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《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）已经于2007年6月1日起施行。由于《破产法》制定时受立法思想、立法技术等诸多局限，难以对一些具体问题作出详细规定，而对一些法律规定也存在如何正确理解并结合中国国情实施的问题。现在，最高人民法院正在抓紧制定有关破产法的整体司法解释，力图尽快解决这些问题，但其正式出台仍需假以时日。本文拟对破产法司法实践中的一些问题进行探讨，望能抛砖引玉，引起人们关注，各舒高见，以利于司法实践问题的解决，并为破产法司法解释的制定提供思路。
一、破产原因的理解与认定
破产原因的认定，是法院在审理破产案件时遇到的第一个问题。所谓破产原因，是指认定债务人丧失清偿能力，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因，其实质条件是债务人丧失债务清偿能力（重整程序还可在债务人有明显丧失清偿能力可能时启动）。债务人是否存在破产原因，是法院判定应否受理破产案件的重要标准。对破产原因规定理解得是否准确、执行之宽严，不仅影响到对债权人和债务人利益之平衡及保护力度之大小，而且关系到企业破产率的高低，进而影响到失业人数的多少，还可能影响到社会经济秩序与社会稳定问题，故在司法实践中必须予以充分重视。
（一）对破产原因在立法层面的正确理解
对如何确认债务人丧失债务清偿能力，各国立法规定并不完全相同。我国《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”。据此规定，破产原因的发生是破产清算与和解程序开始的原因，但重整程序开始的原因则更为宽松，还可在有发生破产原因可能时启动。
对破产原因规定如何理解存在不同观点。一种观点认为，破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。其理由是，债务人如果已经达到不能清偿到期债务的地步，就不需要再考虑是否明显缺乏清偿能力，两者不是衡量指标的差别。只是在程度上有差异，两者之间不能构成并列关系。① 另一种观点认为，破产原因的第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况则是“企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。
笔者认为，第二种观点是正确的，第一种观点虽有其理由，但是并不符合立法本意。为正确地寻求立法本意，就不得不谈及破产原因的立法演化过程。在破产法起草组提交全国人大常委会一审的法律草案中，是以不能清偿到期债务为普遍适用的破产原因，以资产不足以清偿全部债务即资不抵债作为适用于清算中企业等特殊情况下的辅助破产原因，并以停止支付作为推定破产原因以合理解决债权人提出破产申请时的举证责任问题。但在全国人大常委会审议时，有人提出，仅以不能清偿到期债务作为破产原因，会使一些因资金周转困难暂时不能还债的企业也被迫破产（此理解并非法律规定不能清偿之本意），鉴于国有企业申请政府批准适用政策性破产时必须先行进行财务审计和资产评估，只有不能清偿到期债务同时又资不抵债者才能进行政策性破产，② 于是主张将资不抵债与不能清偿作为必须同时具备的破产原因，以限制企业的破产数量，并在新破产法草案中规定，破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”（没有“或者明显缺乏清偿能力”）。
这种对破产原因的规定显然是不妥的。首先，债权人提出破产申请时难以证明破产原因发生。债权人对债务人是否资不抵债难以得知，更无法证明，而资不抵债作为一种事实状态又不能采取推定解决，由此必然会限制乃至剥夺债权人的破产申请权利。而如不要求债权人在申请破产时对此举证，又会出现无须证明破产原因存在就可申请破产、于法不符的问题。其次，法院在审查是否应受理破产案件时，无法及时判断债务人是否发生破产原因。虽然有部分企业申请破产时资不抵债的现象明显，易于查明，但也有部分企业的资产负债情况难以根据形式证据（如资产负债表）及时查明。濒临破产的企业往往财务管理混乱，账面资产严重不实，库存商品与原材料等资产严重贬值，坏账损失未及时入账处理，仅依资产负债表等难以查明债务人是否资不抵债，必须进行耗时较长的资产评估、财务审计。这在法律规定的法院案件审查受理期限内（一般为15天）是根本无法完成的，所以法院方面对此规定反对意见甚大。
