WTO“免费通行”现象研究，本文主要内容关键词为：现象论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 通常认为，不同于一般国际法庭授予的赔偿救济，WTO体制的救济具有“既往不咎”的特点。①《哈佛法律评论》刊文指出，正因为WTO救济是“向前看的”，使中国免于为其在历时近两年半的“稀土案”期间的战略性稀土出口政策而受到制裁。在国际义务执行中存在的这种漏洞，会削弱义务本身的效力。②具体而言，WTO强调的是成员在裁决之后对法律的遵守，并对经过“合理期限”(reasonable period of time)仍不遵守其DSB裁决和继续违规的成员展露“牙齿”(制裁)，而不要求违规方对裁决之前的违反行为提供任何补偿。这意味着，该救济制度可能导致某成员在一个短时期内违反其义务而无须担心受到任何制裁。 为遏止WTO救济缺口引起的负面效应，并对可能滥用该法律漏洞的行为予以震慑，国际法学术界曾提出一系列改革建议。例如，约斯特·鲍威林建议国家集体适用DSB同意的贸易制裁；③威廉·J·戴维认为，提高报复水平以鼓励及时的遵守；④回溯性补偿是抵制“肇事后逃逸”(hit and run)实践和威慑潜在违反者的唯一办法；⑤WTO成员可通过再谈判它们的义务来解决该问题；⑥可建立由专家组来发布临时禁令的程序；⑦可充分利用WTO现有机制来改善补偿机制的效率，而不必等到多哈回合谈判取得成功。例如，根据第25条的仲裁决定补偿水平，或将货币补偿正式引入WTO体制；⑧甚至有学者提出，国家应保留“非法报复”的权利。即便未得到DSB授权，国家也可以对滥用“免费通行”的恶意违反行为采取以牙还牙的办法。⑨毋庸置疑，近些年围绕救济问题展开的讨论呈现出“百花齐放”的繁荣景象，这对于充实和发展WTO乃至国际法理论具有重要价值，但每一个建议也都存在问题和争议。⑩这正好说明该问题的复杂性和研究价值。 自从2001年加入WTO，以美国为首的西方国家一直怀疑中国遵守贸易规则的意愿和能力，并在各种场合不断指责中国违反世贸组织规则，甚至提起诉讼。例如，有学者提出“纸面遵守”(paper compliance)理论，认为中国经常向DSB报告其“完全遵守”国际义务，但事情并非总是如此简单。即便执行记录很好，中国还在颁布明显违反WTO纪律的政策。(11)可见，作为现代国际法体系的新来者，中国遵守国际法的表现还未得到国际社会足够正面和客观的评价。相比于美国(这与其在国际贸易体系中的领导地位和法律文化有关)等国家，中国在合理利用“游戏规则”的能力方面确实也存在一定差距。因此，本文研究WTO救济缺口及其造成的“免费通行”现象，分析其负面效应、制度设计的根源及其所带来的启示，以期为我国合理利用和积极参与多边贸易规则提供理论上的参考。 二、WTO“免费通行”现象及其负面效应 (一)WTO救济的成就与不足 DSU规定三种救济方式。其中，终止违法行为是优先选项，补偿和报复都是“次优”的选项，这反映出WTO承认其不能执行强制履行的现实。这些“候补”选项可产生鼓励遵守、阻止“搭便车者”，以及在不遵守的情形下具有恢复权利和义务总体平衡的效果，对WTO的持续起到一种激励和奖赏的作用。(12)相比于传统国际法，WTO既为成员设定明确的义务，同时对违反义务的行为规定法律后果，从而形成初级规则和次级规则相结合的法律体系，这在很大程度上增强WTO法的强制执行力。这种较强的可执行性，对国际法一直是“软的”和自愿遵守的普遍看法构成一种挑战。(13) 虽然WTO试图创造有效率的法律救济，但该组织争端解决的框架仍存在尚未得到充分探究的无效率现象。例如，只要诉讼持续进行，被申诉方就拥有违反贸易规则的选择权，而申诉方对于裁决之前遭受的损失无法得到补偿。这种时间迟延(time lag)所引起的救济缺口(remedy gap)，可能导致无效率的违反行为不能得到阻止，从而削弱WTO义务的效力。(14)例如，安提瓜2003年3月启动诉美国违反服务贸易协定的争端解决程序，直到2005年8月才得到允许报复的授权。因此，尽管从理论上讲，最短的诉讼时间为18个月，但实际上相当部分案件都要经过很长的时间才能结案。责任是国际法的核心，是法律规则存在和产生效力的证据。若对规则的偏离不能产生可预见性的后果，非违约方不能得到及时和充分的救济，争端解决机制的权威性和有效性就将大打折扣。 (二)WTO救济缺口的成因 在财产权利受到侵害时，普通法系有法律救济和衡平救济两种方式。就赔偿原告业已遭受的损失而言，法律救济是“回头看”(backward-looking)的，反之就阻止被告未来侵害原告的意义上说，衡平救济是“向前看”(forward-looking)的。因此，法院可能会结合两种救济方式，对过去的损害判决给予货币赔偿，并禁止可能引起未来损害的行为。(15)但是，WTO救济具有不溯及既往、不具惩罚性和限时性补救的特点，即只提供接近实际损害而不是与损害相对等的补偿。(16) 自从建立时起，学者就注意到WTO对违约补偿不足的极大可能性。在WTO建立之初，佩特罗斯·C.马弗鲁第斯教授就推断当时新设计的DSU在理论上允许“肇事后逃逸”类型的违约。(17)瑞秋·布鲁斯特教授将上述情形称作“拖延和撤销”(stall-and-withdraw)漏洞。(18)国家可能会利用这个漏洞，维持违反贸易规则的政策长达数年却不遭到任何贸易报复。这就给予被申诉方尽可能拖延争端解决的动机，对谈判和解产生适得其反的效果。(19)乔尔·特拉赫特曼也认为，外交家和实务界人士将WTO救济视为实施“再平衡”，却不允许溯及既往的救济，这将是很奇怪的再平衡。如果这是唯一的考虑因素，这样的救济很显然不足以提供遵守的动机。(20)对于上述问题，瑞秋·布鲁斯特概括为“救济缺口”(remedy gap)。(21)约翰·杰克逊教授则首次使用“免费通行”(free pass)这一术语加以描述，认为这是把解决问题的办法留待他日讨论的表现。(22)本文将“救济缺口”和“免费通行”现象统一归纳为WTO具有“弱救济”(weak remedies)的特征。 DSU仲裁程序耗时太长与缺乏溯及既往的损失补偿，这两个因素都会造成“免费通行”现象，使非违约方不能得到充分的补偿，最终导致DSU的运行效率低下。一方面，在申诉方对违约方采取反措施之前必须经过较长时间，即只有被申诉方的措施被判定为与WTO协定不一致，申诉方才能获得采取报复措施的授权。另一方面，DSU并不提供任何有追溯效力的损失补偿。