美伊战争与国际人道法，本文主要内容关键词为：人道论文,美伊论文,战争论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF46 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2003)04-003-08
引言
2003年3月，美国、英国及其一些盟国对伊拉克发动了军事进攻，推翻了萨达姆政权。在这场为期三个星期的战争中，美国军队使用了一些非常规武器，如：掩体摧毁炸弹（钻地炸弹）、集束炸弹、贫铀弹和“炸弹之母”等。在国际法上有一条古老的、已获普遍承认的规则，即：任何作战方在战争中所使用的作战手段和方法，都不是毫无限制的，其所使用的武器也必须符合国际法、尤其是国际人道法的规定。那么，美国及其盟军使用的这些武器是否符合国际人道法的规定呢？
本文通过阐述国际人道法关于武器使用方面的有关基本规则或原则、通过对美英联军在伊拉克战场所使用的几种武器的分析，来论证在国际法目前发展阶段使用这些武器的合法性问题。
一、国际人道法关于武器使用的规定
国际人道法，是在战争或武装冲突中，以条约和惯例为形式，用来保护不直接参加军事行动（如平民百姓）或不再参加军事行动（如军事部队的伤、病员和俘虏）的人员为目的、并规定各交战国或武装冲突各方之间交战行为的原则、规则和制度的总和。
国际人道法有一些最基本的原则，其中主要的有：“应避免不必要痛苦原则”和“区分原则”。
制定于1868年的《圣彼得堡宣言》，属于作战中使用武器规则方面的早期协议之一。其中明确规定禁止使用“达姆弹”，并提出要“尽可能减轻战争的灾难”。该宣言还认为在战争中应尽力实现的“惟一合法目标是削弱敌人的军事力量”；而为了实现这一目标，所有参战各国“应满足于使最大限度数量的敌人失去战斗力”。因此，战争的最直接目的在于消灭敌人的军事力量。既然目标在于消灭敌人的军事力量，因而应尽量避免无助于实现这一目标的“不必要的痛苦”。基于这一逻辑思想“使用那些将引起失去战斗力人员不必要痛苦或使其死亡不可避免的武器”，将被看作会“超越这一目标”；所以，《圣彼得堡宣言》的最后结论是：“这类武器的使用违反了人类的法律。”
相对来说，在18世纪和19世纪，“一切战争行动的基础就是消灭敌人的军事力量”的论点比较流行。（注：Michael Akehurst:A Modern Introduction to International Law,George Allen & Unwin Ltd,London,1978；现代国际法概论（中译本），第306页。）所谓“削弱或消灭敌人的军事力量”，是指必须把敌人的军事力量减少到不能再进行战争的状态，或者说是解除敌人的武装。基于这样的认识，在战争或武装冲突中就应尽量避免那种并不带来军事利益的痛苦，即所谓“不必要的痛苦”，或者是带来的军事利益相对较小的痛苦。甚至在那时还有一种认识：由于通过违反战争法而可能获得的军事利益，可能不及由此带来的不利，如遭受报复，失去中立国的同情等。（注：如19世纪著名的军事作家克劳塞维茨应这么认为。）因而，“18世纪和19世纪的战争，是武装部队之间的战争，而不是人民之间的战争。”（注：如19世纪著名的军事作家克劳塞维茨应这么认为。）
“区分原则”是一个看似简单、但却含有深刻道理的基本原则。在任何国家的刑法里，谋杀都是犯罪行为。但作为一个军人，在战场上杀死敌人，则不算犯罪，只要对方也是一个从事战斗的军人。这是简单的常识。它提示了在任何战争或武装冲突中，必须首先要区别战斗员和非战斗员的这一最根本的义务和责任。
所以，国际人道法最基本的限制或规定，就是要区分战斗员与非战斗员。在战斗中，消灭敌人，摧毁对方军事目标，都是合法的；但如果被攻击的属于非军事目标，如平民百姓、平民居住区、教堂、红十字救护站或设备等，则破坏了区分原则，因而是不法行为。在国际人道法中，所有如此众多的条款和规定，归根结底，都集中在这一点上，即在战争或武装冲突中，不能对不参加战斗或已退出战斗的人员（总称为“hors de combat”）施加攻击。