后经过全国人大法工委的反复解释与协调工作，将破产原因最终修补为现在立法通过的模式。笔者认为，根据立法本意及《破产法》第2条之规定，破产原因实际上分为两种情况：第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、易于判断的案件。后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不易及时判断的案件；其中，“不能清偿到期债务”为实质性破产原因，而“明显缺乏清偿能力”则为外观判断条件，在立法效用上相当于停止支付可推定为不能清偿，而且更为宽松，基本上由法院裁量决定，所以不会出现因此延误受理期间的问题。由于债权人提出破产申请时不需再证明债务人资不抵债，也不会影响其破产申请权。为防止发生误解，《破产法》第7条第2款还特别规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。
应当说，立法对破产原因的规定是存在问题的，不仅理论上不准确，与各国破产立法之惯例不符，其使用的“明显缺乏清偿能力”也是破产法理论上未曾使用过的模糊概念。所以笔者认为，将来在立法修改完善时，还是应当排除干扰、恢复原破产法起草组对破产原因的科学规定与规范立法用语。
（二）对破产原因在理论层面的正确理解
要理解破产原因，必须理解不能清偿与资不抵债的概念，以及它们在理论上的区别和实践中的不同作用。
1.不能清偿
所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。其要件应包括如下方面。
（1）债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。对债务人清偿能力丧失的认定，不以其他负有清偿义务者如连带责任人、保证人等也不能清偿为条件，即其他人对债务人之负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人本人清偿能力的延伸。对此，最高人民法院曾以复函方式作有司法解释。③
（2）债务人不能清偿的是已到偿还期限、提出清偿要求、无争议或已有确定名义（即经由生效法律裁判确定）的债务。如双方对债务存有争议，须先由法院或仲裁机构作出生效裁判，确认权利义务关系，给债务以法律上确定的名义，然后才能评判债务人是否不能清偿债务。
（3）债务必须是能够折合为货币履行的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，申请破产便无意义。曾有人主张，不能清偿的债务应限于货币支付债务，这是不妥的。因为非货币债务不能履行时，绝大多数都会依法转化为货币赔偿债务。而无论是对货币债务还是货币赔偿债务不能清偿，都是由于债务人丧失了清偿能力，均应构成破产原因。
（4）债务人在较长期间内持续不能清偿，而不是因一时资金周转困难等暂时中止支付。此条件之构成不以债务人已经长时期持续不能清偿债务为必要，如有其他事实证明，债务人在可预见的较长时期内将持续不能清偿债务，不能清偿即可成立。为对何谓持续不能清偿有明确的判断标准，许多国家立法规定有相应期限。如有的国家规定，债务到期后债权人应向债务人发出还债催告函，发函后满3个月仍未能清偿者，即视为发生破产原因。
通常认为，不能清偿是指债务人对全部或主要债务不能清偿。但其强调的是债务人不能以对部分或次要债务的清偿作为具有清偿能力的抗辩，并非指不清偿部分或次要债务便不构成不能清偿。有些国家的立法规定，债权人提出破产申请时应持有最低限额的债权额，限制小额债权人申请破产的权利，以免浪费社会司法资源。目前我国立法对此没有规定，如何解决小额债权人申请破产时利益的平衡问题仍是个难题。美国法院在判断债务人是否已经一般地停止清偿债务时，主要考虑因素包括：债务的项数、过期未付的数额、停止清偿的严重性，以及债务人处理债务的方式等等。④
2.资不抵债
资不抵债，即资产不足以清偿全部债务，也是一些国家法律规定的破产原因之一。资不抵债的着眼点是资产与债务的比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。有的学者认为，资不抵债是指债务人的全部财产已不足以偿还所有“到期债务”，⑤ 这种理解是错误的。
债务人不能清偿到期债务时通常都已资不抵债，但在其账面资产尚超过负债时，也可能因资产结构不合理导致现金流中断，发生对到期债务无法清偿的情况。反之，在债务人资不抵债时，如到期债务不多，或能以后续收入、信用、能力等方式偿还，并不丧失对债务的清偿能力。由此可以看出，资不抵债与不能清偿不仅概念不同，在实践中对破产界限的认定也有一定差异。为此，许多学者将以不能清偿到期债务为破产原因，称为现金流量标准，而将以资不抵债为破产原因，称为资产负债表标准。但在实质上，不能清偿才是确认债务人丧失清偿能力的关键性标准。
