所有权保留制度若干问题探讨——兼评《买卖合同司法解释》相关规定，本文主要内容关键词为：司法解释论文,若干问题论文,相关规定论文,所有权论文,买卖合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有使用标的物，但在全部价款支付以前，出卖人对于标的物仍然保留所有权。①所有权保留只是买卖合同中的一个条款，而并非一个独立的合同。2012年《买卖合同司法解释》依据合同法的相关规定，对所有权保留的相关问题做了具体规定，丰富和完善了所有权保留制度，但其中法理有待进一步厘清。本文拟对此作初步探讨，供大家参考。
一、所有权保留的适用范围
《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。该规定将所有权保留制度的适用范围限定于买卖合同，对此，学术界和实务界并无争议。但买卖的标的种类繁多，既包括动产，也包括不动产，所有权保留制度是否一体适用于动产和不动产，不无疑问。1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”通说认为，这是我国最早承认所有权保留制度的一个法律文件，但该解释中只是采用了“财产”的概念，未指明是动产还是不动产。《合同法》第134条规定采用“标的物”的提法，也未具体确定所有权保留的适用范围。在比较法上，就所有权保留的适用范围存在不同的做法，有两种不同的立法例：
一是仅适用于动产(动产模式)。在此种模式下，所有权保留仅适用于动产，因为所有权保留需要移转占有，而占有动产以占有作为权利推定的依据，这是所有权保留仅仅适用于动产的原因之所在。如果买受人无权利外观，第三人也不会相信买受人享有权利，此时，自然也无约定所有权保留的必要性。对不动产而言，为了维持不动产所有权状态的明确性，《德国民法典》第925条明文禁止不动产移转附条件的行为。在我国台湾地区虽未设置相关规定，但一般认为，对不动产没有必要采取所有权保留方法，且在实践中也较少。通过不动产抵押和登记可以实现同样的目的。②所有权保留规定在《美国统一商法典》第九篇之下，也只是动产担保交易的一种形态。
二是适用于动产和不动产(双重模式)。在这种模式下，所有权保留可以适用于动产和不动产，对所有权保留的适用范围没有限制。意大利、法国和葡萄牙等国家采纳此种观点。例如，在法国，在1994年之前，仅适用于货物(merchandise)，但在1994年，其被更为广泛的术语即商品(goods)所取代。由此，所有权保留不仅可以针对有形商品作出，如货物、设备和工具，也可以对企业的商誉、专利、商标和其他无形资产作出。其也可以适用于不动产。③
《买卖合同司法解释》第34条规定，“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”由此可见，在我国，所有权保留仅适用于动产而不适用于不动产。根据该司法解释起草者的观点，在不动产买卖中，鉴于我国物权法采用了债权形式主义的不动产物权变动模式，通过预告登记等制度即可发挥相应的功能。而且，在我国，作为不动产的主要内容的房屋，也大多采用按揭的方式以保障作为抵押权人的银行的利益，不必采取所有权保留方式。④因而，所有权保留不必要适用于不动产。
笔者认为，前述司法解释的这一规定具有合理性。就不动产而言，在绝大多数情况不必要采取所有权保留方式，主要原因在于：一方面，依据我国法律规定，不动产限于土地和房屋。土地禁止买卖，而房屋的抵押可以发挥担保的功能。房屋的买卖通常可以以按揭的方式替代，按揭可以发挥所有权保留的功能。⑤另一方面，不动产的公示采用登记，而非交付。因而，通常不动产变动需要进行登记，这表明在涉及不动产时，当事人仅需要进行登记即可保障双方当事人的利益，而不必诉诸所有权保留的约定。⑥如果在双方当事人作出变更登记之后，仍对所有权保留进行约定就无太大意义。尤其是从现实经济生活的情况看，所有权保留主要针对动产，而且是针对有形的动产。