在国际人道法上，区别原则是旨在保护平民和民用目标、而确定战斗员和非战斗员之间的区别的最重要的原则之一。国际法院在1996年关于联合国大会请求法院就《使用核武器或以核武器相威胁的合法性问题》所提出的咨询意见，重申这项原则是人道主义法的“核心原则”。（注：I.C.J.:"Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons"(Advisory Opinion),July 8,1996,para 78.）尽管这项规定以条约的形式出现在第一附加议定书的第48条中。但战争法上很多古老的规则，其实都源自这项原则，其范围从确立战斗员和非战斗员的地位到禁止使平民忍受饥饿，等等。
自第二次世界大战以后，虽然没再发生过新的世界大战，但区域战争和武装冲突不断。由于先进科学技术和武器的发展，出现了不少新的情况，要求对战争法进行新的研究、补充和发展。针对日内瓦公约体系在现代战争与武装冲突条件下的不足和空白，红十字国际委员会根据第21届国际红十字大会通过的决议，1971年和1972年召开了各国专家会议。以后，该委员会将两个附加议定书的草案，提交给1974年至1977年召开的“关于重申和发展适用于武装冲突的国际人道主义法律的外交会议”。这两个附加议定书经过与会代表激烈讨论以后，（注：一个外交会议，分为4次，长达3年多的时间，这还比较少见。其主要原因，是不少的精力都花在能找到各方都能接受的条文上。）最后于1977年6月8日一致通过。
1977年第一附加议定书，是关于国际性武装冲突规定的法律文件。其中有些新的东西，在敌对行为的有关规则、所允许的作战手段和方法以及对平民居民的保护等方面取得了实质性的进展。它将有关这方面形成的战争法上的习惯法，清楚地规定在这一重要的法律文本之中：
1.“冲突各方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的。”（第35条第1段）
2.“禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器……及作战方法。”（第35条第2段）
3.平民与民用物体不得成为攻击的目标（第48、50、52条）；这些条款还规定了必须区分平民与战斗员及民用物体与军事目标的原则。
限制作战手段和方法，可以说是二战以来国际人道法的主要发展之一。它明确规定了有关作战方的一项义务，即：需认定使用一种正在被开发或采用的新式武器是否应受到国际人道法有关原则或规定的禁止（第36条：“新式武器”）。
除了原则规定以外，还有关于武器的具体规定。联合国于1980年10月10日最后通过了《联合国禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器最后文件》。该最后文件共包括一个公约、三个议定书和一个决议，即：《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》；《关于无法检测的碎片的议定书》（议定书一）；《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》（议定书二）；《禁止或限制使用燃烧武器议定书》（议定书三）；《关于小口径武器的决议》。
《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》的主要目的，是为了保护平民免受该公约及其议定书里常规武器的伤害，同时也为了避免武装部队人员在敌对行为中受到过分的痛苦。该公约在其序言中，重申了国际人道法中著名的人道原则，即：“武装冲突各方选择战争方法和手段的权利并非毫无限制的原则”。它还重申了1949年日内瓦四公约中的共同规定，即：1980年公约里的所有这些规定，适用于国家之间的战争和一切武装冲突，并包括对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。
所有这些被禁止或限制使用的常规武器，都是因为其在使用的过程中会对战斗人员产生不必要的痛苦。比如关于无法用X光检测的碎片的武器，就是因为战斗员被击中并被送到医院以后，由于X射线无法检测到而必然会给医治带来很大的困难，给该战斗人员也会带来很大的痛苦。还有小口径武器，由于它的口径小，转速快，所以在碰到人体以后，就会在人体里面拐弯，从而给取子弹带来不便，并给该战斗人员造成很大的痛苦。而所有这些痛苦从军事技术上来看都属于不必要的，也是不人道的。