资不抵债作为辅助破产原因，在各国一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产等仅以有限财产为清偿保障、无人对其债务负无限责任的民事主体的破产。如股份公司等资合公司贯彻资本维持原则，而资本维持的底线便是资不抵债。所以此类民事主体只要债务超过资产，就可能对债权人的利益造成损害。由于债权人对债务人的资产负债情况难以举证证明，故资不抵债主要适用于债务人主动申请破产的情况。有的国家或地区的立法为防止债务人在资不抵债时仍恶意膨胀债务，损害债权人利益，还规定股份公司及有限责任公司的董事及其清算人、受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人等，在资不抵债时负有申请破产的义务，不履行义务者将被追究法律责任。
对自然人债务人包括自然人企业，各国破产立法则不以资不抵债为破产原因。因资不抵债时，出资人须对自然人企业债务负无限责任，而且自然人债务人还可以通过继续经营、工作获得新的财产还债，故只要对到期债务能够清偿，无需进行破产程序。
由于资不抵债仅表明债务人在特定时点上资产与负债的关系处于危机境地，不一定会丧失对到期债务的清偿能力，尤其是在将来动态的经营过程中也丧失对债务的清偿能力。所以，以资不抵债为破产原因时，对债务人的清偿能力要进行综合评价。德国《支付不能法》第19条第2款规定：“债务人的财产不再能够抵偿现有债务的，即为资不抵债。但在评价债务人的财产时，以从情形上看十分有可能继续经营为限，应当以继续经营企业为出发点”。⑥
对破产原因立法中“明显缺乏清偿能力”的规定，笔者倒以为不必深究。从立法演化过程看，其不过是为了变相校正破产原因必须同时具备不能清偿与资不抵债两条件之误，从实际效应看，则相当于停止支付，目的是作为推定破产原因以合理解决债权人提出破产申请时的举证责任问题。所以，可以用破产法理论上的停止支付概念加以一般解释，即债务人以其明示或默示行为（如停业关店、恶意处分财产、隐匿逃亡等）向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。
（三）对破产原因在司法适用层面的正确理解
在司法实践中，对破产原因规定的正确适用要注意以下问题。
1.破产程序与执行程序必须密切衔接，为债权人提供无缝隙的权利保障体系。在司法实践中，经常出现债权人通过强制执行程序无法获得清偿，而提出破产申请又被法院以种种理由拒绝受理的情况，导致债权人无合法渠道维护权利，债务人却可恶意逃债，逼得债权人向黑社会、非法讨债机构求助，或以绑架等非法手段实现债权，社会经济秩序严重混乱。所以，当债权人经法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在其他执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人丧失清偿能力，发生破产原因，法院必须依法受理破产案件。
2.债权人申请动机不纯和债务人存在逃债行为不是拒绝受理案件的理由。最高人民法院在对旧破产法的司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条中曾规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的”。其第14条规定，人民法院受理企业破产案件后，发现债务人有上述行为的，应当裁定驳回破产申请。人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。笔者认为，这些规定都是不妥的。应否受理破产案件的关键是债务人是否发生破产原因，至于申请人的主观动机如何，是否想毁损债务人商业信誉，损害公平竞争，与案件受理标准无关；债务人是否有隐匿、转移财产行为，是否有巨额财产下落不明，是否想逃避债务，也不是拒绝受理案件的理由。相反，通过对破产案件的受理，可以由管理人行使撤销权，更有利于追回隐匿、转移或下落不明的财产，打击债务人的逃债行为，维护债权人权益。在这些情况下不受理破产案件，虽然可以使法院摆脱麻烦与风险，但却不能解决任何问题，只会使债权人丧失救济渠道，保护逃债行为。
3.当事人提交材料不足的形式缺陷，不是否定破产原因存在，不受理破产案件的理由。根据《破产法》规定，当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。但法院不能仅以当事人不能提交有关材料为由拒绝受理案件。
