论刑事辩护律师的庭审言论规制
林志明
广东蕴德律师事务所，广东 广州 510000
摘 要： 无论《律师法》或《刑事诉讼法》都规定了律师在刑事诉讼中的一些基本权利，但这些基本权利仍然难以得到完整地实现。从某种程度上，当前的刑事辩护律师才是“戴着镣铐跳舞”的那个人，因为他既要对抗公权力、维护当事人的权益，又要注意分寸。
关键词： 辩护律师；庭审言论；规制；扰乱法庭秩序罪
一、我国司法环境中的刑事辩护律师定位
刑事辩护制度的意义在于约束国家公权力在对抗过程中的行使，以确保个人在接受刑事审判的过程中，有足够的能力和充分的机会来为自己辩护。
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(一)我国当前的刑事诉讼模式正由职权主义向当事人主义转变
在1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布实施时，我国的刑事诉讼模式是职权主义——有罪与无罪由公权力包揽，个人没有太多辩护的余地。直至2013年新修订的《刑事诉讼法》增强了辩护权的内容，如明确规定了非法证据排除、不得强迫自证其罪等，并削弱了以往的控方权力。
(二)传统的职权主义思想仍然根深蒂固
尽管当前刑事诉讼，辩护权的行使已得到相当程度的保障，近年最高法、最高检等机关也发布相关文件，强调要在刑事诉讼中保障律师行使辩护权，但我国刑事诉讼法实施至今只有四十年，在实务岗位上的人员变化不大，传统职权主义观念难以纠正。当前司法实务中，法院层级越高，越重视程序公正，而层级越低，越注重实体效率，忽略一部分程序上的暇疵。在这种司法环境中，律师在行使辩护权的过程，自然也受到一定的限制。
(三)律师的合法权利仍然难以得到保障
《律师法》《刑事诉讼法》都规定了律师在刑事诉讼中的一些基本权利，但这些基本权利仍然难以得到完整地实现。从某种程度上，当前的刑事辩护律师才是“戴着镣铐跳舞”的那个人，因为他既要对抗公权力、维护当事人的权益，又要注意分寸。
二、刑事辩护律师庭审言行的规制手段
刑事辩护律师的职责是寻找侦查与检控的各种瑕疵，他既是司法的消费者，又是司法的生产者。因此，刑事辩护律师在行使辩护权时的言行应当以何种手段进行规制，以及是否需要动用刑事手段，就非常值得探讨。
(一)三层规制——从轻到重
1.司法行政责任
《律师法》《刑事诉讼法》规定了要对律师在庭审中的不当言行进行处罚，在《刑法修正案九》实施前，这是对律师庭审不当言行最常用、最普遍的规制手段。法院往往通过投诉、举报、司法建议的方式，要求司法行政部门对涉事律师作出处理。
2.民事责任
从法理上说，只有当行政、民事尚不足以惩罚或制约辩护律师的庭审不当言行时，才以刑事手段加以规制，这是刑法谦抑原则的要求。
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(二)扰乱法庭秩序罪——律师庭审言行的刑事风险
尽管刑事案件中，辩护律师失误产生的结果往往是隐性的，但刑事案件中也有刑事附带民事诉讼，而律师在附民诉讼中因失误而给当事人造成损失，同样需要承担相应的责任。
3.有违刑法谦抑原则
律师与法官、检察官都是法律共同体的重要组成部分，双方本应是平等主体。但就当前的刑事诉讼现状，社会上律师文化和法治观念浅薄，社会各阶层律师职业存在着误解。很多时候，辩护律师被视为麻烦的制造者，很容易因其辩护行为而使司法机关的“职权”受到侵犯。而在《刑法修正案九》第37条对《刑法》第309条规定的“扰乱法庭秩序罪”作了修订，更是进一步加大了这种风险：
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1.本罪的适用主体不包含公诉人
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修订后的《刑法》309条已经确立了大概的规制内容，但法官的自由裁量权极大，对具体的入罪要件，仍待有权机关作进一步解释，以往的刑法罪名适用多由最高法、最高检进行解释，但本罪中，法官、检察官原本就是利益相关群体，可能会往扩大职权、滥用刑罚的方向去解释，因此有必要由全国人大常委会依照《宪法》《立法法》等赋予的职权，通过立法解释，对本罪在具体运用过程中罪与非罪的界限加以明确。
2.法官对本罪规制行为的自由裁量权极大
律师在辩护中最常触碰的两个雷区，一是伪证，二是庭审不当言行。前者所涉及的是《刑法》第306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，这属于执行法律层面的问题，非罪名本身的立法问题。而后者，正是《刑法修正案九》将《刑法》第309条扩大适用范围的扰乱法庭秩序罪，它是近年来新出现的用于规制辩护律师庭审不当言行的有效手段。
侮辱、诽谤、威胁等字眼，都是受裁判者主观判断影响极大的用语，当前无统一、规范的解释加以限制，这意味着只要裁判者主观上认为某一言行是侮辱、诽谤、威胁，就可入罪，这导致了该罪具有滥用空间。
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在《刑事诉讼法》第199条已明确规定“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。”这里的“违反法庭秩序”的行为当然也包括了“侮辱、诽谤、威胁”等，从程度上说，《刑法》第309条规定的行为与《刑事诉讼法》的规定相比，并没有明显“质”的变化，这意味着对于同等程度的“侮辱、诽谤、威胁”等言行，法官既可以依《刑事诉讼法》对相关人员强行带离法庭或处以司法拘留、罚金，也可以扰乱法庭秩序罪移送司法，这显然违背刑法谦抑原则。