但是，绝对禁止在不动产买卖中约定所有权保留，也未免过于绝对和僵化。从比较法上看，所有权保留的适用范围发生了扩展。笔者认为，所有权保留可以适用于各类财产，主要适用于有形的动产，但也不必绝对禁止所有权保留在不动产中的适用。
第一，所有权保留是出卖人保全自己权利的一种方法，虽然就不动产交易而言，有预告登记等相关制度来保护，但在法律上仍可以给当事人更多的选择，由当事人根据具体的情况采取相应的权利保障措施，尤其是在我国，当事人在办理预告登记中会遇到多种困难，有必要通过所有权保留的方式保留自己的权利。
第二，所有权保留是当事人的合意。基于意思自治原则，当事人完全可以在合同中进行自由约定。⑦在不动产买卖中，所有权保留条款的功能虽可为其他制度替代，但当事人仍应有选择是否进行所有权保留的自由。只要当事人的约定没有损害国家、社会公共利益，法律没有必要予以禁止。
第三，在涉及不动产的情形下，如果双方既未登记也未交付，此时，当事人即便约定所有权保留在性质上也仅具有债权性质。如果双方已经交付不动产但尚未登记，此时，是否存在约定所有权保留的必要性？笔者认为，在此情况下，当事人仍可以根据意思自治原则对所有权保留进行约定。
第四，所有权保留作为一种非典型担保，禁止在不动产买卖中约定所有权保留，可能不利于发挥所有权保留的担保功能。所有权保留制度在现代社会的适用范围越来越宽泛，其符合了现代市场经济发展的需要。在现代社会，“债权人为担保债权而奋斗(Kampf um Sicherheit)”。担保越多，对债权人的保障就越充分。⑧在法国，鉴于所有权保留制度在商业生活中发挥越来越重要的作用，该制度被誉为“担保之王”。⑨只要其能够在不动产交易中发挥担保的功能，就没有必要对其适用加以禁止。
二、买受人的期待权
所谓期待权(Anwartschaftsrecht)，是指权利人依据法律或合同的规定，依法对未来的某种权利享有一种期望或期待的利益。期待权的理论是由德国学者泽特尔曼(Zitelmann)于1898年在其出版的一本国际私法的著作中首先提出的，并为后世的德国学者广泛认同。⑩但何为期待权，学者的看法不完全一致。有学者认为，期待权为权利的胚胎；也有学者认为，它是权利所投射的影子；还有学者认为，期待权为发展中的权利和将来的权利。(11)期待权可以从以下两方面观察：从消极层面观察，在价金完全支付以前，所有权还没有发生移转，权利的取得也未完成；从积极层面观察，买受人虽然没有完全支付价金，但已经对最终取得所有权产生了合理的期待。(12)在所有权保留买卖中，买受人虽然在尚未满足当事人约定的特定条件时不能取得标的物的所有权，但仍然享有对所有权转让的期待权利，这种权利在法律上称为期待权。(13)也就是说，买受人并不享有所有权，但对取得所有权却持有期望，因此，有必要保护买受人的期待权。
关于期待权的性质，历来存在争议。正如德国著名民法学家鲍尔·斯迪尔纳教授所指出的那样，在民法领域从未有任何一个问题像保留买主期待权这样，被如此深入而细致地讨论过，相关的德国学说、文献和司法判例几乎都看不过来。(14)关于买受人所享有的期待权的性质，主要有如下几种观点：一是形成权说。此种观点认为，期待权如同先占权、渔业权、狩猎权、先买权以及买回权等为一种“取得权”(形成权)，一旦买受人按照约定支付价款，即可自然取得标的物所有权。德国学者Enneccerus等持此种观点。二是所有权部分或全部移转说。此种学说认为，在设有所有权保留条款的买卖合同中，出卖人在将标的物交付给买受人的同时，随着买受人的价款的逐渐支付，货物所有权的一部分也随之移转于买受人，从而形成出卖人与买受人共有一物部分所有权的形态。在德国，判例认为买受人也享有一种“不完全所有(Anwartschaftsrecht/inchoate ownership)”，以保护其对获得标的物所有权的期待。(15)也有学者认为，在所有权保留买卖中，买受人享有占有使用权，而不享有所有权，只有在全部支付价金之后，所有权才移转。在部分支付价金的情况下，买受人也并不享有部分的所有权。