1980年联合国《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》的有些规定，也是人道原则和军事必要原则相平衡的结果。比如地雷，它是军事作战中比较重要的防御武器。由于制作简单，成本低廉，是军事不太发达的国家在遭受侵略时，不得不使用的武器。因此，《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》只规定限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置。禁止使用某些饵雷则是指禁止使用以第6条规定的物体作诱饵的雷，而并非完全禁止饵雷。此外，《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》规定对雷区应作记录，并应在敌对的武装冲突行为后公布有关情报和为扫雷进行国际合作。为此，该议定书还规定有对联合国部队和特派团体的保护，保护其在执行使命时能免受雷区的伤害。因此，对某些常规武器不作绝对的禁止，而是限制其使用，是人道原则和军事必要原则相平衡的结果。
1980年的第二议定书，即：《禁止或限制使用地雷（水雷）、饵雷和其他装置的议定书》在1996年5月3日作了修改，使该议定书不仅适用国际性的武装冲突，而且还同样适用非国际性的武装冲突。另外，在1995年－1996年的第一次成员国审议公约(the First Review Conference of States Parties)的会议上，还制定通过了关于禁止或限制使用激光致盲武器的议定书（议定书四）。在该议定书里，被专门设计用来致人的眼睛终身失明的激光武器，不得被使用或转让。
以上这些法律文件和规定，都是为了落实和贯彻国际人道法有关“避免不必要痛苦原则”和“区分原则”而订立的。
二、美国及其盟军在伊拉克战争中使用的武器
如果对照上述国际人道法关于作战武器有关规定和原则，美国在其对伊拉克战争中使用的一些武器，可以说是非常有疑问的。
于1991年进行的第一次海湾战争，空战持续5个星期；这次美国及其盟军对伊拉克的空袭持续3个星期，但其规模却显得更为激烈。在3个星期时间里，美英出动飞机3万多架次，平均每天1000多架次。有2.4万枚炸弹落在伊拉克土地上，其中70%的炸弹是所谓的制导炸弹。（注：在1991年前海湾战争时使用的炸弹中，这种炸弹只占7%。参见：法国《世界报》4月14日文章：“空袭很可能造成了众多受害者”，转载《参考消息》“美英联军空袭严重”，2003年4月17日，第5版。）美国在对伊拉克的军事打击中还使用了800枚“战斧”式巡航导弹。并且，美国空军在这场战争中第一次使用了所有型号的轰炸机，从B-52轰炸机、B-2隐形轰炸机一直到B-1超音速轰炸机。在2003年4月7日这一天，美国B-1轰炸机还一下子就投下了4枚GBU-31型炸弹。（注：法国《世界报》4月14日文章：“空袭很可能造成了众多受害者”，转载《参考消息》“美英联军空袭严重”，2003年4月17日，第5版。）
美国的战略战术，是要把地面攻势和空袭结合起来。然而，如此狂轰滥炸，又必然会对平民造成大量人员死亡。2003年4月11日，在卡塔尔任职的一位英国军官在提克里特陷落之前接受《金融时报》记者的采访时，在谈到某些空袭行动时用了“屠杀”(massacre)一词。（注：法国《世界报》4月14日文章：“空袭很可能造成了众多受害者”，转载《参考消息》“美英联军空袭严重”，2003年4月17日，第5版。）美国在空袭中具体用的炸弹，很难说符合国际人道法的基本原则。
贫铀弹 2003年3月28日，美军向巴格达投掷了两枚GBU-28掩体摧毁炸弹，击中了一座通讯塔，而且炸出了两个“巨大的弹坑”。GBU-28掩体摧毁炸弹重达5000磅。它在穿透厚达6米的钢筋混凝土或者30米深的地层后引爆。因此，有时又被称为“掩体摧毁炸弹（钻地炸弹）”。这种炸弹之所以这么厉害，就是因为“掩体摧毁炸弹”的外壳是用贫铀制造的。（注：曾获诺贝尔和平奖提名的海伦·考尔迪科特的研究成果。参见：“伊拉克战争中使用的非常规武器”，《参考消息》，2003年4月17日，第5版。）
