“小产权房”存在的合理性及其合法化途径研究——基于土地发展权角度，本文主要内容关键词为：合理性论文,途径论文,产权论文,角度论文,土地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
小产权房是在农村集体土地上建设的，由本集体经济组织以外的单位或者个人购买的，没有依法取得由县级以上的房屋管理部门所颁发的房屋所有权证书的房屋。据国土部门不完全的统计，截止2007年上半年，全国小产权房面积已经达到66亿平方米，相当于地产销售高峰期2007年的十年销售量[1]。小产权房在全国范围迅速发展，已成为不容忽视的社会问题。
小产权房与我国现行的土地法律制度相违背，其存在是违法的。十七届三中全会召开后，土地制度的改革未涉及产权改革或是变通的产权改革，中央明确小产权房不许再建，因此小产权房合法化仍存在诸多障碍。但从城乡一体化思路来看，这一禁限有可能打破，原因在于小产权房问题的背后，是制度安排的缺陷，是现行城乡二元结构的一种冲突。而十七届三中全会确定的土地改革目标是破除城乡二元结构、建立城乡统一的经济体制和社会体制，当然包括建立一元的房地产体制。能否处理好小产权房问题关系到农民和购房者的切身利益，而且会对房地产市场格局乃至社会的稳定和谐产生重大影响。
针对小产权房普遍存在的现象及如何合法化问题，许多学者提出了自己的见解。刘新建(2008)认为小产权房的出现具有现实必然性，解决该问题，需要规范我国的土地流转并调整现有的法律。刘江涛(2008)从农地逆行定价角度分析小产房问题产生的根源，认为要解决小产权房问题，必须提升农地补偿标准，提高违规的处罚成本。严焰(2008)认为小产权房的出路在于加快集体土地流转的立法工作。以上学者大都从调整现有关于土地流转法律的角度对解决小产房问题进行了思考，在小产权房问题所涉及的多方利益的协调中缺乏可操作性，忽视了对小产权房存在的现实合理性分析，更鲜有从土地发展权角度研究如何解决该问题的。本文正是从此角度入手，在分析小产房存在的社会和经济合理性的基础上，运用土地发展权原理，通过对土地增值收益的再分配就小产权房合法化进行了应用对策的尝试性研究，对小产房问题的解决有实践意义，并且对现有土地制度有创新性影响。
二、小产权房所涉及的土地法律和政策问题分析
在我国现行的法律框架下，小产权房是违法的，其根源在于小产权房与我国现行土地制度的本质相冲突。
小产权房开发土地来源与合法性问题。据图1所示，在我国现行土地管理体制下商品房开发的土地取得方式有两种：一是国有土地，二是农村集体所有土地。房地产开发活动中，对国有土地一律是有偿使用，这是法律所要求的必备条件。国有土地经过有偿出让，开发商交纳土地出让金等税费后，进行房地产开发。土地一级市场被政府垄断，农村集体所有土地经过政府征收，才能进入土地一级市场。农村集体所有的土地用于建设的情况有着严格的规定，小产权房的开发违背了农地转为城市建设用地的法律程序。
图1 我国商品房开发流程图示
地方政府关于集体土地流转的实践与改革。集体土地使用权流转是解决小产权房的核心和关键，十七届三中全会后，农村集体土地通过土地市场公开转让可用于非农建设，集体土地可以参与市场流转。从各地对集体土地流转的实践来看，小产权的合法化在近期不具备可行性。江苏省为集体土地流转立法，明确规定村民住宅用地使用权不得流转；通过出让、转让和出租等流转方式取得的集体建设用地使用权不得用于房地产开发建设和住宅建设。此前广东等试点省也出台了有关土地流转方面的政策，其中明确规定严禁集体建设用地(包括宅基地)用于商品住宅的开发建设。小产权房的合法化在近期还不具备可行性。
三、小产权房存在的合理性分析