(16)三是债权说。此种观点认为，所有权保留中买受人享有的权利本质上是一种债权，但由于受到所有权保留制度的影响，所以与一般的债权相比，买受人所享有的债权的效力已经有所扩张，包含了部分原本属于物权的部分效力。(17)四是特殊权利说。此种观点认为，所有权保留中，买受人享有的权利是一种特殊的权利，其在性质上横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权的双重性质。正如王泽鉴先生所言，其虽然属于一种“物权”，但也具有债权上之附从性；其虽然属一种“债权”，但也具有物权的若干特性。(18)上述各种观点都是从不同角度揭示期待权的性质，各种观点都不无道理。
从我国现行立法来看，并没有承认独立的期待权，《买卖合同司法解释》对此并未作出规定，甚至对买受人所享有的权利也未作出明确界定。笔者认为，买受人享有的期待权主要是学理上的探讨。从性质上看仍然是一种债权而非物权，(19)主要原因在于：第一，我国采物权法定主义，所有物权类型都必须由《物权法》或其他法律予以规定。但迄今为止，所有权保留只是在《合同法》之中予以规定，并没有通过法律将其明确为一种物权类型。且期待权本身没有特定的公示方法，如果出卖人不是处分权人，买受人也不可能善意取得此种期待权。(20)第二，买受人享有的期待权在效力上依附于债权合同的效力。期待权存在的前提是合同本身的有效性。(21)只有在合同有效的前提下，期待权才能相应发生效力。如果买卖合同被解除，该项权利也将终止。(22)不过，在买受人享有期待权的情况下，其合同债权也表现出特殊性。在全部价款没有支付之前，买受人虽然无权请求出卖人移转标的物的所有权，但由于买卖合同已经成立并生效，出卖人也不得随意解除合同，使买受人的期待权落空。只要买受人完成了约定的条件，其期待权就应当得到实现。第三，从物权对抗效力的角度来看，出卖人在满足特定条件时享有取回权，而买受人所享有的期待权并不能对抗出卖人，可见，买受人所享有的权利也不可能是物权。总之，买受人享有的期待权仅具有债权的效力，而无法解释为物权。
依据《买卖合同司法解释》第36条第1款规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人不享有取回权。在此情形下，买受人所享有的期待权是否具有部分物权效力？应当承认，由于出卖人在此情形不能行使取回权，因此，买受人的权利已经可以对抗出卖人。而买受人对标的物享有占有、使用和收益的权利，且在取回权都已经丧失的情况下，买受人事实上已经取得了对标的物的处分权。从比较法上来看，在买受人的期待权受到第三人侵害的情况下，买受人可以请求该第三人承担侵权责任，比较法上一般承认所有权保留中买受人的期待权可以作为侵权行为的客体。(23)但笔者认为，在此情况下，应当承认，买受人享有的债权虽然已经具有部分物权的效力，(24)但不宜认定其属于物权。在我国，由于现行立法并没有承认期待权可以受到侵权法的保护，因此，其本质上仍属于一种债权，在第三人侵害的情形，买受人可以以占有受到侵害为由请求第三人承担责任，但仍不能基于物权主张物权请求权。
在法律上确认买受人享有期待权，其主要目的就在于强化买受人的保护。因为在所有权保留中，出卖人虽未占有动产，但其仍享有权利证书，出卖人可能就标的物设定担保或者再次转让，这对买受人极为不利。(25)买受人毕竟已经取得标的物的占有，并且已经支付了部分价款，而且，只要其完成全部价款的支付就必然取得所有权，因此，法律上有必要赋予其期待权。从比较法上来看，德国法院强调对买受人的法律地位进行保护，并将期待权认定是不完全的所有权(Anwartschtsrecht,inchoate ownership)，以保护买受人取得所有权的预期，此种经验值得借鉴。(26)但《买卖合同司法解释》并没有对买受人的期待权作出具体规定，这显然需要进一步完善。笔者认为，买受人的期待权主要包括如下权利：
