实现合法目标所必需者——解读《TBT协定》中另一重要规则，本文主要内容关键词为：协定论文,所必需论文,规则论文,目标论文,TBT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“合法目标”
《TBT协定》第2.2条后半段条文复杂且令人费解：“为此，技术法规不得比实现合法目标所必需者(necessary)更具限制贸易作用，对照不实现会带来的风险”。这些合法目标是，inter alia（除其他外），国家安全的要求，防止欺诈行为，保护人类健康或安全、动植物健康或安全，或保护环境。第2.4条也出现“合法目标”一词，这表明在TBT规则中这是一个十分重要的概念。
第2.2条所指的“合法目标”有两种：第一种是条文明示的国家安全，防止欺诈，保护人类及动植物健康或安全，保护环境。这和GATT1994第20条的(b)(d)两项几乎完全相同，包括限制用词“所必需者”，可以说两者是完全重叠。再者，这种“合法目标”中保护环境占据了十分显著的地位，明显带有规范与协调贸易与环境关系的宗旨。如果再联系到《TBT协定》第2.4条规定的各国技术法规应以国际标准为基础，“除非该国际标准或其相关部分对于实现所追求的合法目标来说，是一种无效的或不适当的手段”，便可清晰地看出这一协调规则的轮廓。正如一位学者所指出的，“这种规定方式并不过分禁止一国制定高环保标准的自由……保护水平由各成员国自行决定，也可选择高水平的环保标准。而且成员国有接受或反对国际标准的自由；当其对实现合法目标‘无效或不适当’时，可不适用国际标准。由此可以得出如下结论：第一，不干涉成员国对本国的自然资源、环境质量以及健康与安全所采取的保护措施的权利。第二，对协调与采取国际标准是鼓励而不是强制。第三，仅在执行这类国内政策所选择的手段影响到国际贸易时，接受国际监督，而所采用的标准，是在符合本国利益和治理伪装的贸易限制之间保持适当平衡”。
另外，还有第二种“合法目标”，即用拉丁文inter alia（除其他外）表示的。哪些是属于这类合法目标，要由司法机构来认定。例如2002年“欧盟沙丁鱼”案中，欧盟将“市场透明，消费者保护，公平竞争”也列为“inter alia”的“其他”类，并得到该案专家组与上诉机关的肯定。
“必需”标准
前段所引学者的评论，似乎对《TBT协定》允许合法环保目标通行，给予了过于乐观的估计，实际情况并非如此。“这种规定方式并不过分禁止一国具有制定事实上高环保标准的自由”。“并不过分禁止”一语意味深长。实际上从GATT第20条到《TBT协定》第2条都对各成员方为实现环保等合法目标采取的手段(means)（一般表述为“所采取的措施”）设制了两个限制性门槛：一是“所必需者”(necessary)，二是第20条的引言（通称chapeau，“帽子”）“在条件相同各国间不会构成任意或无端的歧视手段，或者不会形成伪装的对国际贸易的限制”；《TBT协定》“序言”第6段则全文照抄子这个“帽子”。
对于第一个门槛：“所必需者”的含义，从GATT时期起经诸多案例的诠释，逐步形成了比较统一的标准，也成为司法机构审理适用第20条(b)(d)项的crucial step（关键性的一步）。在GATT专家组审案中，1989的“美国关税法第337节”案第一次对necessary作出的解释迄今仍被奉为“经典”。该案专家组认为，“显然，凡可合理指望一个缔约方采取一种既可找到而又不违背GATT其他规定的、可替代的措施时，就没有理由认为一项违背GATT其他规定的措施是第20条(d)项的‘所必需者’。同样，若不能合理地找到符合GATT其他规定的措施，则在能合理找到的措施中必须采用那种违反GATT其他规定程度最少（轻）者。”