自从1991年第一次海湾战争以来，贫铀就被用来制造反坦克炮弹。带有贫铀弹头的炮弹从坦克或飞机上高速发射出去，其放射性材料在穿透坦克装甲的过程中燃烧，使坦克着火。然而，这种炮弹爆炸后70%的弹体化为微粒，随风飘荡。尽管贫铀的放射性只有铀235的一半，但是其微粒能够在人体内存留很长时间，从而带来严重的健康问题。
在第一次海湾战争中，美国坦克发射了14000枚贫铀弹，飞机发射的反坦克贫铀弹94万发，蒸发和没有爆炸的贫铀弹总共有56.4万磅。此后，在使用贫铀弹的地区，尤其在巴士拉周围，伊拉克人的癌症发病率、出生缺陷率以及流产率极其不正常[1]。贫铀弹除了用来打坦克，也被用来对付敌军官兵。结果就是造成国际人道法意义上的“过分伤害”。
集束炸弹和凝固汽油弹 从空中投掷的集束炸弹和从地面发射的集束弹药在爆炸时，将变成很多小的炸弹。换句话说，集束弹药投掷或发射后，它会在空中炸开，迸发出数以百计的小型炸弹，这些炸弹将散落在方圆数10万英尺的区域内。这些小型炸弹大多会马上发生爆炸，但有5%至30%不会爆炸。它们通常会一触即发，故在投放后仍然具有致命威胁。由于这些炸弹会像地雷一样散布在广大地区，长期存在，所以对平民是一大威胁。
美、英两国于2003年4月3日正式承认，它们的空军向伊拉克投掷了集束炸弹。（注：西蒙·黑尔韦格—拉森：“用于对付伊拉克的非常规武器”，美国《Z杂志》，2003年4月7日；转载于《参考消息》，2003年4月16日，第5版。）从美国向阿富汗、科索沃和1991年的伊拉克投掷的大量集束炸弹来看，使用这种炸弹的频率可能大大超过被公开报道的使用频率。英国承认在巴士拉周围发射了集束弹药。跟随美军采访的记者有很多报道和图像表明美国也使用了集束弹药。（注：西蒙·黑尔韦格—拉森：“用于对付伊拉克的非常规武器”，美国《Z杂志》，2003年4月7日；转载于《参考消息》，2003年4月16日，第5版。）
这些散落的炸弹不加区分伤人的性质，以及未爆炸弹长久难除的危险，几乎使之同地雷毫无二致。因此，可以认为：根据国际人道法的“区分原则”和订立于1949年《日内瓦公约》的基本原则，平民应得到保护。而使用集束炸弹和弹药则不符合这一原则，因为它在投放后将对平民不可避免地造成伤害。
“炸弹之母” “炸弹之母”，在英语中为"Mother of All Bombs"，是美军历史上最大的常规炸弹，其重量高达9450公斤，是目前世界上破坏力最强的炸弹。
在伊拉克当地时间2003年3月23日晚上10时左右，美军向巴格达发动了一轮奇怪的空袭：美军一架飞机在巴格达上空盘旋不久后，向市中心扔下了一枚庞大的炸弹。目击者说，炸弹发出一声巨响，顿时照亮了巴格达的夜空，随后在爆炸处升起一朵久不消散的蘑菇云。（注：“‘炸弹之母’面目狰狞”，参见：e-mail:gzsumsll @ vip.sina.com,2003.4.10.）美国有线电视新闻网认为这个炸弹“极不寻常”，它极有可能是美国的新武器“巨型空中炸弹”(Massive Ordnance Air Blast Bombs)，简称就是“炸弹之母”。
“炸弹之母”有着薄而易碎的钢制外壳，里面装满了硝酸铵、铝和空气的混合浆状物。一旦击中地面，“炸弹之母”弹体内的化学混合浆状物会与周围空气相混合形成可燃性烟雾，并在相应的化学反应后爆炸。爆炸不仅产生足以摧毁周围任何目标的剧烈冲击波，而且其火焰还会迅速耗尽周围数百米范围内的氧气，地面人员就算没有葬身火海，最终也会因窒息而死。
“炸弹之母”是2002年年底开始研制的。在伊拉克战争爆发前夕，美军在位于佛罗里达州埃格林空军基地附近的一个试验靶场对“炸弹之母”进行了试验。当时，炸弹落点处发出了雷鸣般的巨响，爆炸所产生的蘑菇云在数公里外都清晰可见。出于安全方面的考虑，五角大楼没有允许任何电视媒体进入试爆现场。在试验当晚，美国广播公司(ABC)根据在外围的观察，称这种炸弹“很像小型核弹”，《时代周刊》也用类似的语言进行了描述。（注：“‘炸弹之母’面目狰狞”，参见：e-mail:gzsumsll @ vip.sina.com,2003.4.10.）
然而，“炸弹之母”对环境有很大的损害。除去爆炸时因耗氧过多而导致当地动植物大量死亡外，它还可能对当地的地质状况产生不良影响。如果这种炸弹投在地质结构的关键位置，将有可能造成山体滑坡、泥石流等灾难，甚至间接引发地震。因此，“炸弹之母”如果对照国际人道法有关在武装冲突中保护环境的规定，其合法性也是可以质疑的。