第一，对标的物的占有权。如前所述，在所有权保留的情形下，标的物都需要交付，标的物应处于买受人的占有之下，这样，买受人期待权才有意义。正是因为买受人享有对标的物的占有权，在第三人侵害的情形，买受人可以基于《物权法》关于占有请求权的规定请求第三人承担责任，或者以占有受到侵害为由请求第三人承担侵权责任。
第二，使用收益权。在所有权保留的情形，买受人可以对标的物进行使用收益。在所有权保留的情况下，动产都是买受人急需的(如机器设备)，因此，买受人都要对其进行使用收益。当然，买受人的此种使用收益权并非基于物权而产生，仍是基于合同产生的。
第三，未来获得标的物所有权的权利。对买受人而言，只要其按期清偿全部价款，就可以取得标的物所有权，因此，其享有在未来获得标的物所有权的权利。买受人可以期待在价金完全支付之后完整地取得标的物的所有权。在价金没有完全支付前，买受人对所有权取得的期待利益较一般的占有具有更多的法律上的保护，具体来说：一是出卖人不得再次处分标的物。这就是说，出卖人不得再次转让标的物，也不得在标的物之上设置担保物权。二是出卖人不得擅自解除合同，除非依据法律规定或合同约定，否则，出卖人不得擅自解除合同，以免使买受人的期待落空。三是只要买受人完全支付了价款，其就应当可以取得标的物的所有权。
第四，对取回权的限制。《买卖合同司法解释》第36条第1款规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”可见，买受人支付了一定比例的价款以后，出卖人的取回权将受到限制。该规定有一定的合理性，由于所有权保留本质上只是债权的担保方式，在买受人已经支付标的物总价款的75％以上时，出卖人的大部分债权已经得到清偿，不应再赋予其取回权，出卖人只能请求买受人支付剩余价款，而不得通过行使取回权的方式保障其债权。该规定主要是为了强化对买受人的保护，且进一步表明我国司法解释认可了期待权，在所有权最终移转之前就对买受人给予了特别保护。当然，即便在买受人已经支付大部分价金的情形下，标的物所有权仍没有发生移转，只有买受人支付了全部价款，才能取得标的物所有权。
第三人侵害标的物时，买受人能否基于物权提出请求？笔者认为，买受人所享有的权利本质上仍为债权而非物权，即使是在买受人已经支付75％以上价金的情形下，买受人所享有的权利仍非物权请求权，但买受人可以基于占有受到侵害而提出请求。不过，在买受人权利经过登记之后，则因为已经完成了一定的公示方法，买受人所享有的权利就具有了一定对抗第三人的物权效力。
三、出卖人的取回权
所有权保留条款的设定目的即在于保护出卖人的利益，防止买受人在支付全部价款前，擅自处分标的物，导致出卖人债权难以实现。为了充分发挥所有权的担保功能，并保障出卖人权利的实现，法律通常承认出卖人享有取回权。但《买卖合同司法解释》对取回权未作界定。所谓取回权，就是指在买受人违约的情形下，出卖人享有的取回标的物的权利。具体来说，在所有权保留买卖中，标的物在实际交付、所有权移转于买受人之前，因买受人不按约定履行义务、不当使用标的物或者擅自将标的物进行处分，损害出卖人权益的情况下，出卖人有权取回标的物。(27)当商品价值不大或易损耗时，出卖人取回权的作用确实有限，但如果标的物价值较大，且不易损耗，出卖人享有的取回权在经济上就具有重要意义。买受人不在一定期间内履行合同以回赎标的物的，出卖人有权将该标的物再行出卖。
从比较法来看，各国法律均普遍承认取回权，不过名称有所不同。在将所有权保留作为担保交易的国家和地区，例如美国、加拿大、新西兰和澳大利亚，出卖人此时的权利即为行使担保权。而大陆法系国家则多称之为出卖人的取回权。根据德国通说，在行使取回权的情况下，买卖合同并不因取回标的物而解除，取回权的行使目的在于取消自己关于移转占有之先给付，以回复同时履行的状态。(28)美国学者也认为，取回及再出卖，系执行担保权而非解除合同。(29)从法律上看，赋予出卖人取回权，对于买受人违约能起到防范作用，据此，许多国家(如美国、英国、法国、瑞士、瑞典、澳大利亚)都承认了该制度。(30)我国《合同法》并没有规定取回权，但司法实践历来认为，在所有权保留场合，出卖人在一定条件下享有取回权。《买卖合同司法解释》第一次在法律上明确认可了出卖人取回权。不过，司法解释关于取回权的规定，仍有如下问题有待于进一步讨论：