首先，最高人民法院在《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（2008年8月18日起施行）中指出，“债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第11条第2款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理”。这一司法解释堵住了债务人恶意不提交材料、隐匿财产、人间蒸发的逃债之路，并配合《公司法司法解释（二）》的规定，强调“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。据此，债务人不向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，不能作为无法认定破产原因存在的理由，不影响对债权人破产申请的受理。
其次，除国有企业（尤其是实施政策性破产者）外，债务人未提交“职工安置预案”，法院不应拒绝受理。在以政策性破产为主导的旧破产法实施中，由于一些地方政府不履行职责，将应由其解决的破产企业职工安置等社会问题推给法院，导致法院不得不以企业无职工安置方案、安置费用等作为拒绝受理破产案件的理由，以求自保。但在新破产法改变立法宗旨、区分破产法与社会保障法不同调整领域、明确限期废止政策性破产后仍然如此操作，便与立法改革思想不协调了。
要求破产企业提出职工安置方案的规定本身即不合理。破产企业已自身不保，既无义务也无能力安置失业职工，这本是政府有关部门的责任，所谓要求企业提交职工安置方案，实际上也是提交由地方政府制定的职工安置方案。将政府应解决的问题转嫁给债务人，反而使负有职工安置义务的地方政府可借机推脱责任，更不利于保护职工权益。且立法仅规定债务人申请破产应提交职工安置方案，而债权人申请破产则无此要求，不仅凸显出仅因申请人不同就对职工权益保护（假定能有所保护）程度不同的不合理反差，而且使债务人可以轻易规避这一义务（如请债权人申请自己破产）。再者，如果破产企业提交的职工安置方案内容不合法，或不能做到，法院也难以处理，不能因此再驳回其申请（《破产法》第12条规定，只有在债务人未发生破产原因的情况下才可以驳回申请）。立法的错误给司法造成困难。笔者认为，如果企业（如私营企业、外资企业等）不能提交职工安置预案，法院不得拒绝受理案件，这也符合前引司法解释的精神。此外，在法律修订前还可考虑对“职工安置方案”作扩大性解释，如果企业提交了职工安置预案，即使其内容是“由地方政府负责依法安置职工”，也应视为提交了符合法律规定的文件。
4.对破产原因应进行实质审查还是形式审查。所谓实质审查，是指查明债务人是否存在破产原因，是否符合受理破产案件的实质要件。所谓形式审查，是指审查破产申请是否符合法律规定的受理破产案件的形式要件。
（1）债权人申请
人民法院在审查破产申请时应充分保障当事人的权利，尤其应给当事人以充分表达意见的机会。为此，立法规定了债务人对债权人破产申请的异议程序。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。凡债务人有争议者，法院均应进行实质性审查，查明债务人是否存在破产原因，必要时还可举行听证会。但若无争议且无明显证据表明债务人不存在破产原因，则无需进行实质审查。
（2）债务人申请
对债务人提出破产申请的案件，立法并没有规定债权人提出异议的期间。但如有债权人得知消息并提出异议，如债务人不存在破产原因，恶意利用申请破产延误对债权人的清偿等，法院也应进行实质性审查。除此之外，如无明显证据表明债务人不存在破产原因，则无需进行实质审查。
在此，我们对破产程序的性质要有一个正确的理解。破产与执行都是债权的实现程序，只不过破产是集体清偿程序，而执行是个别清偿程序。破产作为集体清偿程序通常耗费司法资源较多，但更为严格公平。从程序设计理论上讲，两者运行中均不存在非法逃债的可能。所以如不考虑司法资源的耗费问题（其实有时破产程序的综合司法资源耗费会低于诸多分散的执行程序），即使有清偿能力的债务人也可以选择采取执行还是破产清算程序偿还债务（但不得在不符合法定条件的情况下选择适用重整或和解程序，因其具有一定的强制性，影响债权人的权利）。这时适用破产清算程序还债的结果，无非是清偿所有债权人后再将剩余财产向股东分配。与普通清算无大差异。也正因为如此，美国破产法规定，个人债务人提出破产清算申请无需证明其资产或债务情况，即使尚有充足的偿债能力，也可以申请破产还债。当然，在实际生活中，债务人几乎都是在实在无法偿债的情况下才会申请破产清算。⑦ 旧破产法实施之时，需要严格审查债务人破产申请，是因为一些地方政府滥用政策性破产和对法院的非法干预策划企业逃债，现在这种情况已经基本得到纠正。虽然在我国需要考虑司法资源的耗费等社会问题，但除有明显证据表明债务人不存在破产原因者外，法院无需对债务人的自愿破产进行过于严格的实质审查。
二、管理人制度的完善