如果说，“第337节”案专家组的这个“经典”解释或定义，为严格追求准确而显得既抽象又拗口，那么次年（1990年）发生的“泰国限制外国香烟进口”案，专家组在界定第20条(b)项关于“保护人类及动植物生命或健康”的同一术语necessary时，就显得通俗易懂些。该专家组认为，烟草对人体有害，“适用的第20条(b)项与(d)项使用了同一用词(necessary)来达到同一目的：允许缔约方为实现其重要的公共秩序目标，在不可避免地要违犯总协定时，采取限制贸易的措施”。但若有非限制贸易的替代措施可寻时，如按世界卫生组织(WHO)所倡导的做法，在报纸上宣传吸烟有害，乃至要求烟草公司在香烟盒上刊登同样内容的广告等，则不宜采取违背CATT第11条（禁止数量限制）的措施。“只有当人们合理预期泰国为实现其健康政策目标，而别无符合GATT或者最少违犯GATT措施可寻时，泰国所采取的限制进口措施方可以认定为第20条(b)项意义上‘所必需者’。”
上诉机关强调在认定强制执行的法律、法规措施是否为“所必需者”时需考虑的因素：措施所作出的贡献：所保护的共同利益或价值；对进出口贸易所产生的影响。
经多个案例对上述解释的沿用，形成了这种“必需标准”，即：“最少违犯（GATT规则）”(least inconsistency)和“最少贸易限制”(least trade-restrictive)原则。追溯GATT时期产生的“必需标准”的历史背景，便可发现其背后有一个重要决定性因素：“对例外要从严从窄解释”的法律格言，并将这一法律格言应用到GATT第20条“一般例外”。然而，在法理上这种“从严”用在第20条是站不住脚或不公平合理，因为该第20条(b)(d)(g)项（包括《TBT协定》第2.2条中明示的环保等“合法目标”）是调整或处理以国际贸易法为一方，而以非贸易法的国内需强制执行的环保法、安全法等“合法目标”为另一方两种平行或平等法规的关系。将后者按“例外从严解释”处置，意味着GATT/WTO体制的宗旨超越或高于环保和安全法，因而处于优先地位，这显然是不合理的。假若真要将国际贸易法与关乎人类可持续发展的环境保护法相比，后者理应优先于前者。这点在前引“泰国香烟”案的专家组裁决中早已清楚说明：“吸烟构成了对人类健康的严重危害，因此旨在减少香烟消费的措施，属于第20条(b)项范围。专家组注意到，这项规定显然允许缔约各方给予人类健康优先于贸易自由化的地位”。而在这里使用“例外从严解释”恰恰颠倒了这个顺序。在这个历史性错误指引下，历来都把条文中necessary一词取其词意最严的部分，即“indispensable”（必不可缺的），“inevitable”（不可避免的）。因此整个GATT1947时期，引用第20条(b)(d)(g)项的争端案例有数10件，无一例胜诉。直到2002年，“欧盟石棉”案成为第一个胜诉案例。“所必需者”标准成为协调贸易与环保道路上的一块拦路石，束缚了争端解决或司法机构的头脑。
直到WTO成立后，上诉机关在其审理的第一个案件“美国汽油”案中，才努力避开“例外从严”的干扰，要求按1969年维也纳条约法公约第31条的“解释通则”来对第20条进行解释，该宽则宽，该严则严。随后在1998年“美国海虾海龟”案中，引用《WTO协定》序言中“按可持续发展的目标”和“保护环境”的宗旨，对GATT1994第20条(g)项作出向环保倾斜的解释，试图开拓出协调贸易与环境的通途。在2002年的“韩国牛肉”案中方松动了“所必需者”的标准。
“成比例”原则
成比例原则(proportionality)指所追求的目的或目标(goals,objectives)与所采取的手段(means)要成比例，即要适度与合理。随着WTO司法机制对各协定解释的深入发展，GATT第20条(b)(d)(g)项所追求的环保（“保护人类与动植物的生命与健康”，本国需强制执行的法规，养护可用竭的天然资源等）政策目标与所采取的“措施”（手段）是否包含有成比例因素？就《TBT协定》而言，第2.2条中提到的“合法目标”和拟定的技术法规（手段）对贸易的限制作用之间，有无成比例的关系成为人们越来越关注的一个焦点。