WTO法提供的基本救济方式包括停止违反协定的措施、由双方同意而成立的补偿(23)和非合意性的中止减让或其他义务。WTO协定规定补偿和报复两种救济方式，表面上给予受害方选择的机会，但事实上是将应变的选择权交给加害方，即潜在的违约方可根据需要选择提供符合规定的补偿，或者等待授权报复。当前对报复判定的救济是补偿申诉方的直接损失。这只是相关产业中关税壁垒、数量限制和繁文缛节的措施等来自限制市场准入所造成的损害，但是WTO包含超出互惠市场准入的其他多种权利，违反这些其他权利对申诉方也造成不同的经济损害。只要DSB仲裁员只是解决争议中局限于一个部门与市场准入相关的侵害，仲裁员以关税为中心的视而不见就很有问题。(24)许多批评者认为，根据DSU第22.4条计算的等同损失补偿，认为官方的报复裁定额无视相互市场准入平衡的再平衡。(25)WTO仲裁员在不遵守情形下对贸易损失的估计从未将等同损失的补偿转换为经济福利。WTO裁决甚至在其有限的目标，即在提供影响贸易的报复方面都是不成功的。例如，对所有相关仲裁裁决详细的法律经济学分析表明，违约贸易的影响被显著地错误估计，针对禁止出口补贴的反措施裁决压根不为再平衡做任何努力。(26) (三)WTO救济缺口引起的负面效应 DSU的建立，是各国利益妥协的结果。当时，以美国为首的国家希望建立一个允许贸易制裁的正式制度，但欧共体的成员和日本则是对限制美国使用单边制裁感兴趣。不同利益相互妥协的结果形成了目前的WTO救济制度，即更容易得到授权使用贸易制裁，但前提是在多边司法程序结束之后。只要司法过程费时短暂，救济缺口就会很小。但当争端解决时间拖延太久，救济缺口导致的“免费通行”现象就很突出了。(27)由于救济缺口的存在，WTO成员没动力尽早停止或纠正违法措施，这也为投机性不遵守(opportunistic uncompliance)提供良好的机会。(28) 首先，在被宣布为违法之前的诉讼期间，一项违反WTO协定行为能得到法律的豁免，而其他成员在法律上并不允许采取报复措施。该制度设计可能产生如下后果：被申诉方可能会向专家组提供更多的文件，增加案件的复杂程度，以延长裁断阶段的时间(争端解决第一阶段)；被申诉方可通过频繁使用DSU第22.5条来增加遵守阶段的时间(争端解决第二阶段)；(29)由于救济只限于预期的利益丧失或减损，裁决认定违反之前的损失无法得到补偿(争端解决第三阶段)。 可见，由于缺失溯及既往的“损失补偿”，受到违约影响的成员不能根据DSU对其遭受的所有损失得到充分的补偿。根据DSU规则对于一项上诉和各种仲裁的时间要求可能进一步增加受到负面影响的成员之损失。根据公共选择理论，其结果就是，WTO成员在很多情形下将能够维持一项保护主义措施，多年获得政治收益而不必对其造成其他成员的损失给予补偿。在这种情况下，暂时不考虑其他重要的因素，例如潜在地减少违反WTO规则成员的声誉成本，某些WTO违反情形在事实上看来很可能根本都没有效率。(30)根据DSU第22.1条，一旦被申诉方在DSU第21.3条“合理期限内”停止违规措施，申诉方就无法对其采取正式的制裁。结果是，即便非违约方采取反措施，或者被申诉方愿意给予申诉方合乎规定的补偿，违约方也已从被认定违法之前的短期违约行为中获利，其滥用救济缺口而得以“免费通行”的声誉损失也可能因提供补偿而减少甚至被抵消。(31)换句话说，利用救济缺口得以“免费通行”的国家，只要在争端解决程序结束后遵守裁决，通常还会被当成值得信赖的贸易伙伴，不会受到太多的国家声誉损失。香蕉案争端就是成员利用“合理期限”作为规避WTO义务的例证。(32)大多数成员都希望尽快解决争端，善意履行国际义务，这只是一个假定。当面临国内政治等需要时，就不能排除出现、WTO成员投机性滥用救济缺口的可能性。这将为其他成员的效仿创造先例。 其次，既然其他国家的行为被裁定违反WTO协定之前得以继续存在，那么受损害方事实上也有采取报复措施的选择余地。WTO协定不允许在DSU程序结束之前对其他成员的违反行为采取报复措施，但受违约影响的成员仍可能在采取报复措施的同时进行诉讼程序。理由在于，随着完成争端解决程序必要时间的增加，(33)这种事实上的例外有时比法律上的例外条款还要广泛。具体而言，被申诉方政府具有尽可能长久地维持违反措施和拖延诉讼的动机。由于每届的任期时间都比较短，他们倾向于对钢铁、农业等关键部分提供更高的保护以获得国内选民的支持，而把违反贸易规则的成本留给下一任政府负担。申诉方似乎别无选择，只能采取及时有效的报复措施以迫使被申诉方停止其违规措施。即申诉方不能容忍争端解决过程中的不履行，在没有更好选择时只得单边解决贸易违规问题。当然，报复行为是否违法同样也需要经过WTO司法机构的认定。因此，从法律上讲DSU宣称不允许单边报复，但实际上WTO成员拥有更多的选择空间。 因此，当前制度设计非但没能在诉讼期间提供救济，反而激励政府寻求“义务警员司法”(vigilante justice)，甚至使用被WTO框架所正式禁止的执行策略。自乌克兰危机爆发以来，西方大国对俄罗斯进行多轮制裁。(34)俄总统普京《关于采取特定措施以确保俄联邦安全》(Decree No.560 of August 6，2014)的总统令被普遍视为是俄罗斯对西方制裁的不适当反应，很可能构成DSU第23条所不允许的单边报复。从理论上说，即便西方的制裁确实违反WTO法，俄罗斯为实现其对外政策目标，也应通过WTO寻求救济，而不能直接对制裁国采取反措施。但由于DSU提供的法律救济“不溯及既往”，即补偿或反措施这两种救济措施缺乏回溯性和惩罚性的效力，受违约影响方为有效阻止对方的违规行为，无暇等待DSB授权而直接采取报复行动，最终会造成螺旋式升级、相互制裁报复的局面。 综上所述，由于WTO争端解决所花费的时间过长，导致其救济体制包含很大的缺口，即该救济是有条件和不回溯的，只有在具体措施被裁决违反才开始。救济缺口为申诉方成功率的比例失调提供另一种解释：通过延长争端解决过程，可能会面临更低的全面制裁，被申诉方没有理由提早解决，而申诉方对于之前的时间因违约造成的损害，并没有任何进行贸易减让再平衡的权利。申诉方拥有超过百分之九十胜诉率的事实表明，在很多法律问题相对明确的情况下，只要存在延长争端解决程序的可能，被申诉方就会利用救济缺口。(35)例如，即便在WTO上诉机构再三认定归零法违反贸易规则，美国在反倾销案件中还是继续为其实践的合法性争辩。