新破产法变革的亮点之一，是以市场化的管理人制度取代旧法中行政主导型的清算组制度。为保障管理人制度的实施，最高人民法院根据《破产法》的规定制定了关于指定管理人及确定管理人报酬的规定。但无论是在制度设计还是法律实施方面，管理人制度都需要进一步完善。
（一）“无钱可赚”案件的管理人指定问题
根据最高人民法院关于指定管理人的司法解释规定，一般破产案件以随机方式指定管理人，由此造成管理人办理的破产案件必然是有的赚钱，有的不赚钱（所谓赚不赚钱是与其成本和进行其他业务平均收入相比）。但不管赚不赚钱，所有的破产案件都需要指定管理人办理，这就需要适当的社会机制解决市场调节的失灵，即“无钱可赚”案件的管理人指定与报酬难题。
有些国家如英国，采取设置破产署即官方管理人的制度解决这一问题，原则上，赚钱的案件指定私人管理人办理，不赚钱的案件指定官方管理人办理。政府从所有破产人的不动产处置价款中收取17％作为破产清算基金，用于无财产破产案件的管理支出。德国则采取另外一种模式解决。在德国，管理人由法官自由指定，法官有绝对的决定权，可以根据破产案件情况决定指定其认为合适的律师担任管理人，而且指定案件时可以“肥瘦搭配”，即在指定律师承办几个不赚钱的案件后，法官就可以决定再给他几个赚钱的案件，使其能够有适当的收入维持正常业务运转。德国法律没有规定法官选任管理人的具体标准，通常，其管理的案件有较好的工作质量，较高的清偿率，较少投诉以及案件的复杂程度等均是考虑因素。法官选任管理人不受宪法规定的自由裁判权保护，所以如果选择不当是要承担法律责任的。采取此种方式的前提，是法官能够保持公正，不牟取私利，并有相应制度制约。
目前摆在我们面前的问题是，一方面没有设置官方管理人制度承担无报酬案件的管理工作（以政府官员为主导的清算组不具备承担官方管理人任务的基本条件），另一方面，又没有法官指定管理人的“调配”机制，而是主体上采取随机指定办法。所以，在《破产法》实施初期，对无钱可赚的案件，仅靠社会中介机构为取得破产案件办理经验与业绩的临时性热情以及今后得到赚钱案件指定的不确定预期，是不可能维持多长时间的，无钱可赚的案件难以指定管理人办理的问题将很快爆发出来，甚至影响整个管理人制度的运转。在2008年度“中国破产法论坛”召开时，有人建议，由法院对管理人报酬高低不同的案件实行分类排队指定，以寻求一定的利益平衡。这种方式可以在一定程度上缓解矛盾，但也存在一些实施上的困难，且无法解决根本问题。还有人建议我国仿效英国设置破产署以及官方管理人，进行无钱可赚破产案件的社会管理工作，这也是一条解决问题的思路。总之，必须认真、尽快设置新的机制解决这一问题，否则后患无穷。
（二）管理人队伍的业务素质提高与统一管理
由于我国过去在旧破产法的实施过程中，不重视社会中介机构的参与和独立作用的发挥，造成新破产法下之管理人队伍的实务经验不多、业务素质与能力较差。但是，目前管理人队伍没有一个统一的管理机构，律师事务所由司法部和律师协会管理，会计师事务所由财政部和中国注册会计师协会管理，而破产清算事务所则根本没有主管机构，完全是一盘散沙。这就使得管理人队伍的长远发展规划、资格管理、业务操作规则的制定、业务培训、权利维护等问题，都难以顺利解决。在“中国破产法论坛”上，为规范和完善管理人制度，许多人建议尽早成立全国性的管理人行业协会，负责管理人队伍的管理、培训等工作，并制定统一的行业规范和业务操作规则等制度，进而实现我国管理人制度在世贸组织框架下的国际接轨，保障《破产法》正确、有效的实施。
三、跨境破产的适用问题
在世界金融危机中，一些在中国内地有投资与财产的境外当事人在外国被启动破产程序，由此引发跨境破产问题。我国《破产法》第5条第2款规定了承认和执行外国破产判决、裁定的制度，但这一规定还不够具体，需要对其适用进行结合国情与国际惯例的研究和解释，以适应日益增多的跨境破产案件审理之需要。
（一）承认和执行外国破产判决、裁定的方式
为解决跨境破产问题，联合国贸易法委员会制定有《贸易法委员会跨境破产示范法》（以下简称《跨境破产示范法》），而各国承认和执行外国破产判决、裁定的情况不尽相同，主要有两种方式。其一，直接承认外国破产判决、裁定具有和本国破产判决、裁定基本相同的法律效力，如剥夺债务人对其财产的管理与处分权，将上述权利移交外国破产代表（即我国之管理人）行使，债务人的债务人或者财产持有人应向外国破产代表清偿债务或交付财产，禁止债权人的个别执行受偿与债务人的个别清偿行为，中止针对债务人的诉讼和仲裁，解除对债务人财产的保全措施等。其二，将债务人的跨境破产程序区分为主要与非主要破产程序，外国主要破产程序启动的域外效力约束本国只能在必要时启动非主要破产程序，配合外国主要破产程序进行。所谓主要破产程序是指在债务人的主要利益中心所在国或住所地所在国开始的破产程序；而非主要破产程序仅是在债务人于一国拥有营业所⑧ 或财产时，在该国所开始的地域性破产程序（效力仅及于债务人在本国的资产）。由于简单地承认和执行外国破产判决、裁定可能会产生一些问题，如本国债权人必须参加外国破产程序才能获得受偿，不仅对当事人不方便，而且由于外国破产程序规定的清偿顺序可能与本国不同，也不利于保护本国债权人的利益。另一方面，在承认外国破产程序域外效力后，如果债务人财产与债务关系比较复杂，外国破产代表可能也需要本国法院协助执行外国破产程序，清算债务人在本国的财产，实际上也有启动本国破产程序的必要。因此，采用主要破产程序和非主要破产程序配合的方法解决跨境破产问题，可以更好地协调各国司法权之冲突并维护各方当事人之利益。⑨