虽则成比例原则是否为国际法的通则，尚无定论，但实际上在国际法的一些领域如涉及国际报复和救济，例如WTO的DSU（解决争端谅解）第22条第4款关于制裁的“中止减让或其他义务应与抵消或损伤的水平相当”，就含有成比例的意思。它与法经济学的“成本效益分析”(cost-benefit analysis)中成本不得高于效益的原则也是相通的。一般来说，欧盟法中通用的成比例原则含义相当宽泛，有三个层次：(1)手段与目的之间合理即可；(2)选择最少贸易限制手段；(3)严格意义的成比例(proportionality sensu stricto)。从通常意义上说，按GATT第20条(d)(b)项或《TBT协定》第2.2条的规则，“所必需者”所包涵的可能有：为实现国内环保法等“合法目标”而可采取的多种“措施”或手段中，只要选择适度或合理，即可满足成比例要求。
就《TBT协定》第2.2条规定而言，在“技术法规不得比实现合法目标所必需者，更具限制贸易作用”之后，又加上“考虑到未实现带来的风险”(taking account of the risk nonfulfilment would create)，使得该句话在文法上似通非通。为什么会出现这种表述方式？其中是否暗示有限制贸易的程度要与风险“成比例”的意思？历史情况是，在乌拉圭回合谈判中，原草稿在此处曾加了一个注释：“此处的规定旨在保证在技术法规与未实现合法目标之间成比例。”后来该注释又被勾划掉。但谈判秘书处在1993年一个“Note”（通知）中写到，“对TBT而言，考虑到（在最少贸易限制标准中）限制的程度应当与未实现合法目标成比例……缔约各方想用最少限制手段来达到要保护的这种水平”。
直到2002年“韩国牛肉”案时，该谜底才见分晓。上诉机关从打破GATTl947“美国关税法第337节”案从严解释necessary一词入手，灵活解读著名英语词典对此词的定义，“在我们看来，第20(d)条所用necessarg一词是指一联串不同程度的必需。在“严”的一端，是按“必不可缺”含义来理解necessary；而在“宽”的另一端，necessary指“对……作出贡献”。第20条(d)项中的所必需措施接近“必不可缺”一端，而距“对……作出贡献”另一端则稍远一些。接着又指出，在评估强制执行诸如海关规定、知识产权、防止欺诈以及保护环境等法律、法规的“措施”是否necessary时，“在适当情况下，要考虑执行该法律法规想要保护的共同利益或价值(common interests or values)的相对重要性。这些公共利益或价值越是重大或重要，用作强制执行手段的措施越容易被接受为‘所必需者’。”不仅如此，上诉机关还指出：“在评估该项措施是否为“所必需者”时，还要注意这项措施执行的其他一些方面。一是该措施对保证遵守有关法律法规，实现所追求的目标方面作出的贡献程度。贡献越大，越容易将该措施视为‘所必需者’。另一方面：该措施对国际贸易造成限制的程度……对进口产品影响相对轻微的措施，会比具有强烈或明显限制作用的措施更容易认作‘所必需者’。”上诉机关最后强调，“总之，认定一项并非‘必不可缺的’措施是否属第20(d)条范围，涉及到权衡(weighing and balancing)一系列因素的过程，这些因素包括：由遵守强制执行法律法规的措施所作出的贡献，该法律法规所保护的共同利益或价值，以及该法律法规对进口或出口所产生的影响。”
不难看出，该成比例解释并未涉及由谁来作出权衡和认定的问题。一般来说，这显然要由WTO司法机构（专家组与上诉机关）来承担，无疑大大增加了DSB（解决争端机关）的职责与权力。同时，“是直接针对包括第20(b)条和《SPS协定》、《TBT协定》在内的所有必需标准。”
在2002年的“欧共体石棉”案中，上诉机关继续应用这个“权衡标准”，“在本案中该措施所追求的目标是通过消除或降低公认的石棉纤维造成的威胁生命与健康的风险，来保护人类生命与健康。所追求的价值是重大而又重要的，属最高层次。那么是否还有一种可替代措施可以达到同样目的，却对贸易的限制比禁止少。”加拿大曾提出“控制使用”办法，被该案专家组否定，认为科学证据不能证明这种办法会消除“残留风险”。上诉机关支持并维持原判。
“关系到”养护天然资源
《TBT协定》第2.2条的“合法目标”，除CATT第20条(b)(d)项外，还涉及到(g)项的“关系到养护可用竭的天然资源”，这个环保目标。而且GATT1947由案例形成的刻板解释同样掩盖了其中对“成比例”原则的适用。