(36)鉴于争端当事方在政治和经济方面可能存在实力上的差距，这更使得受害方难以真正地利用DSU所授权的报复手段。 三、WTO“免费通行”现象及其制度根源 如前所述，既然很多学者对WTO救济问题进行广泛研究并提出大量改革建议，为何未被采纳？假如WTO救济缺口是明显的法律漏洞，为何并未出现国家纷纷借此为本国利益服务，导致WTO体制内出现大规模的“免费通行”(短期违反)现象？“免费通行”现象的制度根源是什么？其是否具有一定的合理性？ (一)加强合作充当WTO体制的“安全阀” 从本质上说，WTO协定是具有内置灵活性、允许政府在协定有效期内对原先协定进行再谈判的不完全契约，不完全契约与不完全救济相对应。在客观层面，在谈判规则时，贸易协定的当事方不可能完全、精确预知这些规则未来可能产生的影响。原因在于，人类对未来事件只拥有不完全的信息，而立法者却希望用包罗万象的语言草拟法律。在主观层面，谈判者有时不得不有意制定模棱两可的规则，以便让各方能够尽快对规则达成一致意见。 因此，即便不是出于国家利益的考虑，语言内在的模糊性也会使WTO成员在理解和适用法律时出现分歧，最终导致贸易争端的出现。很多争端出于当事国对条约用语理解上的偏差，直到专家组或上诉机构予以解释和澄清之后，案件才能平息下来。(37)在WTO历史上，只有较少案件是在专家组刚开始工作时当事方就达成妥协的。(38)如果成员并非出于自身利益考虑而故意不遵守WTO规则(短期)，而是因规则模糊性或国家在客观上履约能力的欠缺所致，那么强制要求它们即时、完全履行自己的义务也并不现实。 在WTO体制中，虽然遵守是“首要目标”，但补偿和报复作为临时措施对于被申诉方暂不履行裁决的争端提供一种灵活的解决方案，至少可避免争端当事国在复杂情势下难以即时执行的案件中相互报复。换句话说，由于WTO规则对经济发展、非经济价值和经济平等性的影响很难被预先准确评估，政府需要拥有暂时避开完全遵守压力的退出选项，以争取喘息的机会来改善眼前棘手的处境。相比于政府因客观原因无法履约而损害WTO体制的权威性，现有救济制度既不会对违规的成员要求惩罚性补偿，也为非违约方提供适当的救济，这种制度设计对整个多边贸易体制而言起到必要的“安全阀”(Safety Valve)作用。 (二)尊重主权容忍暂时的“不遵守” 从国际政治现实看，只要极端的措施(如禁止或限制贸易或军事干预)被排除在外，主权国家不能被强迫以某种特定的方式行事。简言之，执行具有天然的限度。事实上，只有两种有效的惩罚策略。一是通过终止来否认一国未来合作的利益。在这种情况下，即便违约的短期收益超过未来合作的利益损失，国家也会有效地被诱使去遵守一项协定。二是建立起某种一旦主权国家无视其初始的减让，其声誉将受到负面影响的制度。很难找到国际法与声誉之间精确的相互联系，但这种相互联系被推断为确实存在。正如罗马教皇和国际法一样，都没有军队。但教皇并没有因为没有军队，就得不到保护和不受尊敬。同样，国际法律义务也经常受到政府的遵守。政府对国际规则体系越是信赖，这种义务对其行为的影响就越大。(39) “荷花号”原则表明，只要不是国际法规则明确禁止，国家即可根据自己的意愿行事。换句话说，国家在采取行动时受到的限制或约束，主要来源于自己与其他国家通过协议达成的规则。包括WTO救济在内所有规则，本来就是成员之间共同意愿的体现。它们之所以愿意遵守规则，主要在于这样做可带来收益。但很难想象，有什么贸易规则能够全面到可覆盖所有的议题和一切可能出现的情况。因此，当出现外来冲击，或者国内出现政治、经济动荡等不可预期情况时，要求成员都完全、即时遵守WTO规则，并不具有现实可行性。尤其是发展中国家，它们为避免被排除在多边贸易体制之外，在加入WTO时不得不接受“一揽子承诺”。它们容易因能力问题而违反规则，对此进行惩罚并无意义。救济缺口相当于为各成员“逃避”多边纪律提供灵活性的空间，只要它们愿意根据相应规定付出一定的代价。换句话说，既然WTO同其前身GATT一样，本质是给予成员相互交换市场准入的机会，那么就不必以人权法等国际公法的标准要求绝对遵守。只要WTO本质上仍然是一个国际组织，其就应考虑和适应国际政治的现实。 WTO救济制度设计和使用原理也得到契约经济学理论的支持。“有效违约”或“再平衡”的概念，就是指违反契约条款的当事方以补偿损失的方式替代履行契约规定的条款这种允许的情况。在争端发生之后，这种关于补偿的再谈判，可对WTO制度要求和有效性起到积极与肯定的作用。报复成为政府在另一政府违约或撤销一项减让的情况出现时维持其福利的方式。有时，违约可能并不是投机取巧。成员只是在适应不断变化的政治和经济情况。(40)例如，保障措施作为法律上的免责条款，允许成员在满足条件时单边提高贸易壁垒，甚至长达4年也无须向其他成员补偿。相似地，在遇到某种不可预见的情形时，成员利用WTO救济缺口作为事实上的免责条款，这也可适应政治现实的需要。(41) 正如克劳斯·齐默尔曼所言，即便WTO争端解决机制的设计并非用来鼓励“有效违约”，但以香蕉案为例，只要被申诉方愿意接受“不遵守”的代价，DSU现有设计至少在事实上容忍暂时“不遵守”。由于WTO体制允许在某些情形下暂时“不遵守”，被裁决违约的成员并不是必须在DSU第21.3条所规定“合理期限”结束之前确立合规，而是在例外情形下能选择“购买”额外的时间，这不构成WTO法律框架的弱点，反而是其优势所在。因为出于能力之限制，或者遭遇国内强大的反对时，不是每个成员都能做到及时遵守WTO规则。由于“免费通行”通常是国家对贸易环境短期变化的响应，这种暂时“不遵守”不会对多边贸易体制构成明显的损害。相反，长期“不遵守”毫无疑问将会从总体上高度地损害该体制，侵蚀WTO法的可靠性和逐步实现贸易自由化的重要福利取得机制。必要的灵活性(intra and extra-contractual flexibility)对于主权国家持续遵守WTO协定这样限制性和复杂的法律框架至关重要。(42) 追根溯源，WTO司法程序中的“时间迟延”确实可能导致“免费通行”现象加剧。从理论上讲，作为溯及既往的损失补偿之替代，减少违约与救济之间的时间至少可减少由于“免费通行”造成的无效率。但是，时间迟延有重要的目的，这使WTO成员有能力应对一系列不同的挑战。例如，在诉讼之前的磋商阶段所造成的延迟，为国家在不承担诉讼费用的情况下达成相互满意的解决方法提供一种通常很成功的手段。通过为WTO成员提供使它们的政策符合贸易义务的机会，延迟也为非故意的违约提供保护，这是一个有效率的体制不应当寻求阻止的。