综上所述，美国军队在伊拉克战争中所使用的集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等，不仅造成的伤亡大，令人惊恐；而且其不加区分及其余害持久的性质，使其合法性在国际人道法方面产生很大的疑问。
三、国际人道法的“马尔顿”条款
可能会有人认为：使用集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等，虽然会造成“过分伤害”，可能会违反国际人道法的“区分原则”、对非战斗人员造成伤害，但国际法里却没有任何关于禁止或限制使用这些武器的明确规定。
说国际法到目前为止还没有关于禁止或限制使用集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等武器的具体规定，这是对的。然而，国际法是一个整体，里面有很多规定和原则相互之间有联系。而在国际人道法领域里，“马尔顿”条款是一个重要的法律原则。
马尔顿条款(Martens Clause)的基本内容为：在国际公约或其他协定所未包括的情况下，“平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配”。（注：参见1997年第一议定书，第一条，第二款。）国际人道法中的这一规定之所以被称为“马尔顿条款”，这是因为该条款由俄罗斯著名国际法学家马尔顿先生（注：马尔顿先生生于1845年。他于1867年在彼得堡大学法律系毕业后，从事研究工作，以后在维也纳、海得堡和莱比锡大学留学。1871年任彼得堡大学讲师，1876年任教授。1874年任国际法学会正式成员。此后该学会曾多次根据他的报告通过了一些重要决议。自1868年起与沙俄外交部保持联系，并作为俄国代表出席各国际会议，其中包括第一次和第二次海牙和平会议。参见《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年，第35页。）首先提出而得名。在1899年第一次海牙和平会议期间，当时担任第二委员会第二小组委员会主席的俄国代表马尔顿在同年6月20日召开的第11次会议上以主席身份宣读了一项声明，提出：
“在一部极其完整(tout-a-fait complet)的有关战争法的法典被编纂之前，此次会议认为有必要指出，在迄今为止的法律规范还没有包括的情况下，平民和战斗员仍受国际法原则的保护，因为这些原则出自于文明国家、人道法规和公众良知的要求。”（注："Martens' Clause"in Encyelopedia of Public International Law by Bernhardt,Vol.3,pp.252-253.）
在那次会议上，该条款被写进了海牙公约的前言，起到了消除那些认为海牙公约及其附件不够完善的顾虑、并使公约获得通过的作用。（注：《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年，第36页。）按照这一条款的规定，即使是在法律规范还没有包括的情况下，平民和战斗员仍然受到一般国际法原则的保护。所以，“马尔顿条款”的用意，是为了通过强调战争法上的“人道”原则，来填补国际人道法原则应该有、但国际协定暂时没有具体规定而出现的“真空”(vacant)。
国际人道法是有关保护战争受难者的法律规范，其主要法律文件有海牙公约、日内瓦的四个公约和该公约的两个附加议定书等。这是通常对国际人道法的理解。然而，由于有了“马尔顿条款”原则，国际人道法的内涵又似乎超过那已成书面的协定和规则。
国际人道法的法规不但存在于为数众多的条约之中，而且还以世界各国所公认的惯例的形式存在着。许多重要的条约只是把已经存在的惯例编纂一下而已。正如1899年和1907年海牙陆战法规惯例公约序言中所说的：“所以将战争法规及其惯例重新加以修正，其目的所在，或明立限界，使益精确，或加以限制，使其免于残酷。”所以，尽管有的条约还未被批准而生效，但里面所包括的原则，规则可能是已被公认的国际惯例。