上诉机关在上述“韩国牛肉”案的一个注解中指出：“该（GATT第20条(g)）项要求‘关系到’养护可用竭的天然资源……比起第20条(d)项和(b)项中的‘所必需者’在文字上更为灵活些。”尽管如此，GATT1947时期，对(g)项条文表述中使用的“关系到”(relating to)，专家组也曾作出较死板的定义。同“美国关税法第337节”案对第20条中“necessary”的定义一样被称为“经典定义”的是1988年“加拿大鲱与鲑”案专家组对“relating to”的如下释义：“正如第20条的引言所说，在总协定第20条写进(g)项的目的，并非扩大为贸易政策目的而采取的措施的范围，而只是为保证：按总协定规定的承诺不妨碍旨在追求养护可用竭的天然资源的（非贸易）政策。专家组因此认为：虽然对养护可用竭的天然资源而言，贸易措施不一定是必需或至关重要的，但必须使目标主要针对(primarily aimed at)养护可用竭的天然资源，才算作是第20条(g)项意义上的‘关系到’养护”。
这里将“关系到”解释为“目标主要针对”，是要说明：GATT作为贸易条约并不妨碍各成员方采取本国环保政策的权利，但是不得偏离该养护作为《TBT协定》第2.2条意义上的“法定目标”，不得假环保之名采取限制贸易的措施或者用作违犯GATT其他规则（如违犯国民待遇实行歧视）的借口。因此，应将第20条(g)项的“关系到”解释为“目标主要针对”。在1996年“美国汽油”案中，专家组引用上述鲱鲑案的定义来推理并断案。该案上诉后，上诉机关虽勉强肯定了专家组的推论，但又有所怀疑：“‘目标主要针对’一语本身并非条约语言，不是用作第20条(g)项包括或排除的简明石蕊测试纸”。接着又补充，应为“实质性关系”(substantial relationship)。直到两年以后，在1998年海龟海虾案中上诉机关再度有机会重新考虑，指出“在美国保护署设定指标规则（即：第20条意义上的“措施”）与养护美国清洁空气之间这种实质性关系是一种目的与手段的密切而真诚的关系。”“原则上说，手段是与目的合理联系着的。手段与目的的关系即609条款（美国保护濒危物种法）与养护可用竭或受到危及的物种合法目标之间，显然是密切而真诚的关系。”
这就说明，上诉机关基本抛弃了“关系到”即“目标主要针对”的说法，而将适用(g)项的规则纳入到成比例原则的框架之内。这样从根本上使第20条(b)(d)项的“所必需者”和(g)项“关系到”适用标准，统一纳入到成比例原则的框架内。
从兼顾与协调环保与贸易的角度来看，各类环保型技术法规有其合理合法的根据，一律将之贬为打着绿色旗号实行保护主义的壁垒，则有待商榷。
第20条的“引言”
实现“法定目标”还要经过最后一道关口或门槛：GATT第20条的“引言”（chapeau，“帽子”）。《TBT协定》在其序言第6段中原文照抄了这个“帽子”：“但是，这些（实现合法目标的）措施的实施方式不得在条件相同的各国之间构成任意或无端的歧视手段，或者伪装起来的对国际贸易的限制”。
序言清楚表明，“帽子”规定的仅是“措施的实施方式”，既不是“目标”也不是“措施”本身。在1996年“美国汽油”案中，上诉机关一语道破：“这个帽子的文字明确表述的并不是有争议的措施（本身）或某个具体款目的内容，而是采取该措施的方式方法……第20条帽子的宗旨与目的，一般来说在于防止‘对该条所含各例外的滥用’。”“这些例外虽可作为一项法律权利来引用，但其行使不得妨碍或阻挡依总协定实质法规则握有权利者所承担的义务。换言之，这些例外若不被滥用或误用，适用某项例外的措施必须合理地使用，应该兼顾到引用例外一方的法律义务和有关对方的法律权利。”对此段所述“原则”，上诉机关后来补充：“一个成员方引用第20条某项例外的权利，和该成员方尊重其他成员方权利的义务之间必须达到平衡”。