小产权房违背了我国现行的土地制度，但也有其存在的现实合理性。下面将从社会合理性和经济合理性两个方面对此进行分析。
(一)从公共政策失效角度看小产权房存在的社会合理性
国家对小产权房的公共政策取向一直是严格限制的。对小产权房的限制在保护耕地和保证粮食安全方面有积极意义，但是政府的无效干预或干预过度会导致公共政策失效。现从国家公共政策的失效分析小产权房存在的社会合理性。
公共政策失效是指一项公共政策在运动中的效力退化过程或效力丧失状态，它在实施过程中无法促进社会资源的优化配置，有时反而导致政策本身资源和社会其他资源的浪费。一项公共政策是否有效，其最高的评估标准是效应标准。所谓效应标准是一政策实施后对社会发展、社会公正、社会回应影响的大小来评估政策的标准[2]。
1.生产力标准。任何公共政策，最终的衡量标准是看他是否有利于生产力的发展，离开这一标准就会偏离社会的基本发展方向。各地适度的小产权房建设有助于为农村提供建设资金，带动农村生产力的发展，推动城乡一体化进程。
2.社会公正标准。政府等公共部门是通过公共政策对社会进行公共管理的，这种管理的根本宗旨是求得社会的公平、公正。以现行国家土地政策来看，农地转变成房地产建设用地，须经政府征收转为国有土地再予出让。国家征用集体土地时付出较低的征地补偿费用，出让给使用者后获得高额差价利润，通常这一利润被用于城市的公共建设投资，集体往往得不到直接惠及。所以这种农村土地使用权非市场化转让的做法明显违背了公平公正的标准。
3.公众回应标准。小产权房的大量开发建设已经是不争的事实。农民的实践是对国家公共政策最好的回应。对农民和农村集体而言，过低的征地补偿不能体现土地的转用价值，因而采取自建小产权房增加经济收益；对土地使用者来说，政府在土地转让所收取的各项费用又较多较重，这些费用远远多于对集体和农民的征地补偿费，用地成本较大。
农村土地使用权非市场化转让是农民利益遭遇非公平掠夺的根源，同时农村土地的低成本流转，也是农民长期贫困的根源[3]。笔者认为，发展建设小产权房是农民试图改变土地的非市场化转让现状，避免征地补偿中造成自身正当权利损失的努力。因此，从公共政策角度看，小产权房有其存在的社会合理性。
(二)从经济学角度看小产权房存在的经济合理性
在社会合理性的背后，人们的行为往往是以最小的经济代价去追逐和获得自身的最大经济利益的。
1.政府对土地征收和转让的垄断造成效率损失和社会福利损失。在十七届三中全会对我国土地制度改革之前，政府对土地征收和转让的垄断利用农村集体土地开发进行非农建设，不具备可行性，农地转为商业用地的唯一合法途径就是通过政府征地，政府成为农地的唯一买方；同时，政府也成为城市商业用地的唯一供给者。政府作为农地的买方垄断和城市商业用地的卖方垄断，不仅不能充分体现公平和效率的原则，而且导致市场失灵，造成社会性福利损失。
在十七届三中全会确定对征地制度进行改革后，政府征地仅限于公共利益的需要，而国家批准的经营行业建设项目用地的征地价格由农民与用地者进行谈判。从理论上看，新的土地政策能够使失地农民避免
部分的损失，但是实际上这种效率损失很难完全避免。
首先，根据我国的国情，我国实行最严格的耕地保护制度和土地用途管制。农地转为非农建设用地，必须经过严格的审批制度，并符合国土利用整体规划或者城乡建设利用总体规划，国家在一定程度上仍然垄断着土地的征收和转让。
其次，虽然征地范围限于公共利益的用途，但是“公共利益”的具体界定不明确。这就造成了征地范围的不明确，使得政府可能借助“公共利益”的名义征地，却将农地转为非公共利益用地，进行商业开发，然而对被征用土地按照农地的原用途进行补偿，同时按照市场价格进出，不仅使得农民的土地产权难以得到保护，也造成了效率和社会福利的损失。