(43)再如，即便被申诉方知道无论在诉讼程序中拖延多长时间，一项不利裁决也不会让自己为争端解决程序结束前的行为买单，其也不得不考虑这期间数额不菲的律师费问题。(44)换言之，虽然被申诉方不必为延长诉讼程序的时间而多向申诉方补偿，但它们基于经济效率的考虑也不可能无限度地拖延时间。更何况，若一项有争议的贸易措施不能达到尽快处理，也会影响到贸易伙伴之间正常的合作关系。 (三)回归政治弱救济成为制度平衡工具 法律本意是无关政治、公平和中立的概念，但其自身又是政治的产物，蕴含着规则建立时各国利益和意志。法律与政治、纪律与参与、呼吁与退出、政治承诺和政治对话，它们之间的互动不会影响WTO长期的权威性和合法性，反而有助于其更稳定持久地运行。在此过程中，弱救济起到“安全阀”的制度平衡作用。 首先，WTO高度发达的司法机构与虚弱的立法能力形成鲜明的对比，这构成制度上的失衡。争端解决机制旨在走出“丛林政治”，为国际贸易关系提供稳定性和确定性，但主权国家在何时和何种情况下会因其关切的事项而选择不遵守贸易规则，这是一个很难预测的现实问题。毕竟，WTO权威的最终来源要追溯到国内的政治过程，而任何国家都不会自觉和无条件地遵守规则，它们总要会考虑怎么做才最符合自身的利益。换言之，法律性太强，必然会限制政治互动，从而不能充分考虑到不同成员国内政治、经济等特殊需求。对此问题，寄希望于通过后续谈判修改规则或强调司法能动主义都是被实践证明行不通的解决方法。从这个意义上说，弱救济如同例外条款一样可起到平衡的效果，即确保每个成员在一定范围内拥有制定贸易政策的自主权，而无须担忧为此受到惩罚。换句话说，弱救济有助于缓解WTO体制高度法律化但立法能力低下的压力，其赋予成员“逃避”WTO义务的可能性又可鼓励它们接受新的贸易规则。(45)因此，救济缺口在法律规则的刚性与政治现实的不确定性之间起到平衡作用，成为一个缓冲地带。 其次，弱救济使没有机会在谈判规则阶段充分表达利益诉求，或实际遵守能力有限的WTO成员拥有行使主权的机会，有利于缓解WTO“输入合法性”危机。任何国家都无法预知何时与何种情况出现时，将削弱它们的遵守意愿甚至使其径直选择不遵守，但这种对规则的反应无疑也是其行使主权和表达政治意愿的方式。这也是被申诉方在规则谈判之外第二次表达政治态度和意愿的机会。在授权报复阶段，即申诉方得以“中止减让或中止其他义务”的方式获得法律救济，这相当于为其提供采取某种保护措施以使国内市场免于国外竞争的机会。这表明，无论是申诉方或被申诉方，它们在司法过程中都有“呼吁”(voice)的机会。更重要的是，美国、欧盟等贸易大国在规则制定和司法阶段，都拥有比其他国家更大的影响力。这种现实的不平等，加重WTO的“输入合法性”危机。WTO救济制度表明，成员可以选择不遵守贸易规则，但代价是补偿申诉方或接受报复。在严格适用规则将导致不公正结果或遵守在经济或政治上不可行时，不遵守便可成为对该体制质疑或不满的“呼吁”方式。(46)因此，弱救济可降低“输入合法性”的门槛。 最后，WTO弱救济的特点符合各成员的心理期待，即它们希望在其面临最糟糕的情形时拥有免责的可能性。由于WTO要求“一揽子”接受所有义务，并不是每个成员在加入时都有机会对其敏感和关键议题充分表达诉求。在面对千变万化的贸易环境时，弱救济使成员能够暂时“逃避”未能充分预期的情况，以避免严格遵守造成其承担代价过于高昂的义务。WTO规则的合法性关键取决于所有成员对产生和适用共同而具有法律约束力规则的过程中自身的参与感，弱救济有利于提高它们参与和继续支持WTO的积极性。因此，弱救济不仅可提高WTO体制的整体效率，也符合成员的心理预期——这两者恰好是其“输出合法性”的重要组成部分。 四、WTO“免费通行”现象之现实启示 (一)“免费通行”是制度的理性设计 争端解决机制融政治方法、外交方法和司法方法于一身之特点，使其成为促使成员履行义务的重要制度保障。但是，如果WTO过于强调法律化，就会导致国内要求保护的政治压力显著提高。WTO弱救济的特点有利于增加该体制灵活性，虽然这会削弱国家间合作的效果，但也减少其完全崩溃的可能性。WTO体制形式上要求严格遵守，但事实上并非设计来促成遵守WTO规则，而是限制违约成本和使成员通过提供补偿或承受反措施的方式迟延遵守。换言之，要增强合作性机制的稳定性，并不是通过使WTO规则变得更加严格，而要使其更加灵活。 在理想的法律主义者看来，WTO救济规则确实不足以促使遵守。如果这确实是一种“缺陷”或“漏洞”，为何乌拉圭回合谈判还继续将其保留下来？原因是：该制度设计是确保“一揽子协定”得到各成员批准的重要前提；这对于WTO体制得到国内长期的支持也很重要；在愿意做出进一步改变前，国家需要一段时间适应新的体制，它们可能决定将扩大救济的问题留给下一轮谈判；这个结果可能也是权力政治的产物。(47)长远而言，弱救济之制度设计或许不是争端解决机制的缺陷，而是鼓励成员更积极参与WTO体制，最终增进全球福利的理性选择。 (二)“免费通行”可发挥“安全阀”作用 WTO救济缺口代表着一种弱救济，其有可能会被某成员投机主义地滥用。与此同时，这也为各成员通过友好的方式解决争端提供有益的空间。(48)这犹如一把双刃剑。必须指出，WTO救济缺口的制度设计具有微妙之处。这种弱救济的特征有助于为成员追求和实施其本国优先事项提供必要法律灵活性，并通过提高成员的政治参与度来改善合法性问题，对WTO救济的任何改革都必须综合权衡利弊，确保该体制在动态的法律和政治过程中取得平衡。其赋予成员在特定时间内采取某种措施的机会，而无须担心为此付出太大的代价。这可以确保每个成员有能力保留自主制定对外贸易政策的必要空间，以及灵活选择履约方式的机会。 在实践中，只要成员确实是在履行贸易规则或DSB的建议或裁决方面面临国内政治或经济上暂时性的困难，它们就不会因不遵守规则或履行裁决而被彻底驱除出该WTO。DSU第21条规定的“合理期限”，构成一种很有价值的系统性的“安全阀”。否则，国际社会可能要面临一个不那么开放的全球贸易体系。(49) (三)“免费通行”并不必然影响WTO遵守 WTO法律体系就像一个正在运转的庞大机器，救济规则只是其中一个零件而已，要求救济制度起到彻底阻止违约的作用并不合理。从实践看，WTO救济缺口或其导致的“免费通行”现象，并没有对该体制的正常运转造成显著的负面影响。迄今为止，WTO案件的执行率高达93％。