但是，非主要破产程序在我国的普遍启动可能存在一些法律问题。《破产法》第2条规定，只能对企业法人启动破产程序，即法律的正式适用范围仅限于企业法人。同时，《破产法》第135条还规定有法律的参照适用范围，即“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。对外国债务人非主要破产程序的启动也必须依据上述规定进行。如果外国债务人在我国的财产归属于企业法人或其他法律规定的企业法人以外的清算应当采取破产方式进行的组织，则对其启动非主要破产程序没有问题，但如果在此范围外，便无法适用非主要破产程序解决其跨境破产问题。所以，对那些外国债务人仅在我国有上述主体之外的部分财产的情况，就只能采取承认外国破产判决、裁定法律效力，由外国破产代表直接接收财产的方法解决。将来如果立法修改，承认破产财产的主体地位，这个问题就可以顺利解决。
此外，《破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”，未将债务人财产所在地作为确定管辖权的因素。据此，债务人在我国境内没有住所时，法院就不能对其破产案件行使管辖权，对其开始非主要破产程序也存在一定程序困难。⑩ 另一方面，《破产法》第5条第1款规定，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”，这也与启动非主要破产程序仅具备地域性效力的要求不相符合，需要例外性的规定非主要破产程序的效力不及于债务人在中华人民共和国领域外的财产。(11)
（二）承认和执行外国破产判决、裁定的审查原则
《破产法》第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。
据此规定，人民法院在审查外国破产代表提出的承认和执行外国破产判决、裁定的申请时，其基本依据是我国缔结或者参加的国际条约或者互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院破产裁决的国际公约，所以此处的国际条约主要指我国缔结的民商事双边司法协助条约。通常，所谓互惠原则是指本国破产程序的域外效力在相同情况下也会得到该外国的承认。因此，如果一国在立法中确立了与我国相近似的承认外国破产程序域外效力的规则，或规定了更为宽松的条件，就可以视为在此问题上实行了对我国的法律互惠。实践中，所有基本上采纳了《跨境破产示范法》的国家以及在本国破产法中规定了与我国承认外国破产裁决相似条件的国家，都应当可以通过法律互惠的审查。(12)
人民法院审查时的裁量情节主要是“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”。其中的前两项条件可以合称为“公共秩序保留”或“公共政策保留”。许多国家的立法均有此原则，如欧盟在其《破产程序条例》第26条中规定：“任何成员国可以拒绝承认其他成员国开始的破产程序或拒绝执行该程序产生的裁决，如果承认或执行的后果明显违背该国的公共政策，特别是违背其基本原则、宪法权利或个人自由时”。但是，各国不能仅仅因外国法与本国法存在不同，就借公共政策排除其适用。我国必须注意防止滥用公共秩序保留拒绝承认和执行外国破产判决、裁定的现象发生。第3项条件的关键是要确定何为“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”，为此需要确定评价债权人权益的“合法”依据是什么。在外国债务人不属于我国《破产法》的适用对象或者在我国境内无住所时，我国《破产法》对其因没有管辖权并不适用，故不能将其作为界定债权人的“合法”权益的法律依据。据此，外国破产法规定的债权清偿顺序与我国《破产法》不同，不能简单地视为损害债权人的合法权益（当然，如果我国能够对外国债务人启动非主要破产程序，就可以依据我国《破产法》规定的债权清偿顺序保护债权人的合法权益）。否则，我国《破产法》第132条规定(13) 的职工劳动债权的清偿顺序与任何国家均不相同，仅以此一条就可以拒绝和执行所有涉及中国劳动债权清偿问题的外国破产判决、裁定，这将使立法对跨境破产问题的规定失去实际意义。我国债权人如果对外国债务人在中国之财产享有物权等其他基础性权利，则可以依据国际私法原则确定之准据法界定其合法权益。通常认为，所谓外国破产程序损害我国债权人的合法权益，主要是指在该国破产程序中存在歧视性待遇，不能公平对待我国债权人，使其享受不到该外国破产法所规定的权益。