最后，根据土地制度改革，国家批准的经营行业建设项目用地的征地价格由农民与用地者进行谈判。但是农民与用地者相比，处于弱势地位，失地农民利益诉求缺少有效的表达途径。福克斯和米勒提出了“公共能量场”的概念，在公共能量场中，各种社会主体的政策话语犹如能量和力一样，带着自己的意向性和目的发挥作用，不断地进行对抗性交流，最终达成公共政策制定和修改的目的[4]。在涉及农民的公共政策制定中，以房地产开发商为代表的社会精英的话语起着决定性作用，但精英并不代表被统治的大众，因此是精英的偏好代替了农民的偏好。房地产开发商等作为强势群体，可以运用所掌握的丰富资源和社会影响力，不断地将自己的声音传递到政府那里，对政府行为施加影响，而农民作为弱势群体则往往在现行政治构架中缺少话语权及利益代言人，难以及时有效地表达自己的利益需求。
实际上，根据寻租理论，面积ABC为政府垄断造成的“纯损”(deadweight loss)，而政府为了维持自己的垄断地位继续获得高额的垄断利润，会采取一些寻利活动，例如政府对小产权房的拆除会引起政府、集体土地所有者和小产权房的购买者之间矛盾冲突，引发社会矛盾；此外，国土资源管理部门还会增加执法成本、政府需要加大对廉租房建设的投入等。这些活动即寻租活动会损失政府获得的经济利润
部分。因此，农村集体经济组织参与房地产市场的土地供给后社会总福利的净增加量不仅仅限于面积ABC部分。
四、小产权房的合法化途径探索
实行最严格的耕地保护制度，保障粮食安全是国家出台限制小产权房政策的出发点。笔者认为，耕地保护应该不同的区域、不同的区位而区别对待，在城市化运动下的城市房地产价格近乎失控、城乡间的收入差距越来越大的矛盾情况下，适量的农地用来发展小产权房，在土地增值方面远大于作为农地的用途。在理论上，可以运用土地发展权原理解决耕地保护与小产权房相矛盾的问题。下文结合小产权房存在的合理性，探索小产权房的合法化途径。
(一)根据小产权房占用农村集体土地类型的不同，区别对待
小产权房一般是占用农村集体土地进行开发的，对小产权房应该本着“以人为本”的原则，具体问题具体分析，采取不同的处理方式，一律取缔或者一律合法化都不妥当。
1.利用农村耕地开发的小产权房。对于已开发而未建的小产权房雏形，由于尚未产生大的成本，但是非法占用耕地，背离土地利用规划，违背了土地用途管制，应当停工停建，恢复土地的本来用途，保护耕地的底线不能动摇。对于已建成的小产权房，虽然不符合土地利用规划，但依其地理位置、房屋构造等可以加以利用的，由农村集体经济组织等开发方向国家支付相关的税费补偿，由国家房管部门颁发相关权属证书，使其取得法律上的合法地位。而依其情形不适宜出售居住的，应确认为违法建筑物，强制拆除。
2.利用合法取得的宅基地和农村集体建设用地开发的小产权房。这种小产权房的房地产开发，占用或使用的土地均为宅基地或者集体建设用地，虽然违反了《土地管理法》关于宅基地和集体建设用地使用的有关规定，但是符合土地利用总体规划。对于这些不属于耕地性质、没有经过规划的小产权房，应当考虑补办手续，向国家支付相关的税费补偿，使其合法化。
3.制止新增违规小产权房项目的建设和交易。严格控制新增小产权房，可以有效降低小产房问题的处理难度和压力。土地执法部门和其他相关部门必须对小产房问题进行有效管理和综合服务，变事后补救为事前预警和事中监督，严格禁止进一步发展小产权房。
(二)从土地发展权角度看小产权房的合法化途径
根据区别对待的原则，部分小产权房可以合法化，现从土地发展权的角度试析小产权房合法化的途径。
小产权房开发带来的收益，即土地增值收益源于土地发展权。土地发展权是指所有权人将自己拥有的土地变更现有用途而获利的权利[5]。农地发展权是土地发展权的子概念，主要指农用地变为建设用地之权利，但一般来说，狭义的土地发展权就是指农地发展权。本文即在狭义上使用集体土地发展权概念。政府通过土地利用总体规划，确定了农地的不同用途和分布，进行小产权房建设意味着将土地从利用效益低的土地用途转变为效益高的用途。