(50)可见，救济并不是促使成员遵守WTO协定或执行专家组、上诉机构报告的唯一或决定性因素。实际上，DSU规则看似虚弱的执行因得到非正式制裁(外交关系降温、降低外国援助水平或拒绝分享安全信息)而得到增强。(51) 不仅如此，信守承诺的国家声誉对于WTO成员的遵守也起到适当的平衡和有效的激励作用。违约方并不是通过向受害方转移货币或其他财产的方式受到惩罚，但这并不意味着它们根本不受任何惩罚。如果说国际法很重要，是因为存在对其违约某种形式的制裁，主要是直接制裁和声誉制裁。但大多数协定并不提供具体的直接制裁，声誉制裁便成为国家遵守国际法的重要因素。违反一项国际承诺的国家向其他国家发出其并未将国际允诺当一回事和无视其义务的信号，当该国在将来试图签订协定时，其潜在的伙伴可能会将该协定会被违反的风险加以考虑，也将更不愿意提供自己的减让以换取该国的许诺。如果存在足够的疑虑，潜在的伙伴可能拒绝与该国合作。(52)良好的声誉，有助于国家更容易地加入可从中获益的国际机制。相反，声誉不佳的国家会失去许多合作的机会。为提高违反国际法国家的声誉损失，国际司法机构可以使其违反行为更加透明。(53)专家组或上诉机构可在报告中明确指出被申诉方滥用WTO“救济缺口”达到“免费通行”的效果，这将对被申诉方造成国家声誉的损失。对于某些成员而言，WTO协定符合它们的正义理念，它们无论如何都会遵守。(54) 所谓“救济缺口”及其引起的“免费通行”现象，无论是从救济制度设计的历史，还是从WTO运作的实践看，都是各成员利益协调和政治互动的产物。以即时、完全遵守和充分补偿的标准看，“救济缺口”确实产生一系列负面效应。一方面，由于WTO提供的救济是有条件和不回溯的，申诉方对于争端解决程序结束之前遭受的损害得不到补偿。不仅如此，申诉方也无力对这种救济体制的结构做出任何改变。由于补偿不足以精确反映真实的损失，当申诉方在诉讼程序进行的过程中无其他合法手段制止违法行为时，其可能会选择在WTO框架外的采取贸易报复措施以迫使被申诉方作出改变。另一方面，WTO救济不具有惩罚性，对违约方起不到威慑作用。即便在法律问题相对明确、争端解决结果比较确定时，被申诉方也倾向于根据自身的需要，决定是否延长争端解决程序的持续时间。如此，有可能出现某成员从长期维持一项保护主义措施中获益，而不必对受影响方的损失给予任何补偿的情形。 但是，从国际贸易环境的不确定性和主权国家规避风险的需要看，WTO弱救济的制度设计又具有其合理和符合现实的一面。由于涉及成员众多、议题复杂和“一揽子承诺”等原因，WTO协定中可能包含某些成员不愿意接受的条款。在某些情形下，完全和实时遵守的成本可能会超出它们预期的收益。在进行代价昂贵的再谈判修改这些规则之前，应当赋予成员根据自身情况需要的履约灵活性。例如，当出现与WTO协定不一致的国内法需要经过冗长的程序才能得以修改，某些重要和敏感的国内产业需要一段时间来调整或保护，外来冲击(如国际金融危机等)或国内政治、经济等问题导致履行自身义务能力的欠缺等情形时，相关被申诉方可利用“救济缺口”为其解决好自身的问题和关切赢得必要的“呼吸空间”。如果WTO成员是出于错误理解义务的性质或范围而违反WTO协定，它们也不愿补偿由此造成的损失。 综上所述，WTO“救济缺口”可能会导致“免费通行”现象，并引起某些负面效应。多年来，学术界一直对此提出各种改革建议。但是，WTO弱救济的制度设计具有其合理性，这是适应现实政治需要和实现制度平衡、促进贸易和与贸易相关议题之间政治对话的客观需要。目前，多边贸易体制的谈判进展缓慢，WTO救济制度将来如何、何时改革，仍是一个未知数。为避免“救济缺口”被滥用，同时更好地维护本国利益，中国应当逐步学会并不断积累简化程序和缩短贸易伙伴“免费通行”时间的诉讼经验。只有成为最有诉讼经验的成员，才能成为“救济缺口”的最大收益方和“免费通行”现象的最小受害者。 注释： ①See Geraldo Vidigal,"Re-Assessing WTO Remedies:The Prospective and the Retrospective",16 Journal of International Economic Law 505-534(2013).在GATT过去的实践中，并不提供回溯性救济。WTO法并不禁止适用回溯性救济，但WTO成员和学界普遍认为救济不具有回溯性效果。在“美国—乌拉圭协议法案第129节第3条第1款案”中，争端当事方美国和加拿大一致同意根据“前瞻性原则”(principle of prospective)执行争端解决机构的裁决。United States-Section 129(c)(1) of the Uruguay Round Agreements Act,Report of the Panel,WT/DS221/R,15 July 2002,para.3.41.可能受GATT和WTO的启发，有些高度法律化的区域贸易协定如《北美自由贸易区协定》(North American Free Trade Agreement,NAFTA)和《南方共同市场》(South American Common Market,MERCOSUR)也没有关于过去损失的国家责任条款。 ②Note:"(In) Efficient Breach of International Trade Law:The State of the 'Free Pass' After China's Rare Earths Export Embargo",125 Harvard Law Review 602-625(2011). ③See Joost Pauwelyn,"Enforcement and Countermeasures in the WTO:Rules Are Rules-Toward a More Collective Approach",94 American Journal of International Law 335,342-345(2000). ④See William J.Davey,"Sanctions in the WTO:Problems and Solutions",in Chad P.Bown,Joost Pauwelyn(eds.),The Law,Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement,Cambridge University