4.缺乏豁免条款
尽管《刑法》第306条在实务中被诟病不已，但法条第二款却写着“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”但，《刑法》第309条却没有类似的豁免条款，现实中，辩护律师在法庭上的职责就是据理力争，其应有一定的言论自由。若得不到平等保障，导致辩护律师担心因言获罪而不敢多言，这又违背了设立扰乱法庭秩序罪的初衷——保障法庭正常秩序。
三、辩护律师的庭审言行刑事规制应慎用
尽管学界对《刑法》第309条有反对声音，但既然法条经已尘埃落定，此时再讨论该罪的利弊已无太大意义，更应考虑如何进一步明晰律师庭审言行的规制规则，以维护法律的权威。
(一)建立明晰的规制动用规范
1.由立法机关对本罪进行解释
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3.刑事责任
在刑事案件的庭审中，辩护律师的对手是公诉人，从机会平等上说，如果辩护律师有可能以侮辱、诽谤、威胁等方式扰乱法庭秩序，那公诉人同样也有此可能。在现实庭审中，公诉人当庭威胁被告人、辩护人的情况亦不罕见。而本罪的主体尽管在法条中没有明述，但在释义中将主体限制为“参加法庭审判活动的人员，包括当事人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人等”，不包含公诉人。
2.设立特殊的追责程序
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在最高法印发的《关于庭审活动录音录像的若干规定》第1条规定，人民法院开庭审理案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像。因此，多数情况下，本罪的难点不是查明事实，而在于对事实的严重程度如何评判。
(1)不能轻易启动本罪的刑事程序。本罪的启动不一定导致辩护律师承担刑事责任，但一旦启动刑事程序，意味着在原来的案件中，被告人无法继续由原律师提供辩护，这势必对原案被告人的辩护权实现造成阻碍；另外，辩护律师经侦查、审查起诉、审判等阶段，哪怕最终无罪，这漫长的刑事诉讼期限也会影响其正常工作。
(2)对此类案件需要确定异地管辖回避制度。法谚云“任何人都不得成为自己的法官”，这是程序法中回避制度的由来。在扰乱法庭秩序罪案件中，法院、检察院可能是受害者，如果再由原法院进行审判，显然有违程序公正。因此，对此类案件应由上级法院指定异地管辖，以保公正性。
(3)在诉讼流程中加以特殊规范。①在审理期限上，此类案件通常都不存在事实认定困难，因此要严格限制此类案件的审理期限。②在强制措施上，由于此类案件的涉嫌人员不具备太大的社会危害性与人身危险性，加上此类案件的罪与非罪更具争议，因此对涉嫌人员应以取保候审为原则，不仅避免案件久拖不决损害相关人员的合法权益，亦可避免在逮捕之后法院为避免国家赔偿而强行定罪。③在审级上，此类案件应由中级以上人民法院管辖。此类案件在现实中数量不多，不会给中级法院带来过多的工作量。中级人民法院对于案件危害性的把握会更加中立、客观，受现实因素的干扰也更小。
(二)建立律师刑事豁免制度
对扰乱法庭秩序行为，多数国家在设置罪名处罚对应行为同时，亦有相应的律师刑事责任豁免制度。早在1990年联合国第八届预防犯罪和犯罪待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》中，于第20条对律师庭审言论豁免权作了明确规定“律师对于其书面或者口头辩护时发表的有关言论作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。据此，刑事责任豁免是指律师在刑事法庭审判时，在法律原则之内，具有自由辩护而不受刑事惩治之权利。
我国法律中并没有律师刑事责任豁免的明确提法，但《律师法》第37条中规定了“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
而从关于律师执业方面的具体规定分析，律师刑事责任的豁免包括两方面基本内容：一是律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究；二是律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究。
无论如何，律师刑事责任豁免制度的确立必不可少，若律师可能因庭上的言论而遭到追诉，律师就不敢大胆指出公诉方证据的疑点；不敢大胆发表自己的意见，则必然无法让裁判者了解案件的真相。
四、结语
当前正在大力推行的刑事辩护全覆盖，是“以庭审为中心”刑事诉讼改革的又一重大举措，相应的，刑事辩护全覆盖必然带来更多的庭审冲突。目前我国的刑事辩护律师的庭审难题，已经从以往的“说什么都没用”变为“有些话不能说”。如果扰乱法庭秩序罪的刑事责任风险让律师趋向缄默，刑事案件被告人的合法权益就更难得到保障。
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中图分类号： D925.2
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )30-0135-03
作者简介： 林志明(1973- )，男，福建人，大学学历，广东蕴德律师事务所，专职律师，研究方向：刑事辩护。
标签：辩护律师论文; 庭审言论论文; 规制论文; 扰乱法庭秩序罪论文; 广东蕴德律师事务所论文;