对这种颇为概括或抽象的解释，上诉机关在海虾海龟案中进一步从国际法理论上作以补充：“第20条的帽子实际上是对诚信原则(principle of good faith)的一种表述方式。诚信既是法律的一般原则，也是国际法的普遍原则，它制约着国家对权利的行使。该原则的一种实施方法即禁止滥用权利(abus de droit)是人所共知的。禁止滥用行使国家权利，意味着凡所主张的权利“侵犯了条约所包含的义务范围”时，责成它必须诚信地行使。一个成员方滥用自己的条约权利造成了对其他成员方条约权利的破坏，也违反了该成员方的条约义务……因此，解释与适用这个帽子的任务，实质上是一个成员方引用第20条中例外的权利，和其他成员方在GATT1994里各实体法规定（例如，第11条）的权利之间划出一条平衡线。这是个棘手的问题。”“而这条平衡线的位置，如该引言所表明，并非固定不变；这条线要随着作为措施形式和种类的不同而变动，因特定条件的事实不同而变动。”
由于各个案件的情况不同，所引用的例外款目（如(b)(c)(d)(e)……）也不同，要具体划定这条平衡线的确“很棘手”。就现实情况而论，仅在适用第20条(g)项“关系到养护可用竭的天然资源”的两个案件中划过上述“平衡线”。在海龟案中讨论得最为具体。
此外，还应指出，帽子里平行列明的三个标准，即“任意歧视”(arbitrary discrimination)、“无端（或没有理由的）歧视(unjustifiable discrimination)”和“伪装起来的(disguised)对国际贸易的限制”必须全都达到，只符合其中一个或两个都不行。
环保型技术法规
由于《TBT协定》允许各成员方有自行订立本国技术法规的权利，或许从更根本上说是各国人民环保意识日益增强，早在1979年东京回合之前经济学家和热心环保的自由贸易家倡导了若干理论、原则或法规。例如：PPP经济原则，即polluter（污染者）pays（赔付）principle（原则）。PPP是一种经济理论，远在上世纪70年代就已很流行。西方经济学家们把产品的整个生命周期（从生产、成品到废弃）成本分成三类：(1)私人或内在成本，即由制造者承担的成本；(2)外在成本，即由其他人或物来承担的成本；(3)两者的总和，称作社会成本。按此种分析，污染被看作社会成本超过内在成本一类。经济学家们认为：对于污染或环境质量蜕化，应该用各种办法将外部成本“内化”成税、费乃至强制执行的法规。
1972年“经济合作与发展组织”(OECD)采纳了PPP，由此PPP成为一种效能、成本分配与成本内化，并禁止使用补贴的原则。OECD规定：“对此类措施不得附有补贴，该补贴会对国际贸易与投资造成重大扭曲”。一般认为，PPP也是公平原则：造成污染者承担费用，该成本不应由环保部门或社会整体来承担。有些学者认为，PPP是一项公认的国际习惯法，并应成为所有环保条约的基础。如今已写入《里约宣言》第16条：“国家当局应该努力促进环境成本的内化(internalization)，并以经济手段，使污染者在原则上承担污染成本，并适当注意公众利益，但不扭曲国际贸易与投资。”
2003年2月欧盟公布的《报废电子电气设备指令》(WEEE)和《禁止电子电气设备使用某些有毒害物质的指令》(ROHS)就属此类法规。上述两个指令规定，进口欧盟的电子电气产品不得含有铅、镉、汞、铬等六种有毒害物质，并将这类“电子垃圾”处理费用转嫁给制造商。以中国出口到欧盟的彩电为例，在进入欧盟就要征收的这笔回收及处理费每台达到10欧元～20欧元左右。我国家用电器目前出口到欧盟的数目占总出口额的1/4。这两项指令显然会降低我国产品在欧洲的竞争力。
国内有的学者认为这两项指令是“利用环保之名来实施的‘绿色贸易壁垒’”，“不符合《TBT协定》的有关规定和WTO相关协议的规则”。但也有学者认为，“WTO协定由于环境保护原因而确立的例外规则以及原则，构成了绿色贸易壁垒措施的合法性基础”；并主张：“因为在WTO框架内绿色贸易壁垒措施存在合法合理性……我国可以依法营造本国绿色贸易壁垒”。从兼顾与协调环保与贸易的角度来看，这类环保型技术法规有着它们合理合法的根据，一律将之贬为打着绿色旗号实行保护主义的“壁垒”，则有待商榷。似乎更应该从积极意义上评价它们在WTO多边贸易体制框架内，开通了一条绿色通道的价值。