Press,2010,p.365. ⑤See Jacques H.J.Bourgeois,"Sanctions and Countermeasures:Do the Remedies Make Sense?",in Dencho Georgiev,Kim van der Borght(eds.),Reform and Development of the WTO Dispute Settlement System,Cameron May,2006,p.42. ⑥See W.Schwartz and A.Sykes,"The Economic Structure of Renegotiation and Dispute Resolution in the World Trade Organization",31 The Journal of Legal Studies 179,192(2002). ⑦See Rachel Brewster,"The Remedy Gap:Institutional Design,Retaliation,and Trade Law Enforcement",80 The George Washington Law Review 102-158(2011). ⑧See Xiaoling Li,Yusong Chen,"Constraints of the WTO Compensation Mechanism and Implications from Recent Practice",49 Journal of World Trade 643-663(2015); Marco Bronckers & Naboth van den Broek,"Financial Compensation in the WTO Improving the Remedies of WTO Dispute Settlement",8 Journal of International Economic Law 109-110(2005); Bernard O'Connor & Margareta Djordjevic,"Practical Aspects of Monetary Compensation",8 Journal of International Economic Law 127-142(2005); Marco Bronckers,Freya Baetens,"Reconsidering Financial Remedies in WTO Dispute Settlement",16 Journal of International Economic Law 281-311(2013).对于货币补偿，WTO并无明确规定。欧共体诉美国版权侵权案是首个以货币补偿的案例。United States-Section 110(5) of the U.S.Copyright Act,WT/DS160/ARB25/1,9 November 2001. ⑨See Rachel Brewster,"Shadow Unilateralism:Enforcing International Trade Law at the WTO",30 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1144-1146(2009). ⑩例如，回溯性补偿不能消除救济缺口。See Rachel Brewster,supra note⑦,pp.148-150.惩罚性补偿将触碰主权国家的敏感神经；在货币补偿的情况下，由于当事方所提供的数据不完全和包含很多估计和假定，仲裁员精确计算申诉方利益减损或丧失的能力因此而受到限制；允许体制外的报复，将违背WTO的宗旨并损害其权威性；临时禁令可能削弱鼓励诉前解决争端的程序价值等等。 (11)See Timothy Webster,"Paper Compliance:How China Implements WTO Decisions",35 Michigan Journal of International Law 525-578(2014). (12)See Judith H.Bello,"Review:The Jurisprudence of the GATT and the WTO:Insights on Treaty and Economic Relations by John.Jackson",95 American Journal of International Law 987(2001). (13)See Joost Pauwelyn,"The Transformation of World Trade",104 Michigan Law Review 25(2005). (14)See Rachel Brewster,supra note⑦,pp.102-158; supra note②,pp.602-625. (15)See Robert Cooter & Thomas Ulen,Law and Economics,3rd ed.,Addison Wesley Longman,2000,p.98. (16)《国家对国际不法行为的责任条款草案》第31条第1款这样规定：责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿。从这个意义上说，WTO救济已经不受一般国际法关于国家责任的约束。See R.Rajesh Babu,Remedies Under the WTO Legal System,Martinus Nijhoff Publishers,2012,p.102. (17)See Petros C.Mavroidis,"Remedies in the WTO Legal System:Between a Rock and a Hard Place",11 European Journal of International Law 783(2000). (18)See Rachel Brewster,supra note⑨,pp.1143-1145. (19)See Rachel Brewster,supra note⑦,p.158. (20)See Joel P.Trachtman,"Building the WTO Cathedral",43 Stanford Journal of International Law 140-141(2007). (21)See Rachel Brewster,supra note⑦,pp.102-158. (22)See John H.Jackson,"The Case of the World Trade Organization",84 International Affairs 452(2008). (23)根据DSU第22.4条规定，要求违反义务或其他造成利益丧失或减损情形提供实质相等的减让。 (24)See Simon A.B.Schropp,"The Equivalence Standard under Article 22.4 of the DSU:A 'Tariffic' Misunderstanding?",in Chad Brown & Joost Pauwelyn(eds.),supra note④,p.448. (25)See Petros Mavroidis,supra note⑦,pp.763-813; Alexander Keck,"WTO Dispute Settlement:What Role for Economic Analysis? A Commentary on Fritz Breuss",4 Journal of Industry,Competition and Trade 365-371(2004). (26)See Fritz Breuss,"WTO Dispute Settlement:An Economic Analysis of Four EU-US Mine Trade Wars",4 Journal of Industry,Competition and Trade 275-315(2004). (27)See Rachel Brewster,supra note⑦,p.106. (28)See David J.Townsend and Steve Charnovitz,"Preventing Opportunistic Uncompliance by WTO Members",14 Journal of International Economic Law 465(2011). (29)See Rachel Brewster,supra note⑦,pp.121-122. (30)See Claus D.Zimmermann,"Toleration of Temporary Non-Compliance:The Systemic Safety Valve of WTO Dispute Settlement Revisited",3 Trade,Law and Development 398(2011). (31)参见韩逸畴：《WTO争端解决机制及其对国家声誉的影响研究》，《当代法学》2015年第2期，第95-107页。 (32)See Erin N.Palmer,"The WTO Slips Up:A Critique of the World Trade Organization's Dispute Settlement Understanding Through the European Union Banana Dispute",69 Tennessee Law Review 473-474(2002). (33)在“巴西诉美国陆地棉补贴案”中，从2003年5月19日组成最初的专家组到2009年11月19日DSB授权贸易制裁，该案的诉讼期间竟耗时长达6年半。DS291、292、293涉及转基因标签问题，耗时更长。例如，陆地棉专家组工作13个月，而转基因专家组工作26个月。 (34)与欧盟与俄罗斯关税之争有关的案号为DS485、DS462、DS476。这表明欧俄间经贸关系出现恶化的趋势。 (35)截至2015年9月29日，所有进入专家组程序的案件中，只有14个申诉方败诉。在157个报告中胜诉率为91.9％。这表明，由于WTO存在救济缺口，在诉讼程序结束之前，被申诉方没有解决争端的积极性。 (36)United States-Continued Existence and Application of Zeroing Methodology,Report of the Panel,WT/DS350/R,1 October 2008; United States-Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews,Report of the Panel,WT/DS322/R,30 September 2006; United States-Laws,Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins("Zeroing"),Report of the Panel,WT/DS294/R,31 October 2005.See Dukgeun Ahn and Patrick Messerlin,"United States-Anti-Dumping Measures on Certain Shrimp and Diamond Sawblades from China:Never Ending Zeroing in the WTO?",13 World Trade Review 267-279(2014). (37)从2007年4月10日美国在WTO争端解决机制中正式提出与中国磋商起，到2009年12月21日WTO上诉机构的报告发送给各WTO成员止，“中美出版物市场准入案”历时两年零八个月。直到上诉机构明确解释“录音产品分销服务”这一术语的含义之后，该案件才最终尘埃落定。