第一，关于取回权的行使条件。取回权的行使必须具备一定的条件，通常，买受人在何种情况下未支付价款可使出卖人享有取回权，应当由合同约定。如果合同没有约定，则应当达到严重的程度。对此，比较法上规定不完全相同。例如，瑞士法规定，只有在买受人连续拖欠两期付款，且欠款达到货款总额的十分之一时，或是欠款达到货款总额四分之一时，或是拖欠最后一期付款时，出卖人才有权行使取回权。并且出卖人在行使取回权之前要提前14天向买受人发出欠款通知。(31)《买卖合同司法解释》第35条规定，“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：(一)未按约定支付价款的；(二)未按约定完成特定条件的；(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”依据这一规定，在买受人未按照约定支付价款的情形，出卖人可以直接取回标的物，该规定从已支付价款百分之七十五的角度对其进行限制是必要的，(32)但是，没有对买受人支付价金的方式、迟延的期限以及出卖人是否应当进行必要的催告等作出必要的限制，这可能对买受人的利益构成侵害。
具体而言，一是对买受人支付价金的方式应作出限制。因为买受人仅仅有一次因支付方式不符合要求，出卖人就行使取回权，这不符合诚信的要求，也没有充分地保护买受人的期待权。因此，只有在买受人没有按照约定支付两期以上价款的情况下，才应当允许出卖人行使取回权。二是迟延的期限应作出限制，例如，在迟延履行的情况下，不能当然地赋予出卖人取回权，至少必须要催告买受人履行支付价金的义务。(33)例如，支付只是迟延数天，出卖人就要求取回，就有可能导致不必要的诉讼。因此，有必要借鉴《合同法》第94条关于根本违约的规定，对取回权进行限制。也就是说，在履行迟延较为严重，且构成根本违约的情况下，出卖人才能行使取回权。三是对出卖人是否应当进行必要的催告作出限制。《合同法》第94条第3项要求，只有在一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。因此，在期限到来以后，买受人没有支付价款，经过出卖人催告仍不履行，才能允许出卖人取回标的物。
第二，行使取回权的程序。由于在出卖人行使取回权时，私力救济的行使需要买受人的配合，如果买受人拒绝，则取回权将难以通过私力救济的方式行使。因此，有必要通过公力救济的方式保护出卖人的取回权。但《买卖合同司法解释》对取回权行使的程序并未作出规定。问题在于，既然出卖人保留的所有权是一种担保权益，能不能准用《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序的规定？我国《民事诉讼法》2007年修订时，为了快捷地实现担保物权，保护担保交易各方当事人的权益，在特别程序一章新增了行使担保物权一节。既然所有权保留中，出卖人所享有的是一种担保权益，就应当允许准用《民事诉讼法》关于担保物权行使的程序。
第三，取回权的行使与合同解除。在所有权人取回的情况下，合同是否当然解除？理论上，主要存在着两种不同的观点：一是合同当然解除说。按照此种观点，出卖人行使取回权，就当然导致合同的解除。二是合同附条件解除说。按照此种观点，出卖人行使取回权，并不当然导致合同的解除，只有在回赎期限经过以后，买受人没有回赎，才能导致合同的解除。《买卖合同司法解释》没有明确规定合同是否可以解除。笔者赞成合同附条件解除说，因为取回权仅仅针对买受人对标的物占有而设，如合同中约定了取回权，则出卖人在符合约定条件时行使取回权，只是导致买受人占有的丧失，合同并不解除。只有买受人不行使回赎权，才会导致合同的解除。