四、重整程序的适用问题
（一）重整程序与和解程序的适用区别
重整程序与和解程序都是为挽救债务人事业而设置的程序，从《破产法》的规定看，它们的适用范围均是所有的法人型企业。但重整程序与和解程序占用的社会资源程度不同、复杂程度不同、消耗成本不同、对债权人的约束机制不同，所以在司法实践中有必要加以区分，引导适用，节省司法资源与社会成本，公平维护当事人的正当权益。
从对当事人权利的影响看，重整程序与和解程序的区别主要在于强制性效力不同。和解程序对有物权担保的债权人没有约束力，和解协议的达成需经过法定多数同意，法院无权强制债权人接受和解。但重整程序则具有停止债权人实现物权担保的约束力，而且重整计划草案在债权人分组会议上未能被全部组别同意时，法院可以依管理人或债务人的申请在符合法定条件的情况下强制批准重整计划草案。从实务角度看，申请重整程序对债务人更为有利，但是债权人却可能受到更多的权利约束。如果对重整程序与和解程序的适用条件不加区分限制，所有的法人企业无论规模大小等都可以适用，就可能出现以重整程序取代和解程序、浪费司法与社会资源、损害债权人利益的现象。
笔者认为，从和解程序与重整程序的法律属性分析，和解程序主要强调债权人与债务人之间的债务清偿和解，和解协议的内容仅限于各种债务的减免、清偿方法、清偿期限、清偿财产来源、清偿保障如担保等内容。而重整程序则强调为挽救企业进行的各种社会资源的综合整合，其重整计划草案除上述内容外，更突出对债务人的股权调整（如债转股）、战略投资者的引入、融资、企业资产与业务重组、经营班子的调整等有关企业经营管理的内容。由于重整之企业要解决的问题远超过和解涉及的债务清偿范围，所以才需要借助重整程序——这一新的更为强有力的法律调整手段加以保障。据此，那些小型企业以及其挽救只需调整债务清偿，不涉及企业股权、资产、业务等社会资源的综合整合的企业，便不宜适用重整程序，而应适用简便易行之和解程序。这不仅可以节省司法资源与社会成本，而且可以防止个别地方政府过度利用重整程序的强制效力不当损害债权人的利益。
（二）重整计划草案的强制批准问题
在重整程序中，最容易发生损害债权人利益且缺乏完善救济渠道的环节就是法院对重整计划草案的批准尤其是强制批准（特别是在企业背后涉及地方政府的干预时）。所以，必须严格把握对重整计划草案强制批准的条件与程序。
《破产法》第87条规定了重整计划草案的强制批准问题，(14) 并具体列举了相关的6项条件。重组强调的是各方当事人的多赢，所以强制批准重整计划草案的基本原则是，所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案表决组中的反对者的既得利益不得受到损害。这里的既得利益随当事人的身份、权利不同而有别。就未通过的表决组而言，包括但不限于债权的法定清偿顺序不得改变；有物权担保之债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害；享有一般优先权的职工劳动债权与税收债权将获得全额清偿；普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例；对出资人权益的调整公平、公正；同一表决组的成员得到公平对待，等等。就通过重整计划草案的表决组中的反对者而言，除应在同一表决组中获得公平对待外，关键是其既得利益不得受到损害。要使这些基本原则在司法实践中得到贯彻，必须对其有正确的理解。
1.有优先受偿权债权的审查原则。“有物权担保之债权就该特定财产获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”，决不仅仅是在该表决组未通过重整计划草案时才需要审查的内容，即使该表决组以法定多数通过了重整计划草案，也必须审查以确认反对之少数成员的上述权利得到全部保障。因为有物权担保之债权人的优先受偿权在重整程序中是不得损害的，除非该债权人自愿放弃其权利，决不能因该表决组以法定多数通过了重整计划草案就剥夺少数反对者的法定优先受偿权。上述法定优先受偿权是不允许也不能够由任意当事人的多数决表决加以剥夺的。如果重整计划草案中制定有这样的内容，必须以所有人全部同意为前提，唯一的例外是当事人的优先受偿权已经无法实现或全部实现，这时才可以在既得权利无法实现的部分进行不必经其同意的调整。对重整计划草案中具有优先受偿顺序的职工劳动债权与税收债权清偿内容的审查，也应实行此原则。