China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,Report of the Appellate Body,WT/DS363/AB/R,adopted 21 December 2009. (38)例如，EC-Measures Affecting Butter Products,WT/DS72,or EC-Trade Description of Scallops,WT/DS12 and 14. (39)See Alexander Roitinger,The Institutional Design of Trade Policy Flexibility in the World Trading Order:Analysis and New Direction for Reform,Ph.D.thesis,University of St Gallen,2004,pp.82-83. (40)See Clandia D.Feldkamp,Between Politics and Law:Rethinking the Basis of Legal Obligation in the World Trade Regime,Doctoral Dissertation,Columbia University,2010,pp.11-12. (41)不像《保障措施协定》，DSU没有因果关系或严重损害要求，对何种情况下可适用免责条款缺乏事前的过滤，政府在争端解决程序结束前可维持相同形式的限制措施，对于政府可以维持限制措施多久没有设定时间限制。因此，DSU的架构造成国家在遇到保障类型的措施时，依赖DSU程序会比诉诸《保障措施协定》的结果更好这一奇怪局面。国家也更愿意其措施不被认定为保障措施，因为DSU在DSB授权之前不允许对任何非保障类型的违反中止减让。See Rachel Brewster,supra note⑦,p.127. (42)See Claus D.Zimmermann,supra note(30),pp.402-404. (43)Supra note②,p.620. (44)欧盟诉《美国版权法》110节(WT/DS160)、日本和欧盟诉美国《1916年反倾销法》(WT/DS162、WT/DS350合并审理)和欧盟、日本等诉美国《伯德修正案》(WT/DS217、WT/DS234)等时间跨度长达四五年，主要原因是，上述案件涉及美国法律的修改，在废除相关法律的过程中，国会以美国国内法优于国际法的原则迟延DSB裁决的执行。正如布鲁斯·威尔逊所言，在可通过某成员政府行政措施获得遵守的案件中，成员的遵守记录近乎完美。在需要立法改变时，遵守就变得很困难。See Bruce Wilson,"The WTO Dispute Settlement System and Its Operation:A Brief Overview of the First Ten Years",in Rufus Yerxa,Bruce Wilson(eds.),Key Issues in WTO Dispute Settlement:The First Ten Years,Cambridge University Press,2005,p.23. (45)See Claudia D.Feldkamp,supra note(40),p.116. (46)参见韩逸畴：《退出，呼吁与国际法的演化和发展——基于阿尔伯特·赫希曼的理论视角》，《法律科学》2015年第2期，第187-194页。 (47)See Mark Wu,"Rethinking the Temporary Breach Puzzle:A Window on the Future of International Trade Conflicts",40 Yale Journal of International Law 105-106(2005). (48)“在某些情形下，比起遵守所有正确的经济政策目标，平心静气地解决国际争端更为重要。”John Howard Jackson,The World Trading System:Law and Policy of International Economic Relations,MIT Press,1997,p.340. (49)See Claus D.Zimmermann,supra note(30),pp.404-405. (50)截至2015年9月29日，提交到WTO的案件有498个。105个和解，203个案件(157个专家组)报告通过，20个专家组还在工作，24个成立的专家组没有组成，120个案件休眠(提出超过5年没有进展)，磋商的26个。迄今为止，WTO案件执行率为93％。具体计算方法如下：共通过157个报告(203个案件)，仅有11个报告(12个案件)是启动第22条补偿和报复程序(或DSU第25条仲裁程序确定补偿)有结果的，36个案件启动第21.5条程序(37个报告——其中5个第2次提出)，6个启动后和解，8个没有上诉，4个还在程序中，19个DSB通过报告。也就是说，157个报告，11个进入补偿和报复阶段，25个经过21.5条程序(不包括进入报复的6个报告)，也许可以认为扣除第22条的案件，其余都是执行完毕，执行率为93％。 (51)以货币补偿、强制性贸易补偿或正式的会员全体制裁等备选方案替代贸易报复同样成问题，WTO可能需要从专门依赖非正式救济中获益。See Claus D.Zimmermann,"Strengthening the WTO by Replacing Trade Retaliation with Stronger Informal Remedies?",11 Journal of International Trade Law and Policy 82-102(2012). (52)See Andrew T.Guzman,"The Design of International Agreements",16 European Journal of International Law 596(2005). (53)See Andrew T.Guzman,"The Cost of Credibility:Explaining Resistance to Interstate Dispute Resolution Mechanisms",16 Journal of Legal Studies 311(2002). (54)See Petros C.Mavroidis,supra note(17),p.810.标签：wto论文; 法律论文; 法律救济论文; 法律规则论文; 经济研究论文; 国家经济论文; 经济学论文; 国际法论文; wto争端解决机制论文;