另外，从《买卖合同司法解释》的规定来看，在当事人没有约定或出卖人没有指定回赎期限的情形，买卖合同是否已经解除，在法律上并不明确。笔者认为，可以借鉴我国台湾地区“动产担保交易法”第18条的规定，将法定的回赎期限设定为10日。
第四，取回权的丧失。因为买受人擅自转让标的物，使第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人丧失取回权。出卖人因丧失取回权，有权要求买受人支付价款或者赔偿损失。如果当事人对取回权的行使期限作出约定，出卖人超出此期限没有行使取回权，也丧失其取回的权利。《买卖合同司法解释》对此并没有做出规定，有必要在未来加以完善。
此外，在买受人擅自处分标的物的情况下，涉及善意取得规则的适用以及对于出卖人取回权的影响问题。按照司法解释起草者的观点，《买卖合同司法解释》第35条，如果买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人享有取回权。出卖人行使取回权时，能否对抗善意第三人？各国立法对此做出了不同的规定。例如，英国1889《代理买卖法》规定，当买受人基于出卖人同意而占有财产时，如果其将商品销售、抵押或其他方式处分给善意第三人时，该行为视为得到出卖人同意的商业代理，出卖人不得对抗善意第三人；但对于分期付款交易而言，由于其性质为租赁而非买卖，不适用该法，即出卖人(出租人)有权对抗不知情的第三人。(34)在法国，有关法律规定，对于车辆、机器设备等商品，出卖人只有到法院设立的专门的登记机构进行登记并在商品上用金属牌标识，其对于商品的担保权益才有效，并能对抗善意第三人。(35)笔者认为，在所有权保留的情况下，财产在买受人占有之下，占有本身就是一种公示，因此，买受人转让该财产给善意第三人，第三人可以依法取得所有权。出卖人所享有的取回权，不得对抗善意第三人。因此，如果买受人已经将标的物转让给第三人，而第三人的行为符合了善意取得的要件，则该取回权不能对抗第三人。对此，《买卖合同司法解释》第36条第2款也予以确认，依据该条规定，“在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”
四、关于所有权保留的登记
在《买卖合同司法解释》制定过程中是否要规定登记制度，一度引发广泛争议。(36)从比较法上来看，各国关于所有权保留登记的规定并不一致。一是登记说。此种观点认为，所有权保留必须经过登记才能发生效力。例如，《瑞士民法典》第715条规定：“保留让与他人动产的所有权，须在受让人住所所在地的主管官员的登记簿上登记，始生效力。”二是约定说。此种观点认为，所有权保留只需双方当事人达成合意即可成立，无须进行登记。在德国法上，所有权保留条款既不需要进行登记，也不须满足其他任何的形式要件，正因如此，所有权保留条款成为保障出卖人的价款请求权的高效手段。(37)在法国法中，在买卖合同中，一旦出卖人与买受人就合同的内容和价格达成一致，即使交付尚未发生且价款尚未支付。标的物的所有权即发生移转，通过所有权保留条款，就可以使所有权的移转得以推迟，即所有权仅于价款支付完毕之日起移转。我国现行立法对此并没有作出规定，鉴于这一问题的争议较大，《买卖合同司法解释》也回避了这一问题。但按照起草者的解释，为了节省交易成本，促进交易的进行，保护当事人的合法权益，在买卖双方之间，所有权保留的生效无需以登记为要件，尤其是不必采用瑞士法上的登记要件主义再附加消极效力的方式。(38)
笔者认为，所有权保留本身是一种担保方式，确实缺乏一定的公示方法，但这并不意味着其不需要登记，在所有权保留中建立登记制度的主要原因在于：所有权保留制度最大的缺点是没有登记，缺乏公示，既不利于保护出卖人的利益，也可能对第三人的利益构成侵害。(39)因此，只有建立了登记制度，才能强化对相关当事人的利益保护。具体而言：