2.当某一债权人表决组别通过了重整计划草案时，法院也必须对重整计划草案是否损害少数反对成员的既得利益进行实质审查，尤其是当事人提出异议时，而不能仅看重整计划草案是否形式上公平对待同一表决组的成员，决不能让形式上的公平掩盖实质上的不公平，如反对者的既得利益受到损害，重整计划草案的通过是因为债务人的关联企业控制了表决权等。
3.强制批准重整计划草案的条件之一，是“普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”。此项条件之关键是对“依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的公平而科学的模拟计算。在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后，未通过重整计划表决组的债权人有权对其破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人及时进行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。在审查重整清偿率是否实质上高于破产清算率时，必须将因延期清偿给债权人造成的损失考虑在内，应给予债权人不低于法定利息的补偿。
4.在程序问题上则需注意，在法院接到强制批准重整计划草案的申请后，应当及时通知所有反对通过重整计划草案的当事人（包括反对之表决组和通过之表决组中的反对者），以便其对重整计划草案提出异议。此外，债权人分组会议二次表决仍未通过重整计划草案时，债务人或管理人申请人民法院强制批准重整计划草案的，应当以最有利于反对组别的方案为准，通常均是协商后再次提交表决的草案文本。
除此之外，对法院强制批准重整计划草案的裁定，还应建立一定的监督纠正机制，如反对者可以向上一级人民法院申请复议等，以保障法律的正确实施。
注释：
① 郑志斌、张婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第8页。
② 在1998年财政部会计司发布的《对〈国有企业试行破产有关会计处理问题暂行规定〉的说明》中，还要求政策性破产的国有企业在提出破产申请前，应对资产进行全面清查，对债权债务进行清理，由会计师事务所对企业进行全面审计，并出具资不抵债的鉴证报告。企业向法院提出破产申请时，还要提供会计师事务所对企业进行审计后出具的审计报告结论。
③ 最高人民法院《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》（1990年10月6日）：“依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，确定企业是否达到破产界限，并不以连带清偿责任人清偿后仍资不抵债为前提条件”。
④ 潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第41页。
⑤ 柴发邦主编：《破产法教程》，法律出版社1990年版，第66页。
⑥ 杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第11页。
⑦ 同注④，第5页。
⑧ 营业所被定义为“债务人利用人工和货物进行非短期经济活动的任何场所”。参见《跨境破产示范法》第2条f款。
⑨ 王欣新、王健彬：“我国承认外国破产程序域外效力制度的解析与完善”，载《法学杂志》2008年第6期。
⑩ 目前在破产法司法解释的制定过程中，有的人建议，债务人无主要办事机构的，由其主要财产所在地人民法院管辖。
(11) 同注⑩。
(12) 同注⑩。
(13) 《破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”。
(14) 《破产法》第87条规定：“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（一）按照重整计划草案，本法第82条第1款第1项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（二）按照重整计划草案，本法第82条第1款第2项、第3项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；（四）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第113条的规定；（六）债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。