相比较国际法其他分支，国际人道法可以说是编纂最完整的法律。然而，即便是最完备的法律编纂也不可能把所有可能在实践中发生的的事全部包罗进去。事实上，列举的越详细，有时留下来的空子就越多。正因为如此，在法律上总是强调那些具有普遍意义的基本规范的重要性。
有关战争法中具有普遍意义的基本规范，在早期的国际人道法中就出现了。其中有些来自于海牙法系统，有些则来自于日内瓦系统。“马尔顿条款”最早出现于1899年和1907年的海牙公约的序言里。（注：1899年海牙《陆战法规和惯例公约》序言第9段和1907年海牙《陆战法规和惯例公约》序言第8段。）以后，又被引进了1977年日内瓦公约的第一附加议定书里。
1899年《海牙陆战法规和惯例公约》的附件：《陆战法规和惯例章程》的序言规定：
“依照缔约各国的意见，上述条款是出于军事需要所许可的范围内为减轻战争祸害的愿望而制订的，旨在成为交战国之间以及交战国与居民之间关系的一般行为规则。
但是，现在还不可能对实践中所出现的一切情况制定一致协议的章程；
另一方面，缔约各国显然无意使未预见的情况由于缺乏书面约定，就可听任军事官任意武断行事；
在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们所通过的章程所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规和公众良知的要求。”
从上下文来看，“马尔顿条款”的制定显然是出于以下的考虑：
第一，为了减轻战争带来的灾难，有必要制定交战方相互之间、以及交战方和平民之间的行为规范；
第二，尽管有些愿望，事实上不可能对将来实践中所出现的一切情况都预见性地制定规范；
第三，在没有书面协定的情况下，缔约国不愿意让交战中的军事指挥官来任意地行事；
第四，因此规定：即便是在还没有规则的情况下，居民和交战者仍受国际法的保护和管辖。
因此，按照“马尔顿条款”的规定，即使是在条约没有规定的情况下，也不能解除有关冲突方必须尊重国际人道法的义务。换句话讲，就是在国际人道法尚无具体规定的情况下，有关冲突方也不能为所欲为。如果考虑到在现代社会里，军事和新武器方面的科学技术的发展，要比法律的发展更为迅速，而法律条文上的制定往往要落后一点的情况，“马尔顿条款”原则具有特别重要的意义。正因为如此，皮克丹(Jean Pictet)认为：
“海牙公约……由于有了马尔顿条款，使得国际人道法原则的范围远远地超过了已制定成文的公约，且不受时间的限制。”（注：转引自：Sean Mc Bride,"The Legality of Weapons for Societal Destruction",in Christophe Swinarski(ed.),Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet(Geneva,1984),p.402.）
在1974年－1977年召开的外交会议上，“马尔顿条款”得到了承认。在该会议上，制定了1949年日内瓦公约的第一议定书，并在该议定书的第一条(2)款中规定：“在本议定书或其他国际协定所未包括的情形下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。”显然，这里的措词反映了“马尔顿条款”的核心部分。明确规定当人们在国际人道法领域内遇到公约没有规定的情况而不能援引任何规范，哪怕是最基本的规范时，在这种情况下就可以求助于“马尔顿条款”，就可以仍然主张：平民和战斗员在任何情况下都受有关国际惯例、人道原则和公众良心的国际法原则的保护。
在海牙公约里，“马尔顿条款”被放在序言部分。在国际法上，协定的序言部分只是对协定起指导和说明的作用，对缔约国没有拘束力。然而，根据“马尔顿条款”，“缔约国认为有必要声明……”的用语，清楚地反映了缔约国愿意该条款具有法律效力的意图。现在，它又被编进了第一议定书，从而对缔约国具有拘束力。
在“马尔顿条款”里，“平民和战斗员仍受……”中的“仍受”(remain)这一单词，可有两个用意：
(1)虽然制定了海牙《陆战法规和惯例公约》，但原来已有的国际习惯仍然对国家具有拘束力。因此，不能因为公约中具体条文规定而得出“法律上没有规定”的结论；