第一，对出卖人的保护。所有权保留导致了占有和所有权归属之间的分离。(40)《买卖合同司法解释》第36条第2款规定，“在本解释第三十五条第一款第(三)项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”由此可见，在所有权保留生效之后，由于标的物已经交付，买受人将标的物非法转让给第三人，第三人基于善意取得制度亦可取得所有权。在此情况下，必将使出卖人蒙受重大损失。为保护出卖人的利益，有必要对所有权保留条款进行登记。只要办理了登记，就应当可以产生对抗第三人的效力，第三人无法再依据善意取得而获得标的物的所有权。当然，即使合同中约定了登记但没有登记的，由于所有权保留没有进行公示，因此，第三人仍可善意取得标的物所有权。(41)
第二，对买受人的保护。买受人虽然享有期待权，但是，如果缺少登记制度，其权利的保护也是不充分的，因为其毕竟没有享有完全的所有权，尤其是在标的物有权利证书的情形，出卖人可能再次处分标的物，对买受人的权利构成侵害。在德国法中，赋予买受人期待权的主要原因在于，防止出卖人实施处分行为阻止买受人对标的物取得所有权。(42)但如果没有登记制度，仅凭期待权是很难阻止出卖人再次处分标的物的。因为买受人的期待权可以对抗出卖人，但不能对抗一般的交易第三人。因此，有必要设置相应的预告登记制度，在买受人支付全部价款时，即可取得标的物所有权，即便在其未支付全部价款，买受人也享有优先取得标的物所有权的权利。尤其是对一些特殊动产，如机器设备等，买受人在支付全部价款前，已经进行了使用收益，一旦由第三人取得标的物所有权，买受人可能因此蒙受重大损失。
第三，对第三人的保护。登记的主要意义在于，通过公示使第三人知悉标的物之上的权利状态，防止买受人对标的物进行无权处分。尽管善意取得可以发挥保护第三人的作用，但是，善意取得制度的适用必须符合严格的要件，而且具有一定的适用范围。通过建立登记制度，可以明确标的物的权属状态，从而避免第三人的利益遭受损害。例如，买受人在标的物之上设立抵押，而第三人因不了解权属状态，接受了此种抵押。后来，因出卖人行使取回权，第三人又因为没有支付全部价款等原因而没有善意取得该抵押权，则第三人的利益难以获得保障。所以，通过登记制度，可以有效地保护第三人的权益。
还应当看到，在比较法上，以美国为首的北美洲立法中，多将所有权保留作为动产担保交易的一种类型，出卖人所保有的所有权是一种担保权益，未经登记不得对抗第三人。在混合继受大陆法和英美法的魁北克民法中，即使不将所有权保留作为一种动产担保形态，但出卖人保有的所有权也只有登记才能对抗第三人。(43)例如，《魁北克民法典》第1745条第2项规定：“依条例确定的对道路交通工具或其他动产的所有权保留，或对服务或经营企业取得的任何动产的所有权保留，仅在公示后才对第三人有对抗力。”最近的国际公约《移动设备国际利益公约》(44)也将所有权保留交易纳入其调整范围，并受该公约登记规则的约束，亦即未经登记，不得取得公约意义上的优先顺位。(45)由此可见，在所有权保留中，采用登记的方式予以公示也成为法制改革的重要趋势。
当然，如果在任何情形下，出卖人都有登记的权利，可能会影响交易的效率，因为对于一般的动产，相对人在交易时并不负有查询登记的义务，课以相对人在交易时对任何动产的权利状态都有查询的义务，可能会影响交易效率。笔者认为，有必要允许出卖人办理所有权登记，此种登记对于保护出卖人的标的物所有权具有重要意义。所以，在法律上应当建立登记制度，但是，并不宜强制当事人办理登记，而应当允许当事人自愿选择是否办理登记。如果当事人没有登记，就应当直接依据《合同法》及《买卖合同司法解释》的规定确定当事人的权利义务关系。最后需要指出，尽管《买卖合同司法解释》没有规定登记问题，但登记本身是一个物权问题，在合同法司法解释中不宜过多涉及该问题，应留待今后物权法相关司法解释起草时解决。
注释：
①参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第405-406页；MünchKomm/Westermann,§449,Rn.1.