土地用途发生变化之后土地不同用途的价格差异而形成的土地增值收益便是土地发展权收益[6]。土地增值收益的分配是导致小产权房不断出现且被国家禁止的经济诱因。小产权房问题从形式上看是实践与法律的冲突，实质上是实践代表的利益分配与立法精神的相冲突。在国家垄断征地市场时，农地增值收益的大部分被国家与房地产开发商分享，而在小产权房开发中则被农村集体经济组织所占有。根据国务院发展研究中心的一项调查研究表明，在房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有20％到30％留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占5％到10％；地方政府拿走土地增值的20％到30％；开发商则拿走土地增值收益的40％到50％。土地增值收益合理分配可以达到保护农民权益、兼顾效率与公平的目的。通过合理分配农地增值收益，寻找公私兼顾、收益共享的途径，使在小产权房交易中非法取得的权利合法化。
1.土地发展权收益的确定。土地发展权在市场价值上的体现就是土地转变用途后的增殖溢价[7]。土地发展权的价值是该土地包含土地发展权在内的全部价值与不包含土地发展权在内的土地价值之差[8]。土地发展权收益就是在农用地转变为建设用地的过程中，由于土地用途变更而引起的价格差异减去土地开发费用及利润后的价格。也就是说：
土地发展权收益＝建设用地价格-农地价格-土地开发费用
具体到小产权房的特殊情况，考虑到城市对农地发展权价格的影响。凡用来建设发展小产权房的农地，一般都位于城乡结合部。相同用途的房产，位置越优越(距离城市消费中心越近)房价就越高，表明单位建筑面积所包含的低价越高，而高出的地价之一部分就是土地发展权的价格[9]，因此距离城市的远近影响着土地发展权的价格。
2.土地发展权收益的评估。结合用来发展小产权房的农地的具体情况，在进行土地发展权收益评估时，首先确定农地变更为建设用地后的价格；其次，测算农用地的价格；再次，测算用途变更过程中土地的开发成本；接着，计算城市对农地发展权价格的影响值，最后得到农地发展权价格。
农用地和建设用地价格的评估，国内外已有比较成熟的研究和应用，例如我国有地价评估的国家标准《城镇土地估价规程》、《农用地估价规程》等。考虑到小产权房的特殊情况，城市区位对土地发展权价格有显著影响，因此，重点评估城市区位对土地发展权价格的影响。
城市区位对农地发展权价格影响的测算。城市市场对一个研究对象的综合影响可以通过Reilly提出的城市引力模型(Gravity Model)来进行分析[10]。根据城市引力模型，假设有两个城市，这两个城市对于一个城镇的零售市场影响与两个城市的人口成正比，而与其距此城镇的距离的平方成反比，用数学公式表达为：Z＝(NA/NB)·(DB/DA2)。
式中：Z为A、B城市对城镇Z的影响比率；NA、NB为城市A、B人口；DA、DB为城市A、B距Z的距离。
综上分析，城市对农地发展权价格的影响可以通过以下公式计算：R＝fU，R为城市对农地发展权价格的影响；f是系数，表示城市影响指数每增长一个单位，农地价格增长的数值。
以上是从理论上论述了农地发展权的价格的确定程序和方法。笔者认为，通过对土地发展权收益的确定，使得土地增值收益在国家与农村集体之间的再分配有了可行性。
3.土地发展权收益的再分配。将开发小产权房中产生的土地价值增值收益在政府与农村集体经济组织之间再分配，由国家房地产管理部门颁发合法的产权证，为当前小产权房的合法化提供一个可能的解决途径。改变土地增值收益被农民独自占有的现状，既有效率又兼顾公平。
