然资源开发利用等行政许可，行政机关应当通过招 标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。“行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方 式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议 或者提起行政诉讼。”《行政许可法》对此种行政行为明确规定了行政复议权和行政诉 讼权。此规定意义重大，它为权力监督和权利救济提供了明确的法律依据。但是，《行 政许可法》对其他很多行政许可权力和权利却没有规定明确的监督与救济途径。比如， 《行政许可法》规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、 期限。”如果设定行政许可不符合这一要求，该“行政许可”的有效性将受到质疑；而 且，行政相对人可否对此提出异议也是个不明确的问题。又如，《行政许可法》规定： “拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。”但是，对 于起草单位没有采取听证会、论证会的情况，该法并未向公众提供有效的监督手段。再 如，《行政许可法》规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”这就 是著名的案卷排他原则。对此，有必要规定当行政机关没有根据听证笔录而作出行政许 可决定时的行政相对人的救济权。还如，《行政许可法》规定：“行政机关对行政许可 申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人 。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的 意见。”该条有必要规定利害关系人的陈述和申辩权被剥夺时，他有提起行政复议或行 政诉讼的权利。但是，诸如此类问题，《行政许可法》都没有给予明确的规定。
没有监督的权力必然导致腐败，没有救济的权利只是空中楼阁。笔者认为，在行政许 可领域内形成有效的救济机制，不仅仅需要《行政许可法》自身的改进，更需要其他行 政法制度的修改，尤其是《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》的修改。
缺陷之七：配套制度没有跟进。《行政许可法》首次肯定了信赖保护原则，要求行政 机关作出行政许可行为后，不得擅自改变和废止已经依法生效的行政许可。为了公共利 益的需要必须撤销或废止某一行政许可行为时，行政机关必须对行政相对人受到的损失 给予补偿。按照我国现行的行政复议制度和行政诉讼制度规定，行政相对人只能对违法 的行政行为提起行政复议或行政诉讼。因此，对于合法撤销行政许可，如果行政许可机 关不予补偿时，行政相对人就不可能寻求行政复议或行政诉讼救济。换一句话说，《行 政许可法》确立的行政许可补偿制度并没有建立相应的补偿救济渠道。为了调动社会民 众力量监督行政许可活动，《行政许可法》规定：“个人和组织发现违法从事行政许可 事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”但是，如果没有 必要的保密措施，行政相对人不敢举报；如果没有相应的激励机制，行政相对人也不会 积极举报。
真正落实信赖保护原则，必须为行政补偿提供有效的实现渠道，因此，着手制定行政 补偿法是《行政许可法》全面贯彻的必然要求。对于调动社会监督力量而言，在行政法 制度体系中，行政奖励机制和保密制度是调动社会成员积极性的重要手段，前者促使行 政相对人去举报，后者消除举报者的顾虑。因此，我们应该在《行政许可法》的实施细 则里对举报的行政奖励和保密作出明确规定。
收稿日期：2003-11-17