②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第七册)，北京大学出版社2009年版，第187页。
③Iwan Davies,Retention of Title Clauses in Sale of Goods Contracts in Europe,Dartmouth & Ashgate Publishing,1999,p.29.
④参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第526页。
⑤参见前注④，奚晓明主编书，第526页。
⑥参见柴振国、史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2003年第4期。
⑦参见王源建：《让与担保制度研究》，载《民商法论丛》第10卷，法律出版社1999年版，第760页。
⑧参见前注②，王泽鉴书，第179页。
⑨参见前注③，Iwan Davies文，第32页。
⑩Johannes Thesen,Die Rechtsfigur "Anwartschaftsrecht" des Eigentumsvorbehaltsk
ufers,Peter Lang GmbH,2013,S.14,Fn.10.
(11)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，台北三民书局1975年版，第186页。
(12)参见前注(11)，王泽鉴书，第184页。
(13)参见龙著华：《论所有权保留买卖与善意第三人的保护》，载《当代法学》2005年第3期。
(14)Baur/Stuerner,Sachenrecht,C,H.Beck,Aufl.17,1999,S,755.
(15)参见前注③，Iwan Davies文，第39页。
(16)参见前注③，Iwan Davies文，第39页。
(17)参见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第六卷)，法律出版社1997年版，第629页。
(18)参见前注②，王泽鉴书，第209-210页。
(19)MünchKomm/Westermann,§449,Rn.42.
(20)在比较法上，有一种观点认为，期待权可以对抗各种侵害，甚至当出卖人并非处分权人的时候，买受人亦可请求期待权的善意取得。参见BGHZ vol.10,pp.69,70.笔者认为，期待权不能产生善意取得的效力。
(21)See Iwan Davies ed.,Retention fo Title Clauses in Sale of Goods Contract in Europe,Ashgate Publishing Company,1999,pp.39-40.
(22)参见前注③，Iwan Davies文，第39页。
(23)参见前注②，王泽鉴书，第235-236页。
(24)MünchKomm/Westermann,§449.Rn.42.
(25)参见翟春雪、翟云岭：《论所有权保留中出卖人的一物数卖行为》，载《法学杂志》2010年第8期。
(26)参见前注③，Iwan Davies文，第39页。
(27)参见前注⑥，柴振国文。
(28)Larenz,Schuldrecht,II,S.82 mit Nachweisen.
(29)参见前注(11)，王泽鉴书，第176页。
(30)E.Allan Farnsworth,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.VIII,Specific Contracts,Chapter 4,Installment Sales,Tübingen,1973,p.43.
(31)瑞士《附条件买卖法》(Condtional Sale Act)第226条。
(32)参见前注④，奚晓明主编书，第552页。
(33)参见林咏荣：《动产担保交易法新诠》，(台湾)三民书局1982年版，第705页。
(34)参见前注(30)，E.Allan Farnsworth文，第11页。
(35)参见前注(30)，E.Allan Farnsworth文，第15页。
(36)参见前注④，奚晓明主编书，第535页。
(37)参见前注③，Iwan Davies文，第34页。
(38)参见前注④，奚晓明主编书，第535页。
(39)参见前注②，王泽鉴书，185页。
(40)参见前注②，王泽鉴书，184页。
(41)例如，《魁北克民法典》第1749条第2款规定：“如所有权保留要求公示但未为公示，出卖人或受让人仅在出卖物仍由原买受人控制时，才可以取回它们。出卖人或受让人按其既有的状态取回出卖物，并承担买受人已经在其上课加的权利和负担。”
(42)参见［德］M.沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第299页。
(43)参见高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学2004年博士后出站报告。
(44)《移动设备国际利益公约》是关于调整航空器设备、铁路车辆、航天财产三类移动设备融资和租赁的国际公约。全国人民代表大会常务委员会2008年10月28日批准了《移动设备国际利益公约》和《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》。
(45)参见［英］罗伊·占德：《国际航空器融资法律实务》，高圣平译，法律出版社2013年版，第18、82页。
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