土地发展权收益再分配前提是确定土地发展权的归属问题。关于我国土地发展权的归属，我国学者主要持有三种看法：一是，土地发展权归国有(沈守愚，1998)；二是，土地发展权归土地所有者所有(刘永湘，2003)；三是，国家作为土地发展权的权力主体代表，农民作为农地的所有者也参与土地发展权带来的收益分配(朱启臻，2006)。根据土地发展权归属的不同，土地增值收益的分配分为：涨价归公、涨价归私、公私兼顾。在处理小产权房问题，进行土地增值收益再分配时，应该公私兼顾。“涨价归公”模式，不能保障失地者的基本权益，只是保障了社会利益；“涨价归农”模式，仅保障失地者的利益而不能兼顾在耕农民和社会的利益。“兼顾公农”模式，由获得开发权的土地使用者或国家给予合理补偿，可纠正土地收益“归公”或“归农”之弊[11]。
在处理小产权房问题，进行土地增值收益再分配时，借鉴国内外土地增值收益的分配方式，可采取税费补偿和按比例分配等不同方式。国内外对于土地增值收益的分配有比较完善的制度，如美国的受益者付费制度、英国的规划得益方式、中国台湾地区的区段征收等[12]。
农村集体经济组织向国家缴纳相关税费。以较低成本开发小产权房会产生外部性问题，即会对房地产市场的其他参与者产生的一种未能由市场交易或价格体系反映出来的影响，从而导致土地这种资源的配置不能达到最大效应，解决外部性问题的方法是征税，其基本原理是：由政府对产生外部性的经济主体征收一笔适宜的税收，使资源配置重新回到帕累托最优状态[13]。土地收益是地方财政收入的主要来源之一，发展小产权房的各地的房地产市场行情、政府征地补偿标准等具体情况又千差万别，中央可以授权地方政府根据具体情况进行税费种类、税费率、征收方式的设计，针对土地增值收益收取税费。
按比例分配。邹秀清在论述土地征用过程中的农地价值演变机理时计算出了理论上土地增值的分配比例[14]。政府、开发商和农民三者的分配比例为：
通过土地发展权收益的再分配，使农村集体经济组织需要支付土地发展权的取得成本，提高农地非农化的成本。笔者认为，在小产权房合法化的过程中，将农地发展权收益在国家与农村集体经济组织之间再分配，即农村集体经济组织需要支付土地发展权的取得成本，提高了农地非农化的成本。一方面可以控制农地转为建设用地的数量，提高农地非农化成本和降低非农化收益都会减少耕地被占用数量，避免违法违规占用耕地，保护农地[14]。另一方面，可以提高小产权房的开发成本，改变房价过低的现象。当然，这种处理方式还有待于进一步的探索，可选取小产房问题比较突出典型的地域进行试验，系统论证其可行性。
五、结束语
目前，小产权是个不容忽视的问题，与我国现行土地制度相违背，但是其存在有现实合理性。本文利用土地发展权的相关理论，从土地发展权收益再分配的角度，对小产权房合法化途径进行了探索。
从十七届三中全会的城乡一体化政策来看，对于小产权的禁限有可能打破。如果允许农村集体建设用地放开，借助城市资金，将有力地促进城郊商品房市场的发展，带动城乡一体化进程。合理解决小产房问题能够使农民进入土地资产渠道，分享土地收益，减少城市化过程中的贫民，从整体上减少社会成本。小产权房非法交易中形成的权利如何合法化、小产房是不是应该彻底解禁及集体建设用地和宅基地的流转问题等还有待于更多的探讨和研究。
注释：
①实际上，进行商业开发的市地有很多用途，如商业、工业、住宅和公共事业等，在这里我们将其简化为一条需求曲线。
②边际社会成本是指除了边际私人成本以外，还将生态环境的保护纳入到成本中。
③在这个模型中，为了简单起见忽略政府的固定成本，并假定边际成本MC不变，所以得出边际成本MC等于平均成本AC。