(2)当作战手段和方法由于科学技术而不断发展、国际协定即使还没有对这些作战手段和方法有所具体规定时，不能基于法律还没有规定而为所欲为。（注：Shigeki Miyazaki,The Martens Clause and International humanitarian law,in Christophe Swinarski(ed.),Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet(Geneva,1984),pp.436-437.）
“马尔顿条款”只是制定了一个有关“公众良知”的人道原则。其具体内容可以因为时代的不同而有所不同。
第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭在“库鲁泊一案(Krupp's Case)”中认为：
“（1907年海牙第四公约）序言远远不只是声明。它是一个原则条款，它将文明国家所形成的习惯转成人道法和公众良知的要求，以衡量战争期间的行为在没有公约原则的具体情况下是否合法的尺子。”（注：Annual Digest and Reports of Public International Law Cases,1948,p.622.）
第一附加议定书里不仅重申了国际人道法中的“马尔顿条款”，而且在该议定书的第35条明确规定，冲突各方选择作战方法和手段的权利，并不是毫无限制的，并禁止使用“引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法”。
经过讨论，该外交会议最后通过了两个附加议定书。其中在第一议定书“作战方法和手段”里规定：“一、在任何武装冲突中，冲突各方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的。二、禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法。三、禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段。”（注：曾获诺贝尔和平奖提名的海伦·考尔迪科特的研究成果。参见：“伊拉克战争中使用的非常规武器”，《参考消息》，2003年4月17日，第5版。）
在1996年“关于使用或威胁使用核武器合法性问题”的咨询意见里，（注：参见Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons(Advisory Opinion),I.C.J.8 July 1996,para.84.）国际法院认为：毫无疑问，马尔顿条款既已是国际习惯，那它自然也应适用集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等武器问题。
结论
国际人道法的所有规则，都是出于人道的目的、为在发生战争或武装冲突时保护平民和已退出战斗的伤、病员和被俘人员（统称为hors de combat）而制定的。这些规则涉及到人们生存的最基本的权利，以至于国际法院在“科孚海峡”一案中，将国际人道法规则称之为“人道的基本考虑”(elementary considerations of humanity)，（注：The Corfu Channel Case(U.K.v.Albanian),I.C.J.Report 1949,p.22.）并在“核武器合法性”一案中认为：这是海牙公约和日内瓦公约之所以成为普遍性国际公约的原因。（注：Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons(Advisory Opinion),I.C.J.,8 July 1996,para.79.）因此，即便国际人道法目前还没有关于某个具体武器的明确规定，那也应该在“人道”的考虑下，适用“马尔顿条款”，以确定其合法性。
国际人道法发展到今天，国际社会在集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等武器问题上，在军事科技飞速发展的情况下，应适用国际人道法有关规则和规定，尤其是“马尔顿条款”。正是从这个意义上讲，美、英军队在对伊战争中使用集束武器、贫铀弹以及“炸弹之母”等非常规武器的合法性应该受到质疑。